TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 803/2007, de 03 de octubre de 2007
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10381/2007
Ponente Excmo. Sr. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Lázaro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, por delito de inmigración ilegal con explotación sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Navas García.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 18 de Sevilla, instruyó Sumario n.º 2/2006, seguido por delito de inmigración ilegal con explotación sexual, contra Lázaro y Antonia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, que con fecha 29 de Diciembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
“Primero.- El acusado Lázaro, ya reseñado, en el mes de mayo del presente año desde San José de la Rinconada se puso telefónicamente en contacto directa o indirectamente con Emilia, que se encontraba en Buzau, localidad de Rumania, en la que ambos han nacido. Tras concertar su venida a España el acusado, a través de tercera persona le dio dinero para que viajara a Madrid, a sabiendas de que Emilia pensaba quedarse en España sin permiso de trabajo ni de residencia.- El 19 de mayo de este año 2006 Emilia llegó a las siete de la mañana a Madrid, tras realizar el viaje desde Rumania en autobús. En Madrid Emilia pernoctó en una casa junto al acusado mencionado. El día siguiente, sábado veinte, ambos se trasladaron en un coche Nissam propiedad del acusado Lázaro a San José de la Rinconada.- Segundo.- Lázaro exigió a Emilia que le diera 600 euros, 200 por el viaje de Madrid a San José de la Rinconada y 400 euros por traerla a España.- Tercero.- Emilia, nacida el 23 de diciembre de 1979, trabajó como prostituta en el Club Rey de San José de la Rinconada los días 20, 21, 22 y 23 de mayo del presente año. Estos días fue al Club con la acusada, ya reseñada, Antonia, que trabajaba como prostituta en el mismo.- Sobre las 12 de la mañana del día siguiente 24, Emilia se personó en las dependencias de la Policía Local de San José de la Rinconada denunciando los hechos que son objeto de enjuiciamiento.- Cuarto.- Los Lázaro y Antonia carecen de antecedentes penales y están privados de libertada por esta causa desde el 24 de mayo del presente año. Sobre la acusada pesa una Orden de Expulsión de España de 18 de enero del presente año”. (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
“FALLAMOS: Absolvemos a Antonia de los delitos por los que venía acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de la mitad de las costas de oficio.- Absolvemos al acusado Lázaro de los delitos de detención ilegal y prostitución por los que venía acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de 2/6 partes de las costas de oficio.- Condenamos al acusado Lázaro como autor responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y a 1/6 parte de las costas causadas.- Abónese al acusado la prisión provisional que sufre por esta causa.- Póngase de inmediato en libertada la acusada Antonia. Líbrese el mandamiento de libertad al efecto.- Comuníquese al Departamento de Extranjería de la Policía la libertad de la acusada”. (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lázaro, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del n.º 1 del art. 849 de la LECriminal.
SEGUNDO: Por Infracción de Ley, del apartado 2º del art. 849 de la LECriminal.
TERCERO: Por infracción de preceptos constitucionales del art. de la LECriminal (sic).
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 1 de Octubre de 2007.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La sentencia de 26 de Diciembre de 2006 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Sevilla, condenó a Lázaro como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros a la pena de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos se refieren a que Lázaro envió dinero a Emilia, a la que conocía por ser de la misma localidad rumana, con el fin de que ella pudiera venir a España, a sabiendas de que Emilia pensaba quedarse sin permiso de trabajo ni de residencia. Una vez en España le exigió 600 euros, importe del billete desde Rumania y por el viaje desde Madrid hasta San José de la Rinconada donde Emilia trabajó cuatro días como prostituta. Al cuarto día, Emilia denunció los hechos a la policía, iniciándose las oportunas diligencias que terminaron en la sentencia, ahora recurrida.
Se ha formalizado recurso de casación por el condenado, que lo desarrolla a través de tres motivos.
Segundo.- El primer motivo, por la vía del error iuris del n.º 1 del art. 849 LECriminal, denuncia como indebidamente aplicado el art. 318 bis del Cpenal por el que ha sido condenado el recurrente.
En la argumentación del motivo se dice por el recurrente que éste sólo facilitó de manera lucrativa la entrada clandestina en España, pero que tal hecho, en este momento ya no es un delito “....porque tras la firma del Tratado de Adhesión de Bulgaria y Rumania a la CCEE el pasado 1 de Enero de 2007, todos los ciudadanos rumanos pueden circular libremente a través de los países que forman el territorio comunitario....”.
El Ministerio Fiscal, en su informe reconoce lo sugestivo de la tesis de la recurrente, pero afirma que no es de aplicación tal doctrina porque el Consejo de Ministros de España, en su reunión de 22 de Diciembre de 2006 declaró una moratoria de dos años de duración para la aplicación del principio de libre circulación.
El motivo debe prosperar y en consecuencia revocar la sentencia condenatoria con absolución del recurrente.
Se trata de una cuestión sobre la que el Pleno no Jurisdiccional de Sala celebrado el día 26 de Junio de 2007 tomó una clara postura en favor de la atipicidad de tal conducta. El acuerdo es como sigue:
“....el art. 313 del Cpenal no es aplicable cuando los hechos se refieran a la entrada de ciudadanos rumanos, sin perjuicio de que la antijuridicidad de la conducta queda sancionada en vía administrativa conforme al art. 54 de la L.O. 4/2000, 11 de Enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social....”.
El recurrente fue condenado en la sentencia sometida al presente control casacional como autor de un delito del art. 318 bis párrafo primero y tercero, es decir, el tipo penal estimado como cometido era el básico de la inmigración con aplicación del subtipo agravado de ánimo de lucro, porque el recurrente le exigió el abono de 600 euros por los conceptos recogidos en el factum (billete de autobús desde Rumania y el trayecto desde Madrid hasta San José de la Rinconada), sin embargo el propio Tribunal declara ilógico que el pago de esa módica cantidad pueda ser relevante a los efectos de estimar el delito de prostitución coactiva del art. 188-1º “....parece que es ilógico, como nos enseñan las máximas de experiencia, que los acusados limitaron la explotación de la prostitución de los testigos la suma de 600 euros....”, y, en definitiva, no obstante estimar aplicable el subtipo agravado del párrafo 3º --por el cobro de los 600 euros exclusivamente--, aplica el último párrafo del art. 318bis para imponer una penalidad menor al apreciar una menor gravedad --f.jdco. séptimo --.
En definitiva, lo que trasciende de toda la argumentación del Tribunal es que en el presente caso no se está ante una situación de dominio ni de explotación por parte de la persona que ha inducido a otra a inmigrar a España.
En esta situación hemos de convenir que el único bien jurídico afectado es el del Estado de controlar los flujos migratorios, y en esta situación es clara la aplicación de la doctrina de la Sala recogida en el Pleno de 26 de Junio de 2007 antes citada.
La acción enjuiciada carece de tipicidad penal en virtud del Tratado de Adhesión de Rumania y Bulgaria a la Unión Europea, ratificados por España en el Instrumento de 29 de Diciembre de 2006, que entró en vigor el 1 de Enero de 2007, no teniendo relevancia penal el Acuerdo del Consejo de Ministros de demorar dos años el principio de libre circulación de personas de las nacionalidades de dichos países, al amparo del Anexo II del Tratado de Adhesión al disponer que no obstante esa vigencia “....hasta el final del periodo de dos años a partir de la fecha de adhesión, los Estados miembros actuales aplicaran las medidas que resulten de los acuerdos bilaterales para regular el acceso de nacionales rumanos a sus mercados de trabajo....”. En este contexto, el Acuerdo del Consejo de Ministros citado no tiene la potencia de enervar y neutralizar el principio de libre circulación de personas, que es claramente prioritario. Siendo sólo una medida delimitativa, no derogatoria del derecho de libre circulación, y de duración temporal, debe declararse la desaparición de la tipicidad penal, no obstante esa moratoria cuya infracción sólo tiene o puede tener incidencia en el ámbito administrativo vía art. 54 L.O. 4/2004 y para el caso del mercado de trabajo. En el presente caso, no existe bien jurídico digno de protección con la respuesta penal, y por tanto no hay lesividad derivada de dicha inmigración clandestina, que, se reitera es el único ilícito penal que aprecia el Tribunal sentenciador.
En conclusión, con esta sentencia sólo seguimos la doctrina de la Sala que ya tuvo su reflejo en la sentencia 484/2007 de 29 de Mayo que abordó idéntica cuestión aplicando la doctrina del Pleno antes citado.
Procede la estimación del motivo, y con él la absolución del recurrente.
Tercero.- Dado el éxito del anterior motivo, resulta claramente innecesario entrar en el estudio del resto de los motivos formalizados.
Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición de oficio de las costas del recurso.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Lázaro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, de fecha 29 de Diciembre de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 803/2007, de 03 de octubre de 2007
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10381/2007
Ponente Excmo. Sr. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil siete.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción n.º 18 de Sevilla, Sumario n.º 2/06, seguido por delito de inmigración ilegal con explotación sexual, contra Lázaro, con pasaporte Rumano NUM001, nacido el día 6 de Enero de 1975, hijo de Eugenia y de Joh, natural de Buzau y vecino de San José de la Rinconada (Sevilla), sin antecedentes penales, en prisión provisional, de solvencia no acreditada; y contra Antonia, con pasaporte Rumano NUM000, nacida el día 17 de Enero de 1977, hija de María y Nicolae, natural de Buzau y vecina de San José de la Rinconada (Sevilla), sin antecedentes penales, en prisión provisional, de solvencia no acreditada; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
Único.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Único.- Por los argumentos contenidos en el f.jdco. segundo, procede declarar la atipicidad de la acción imputada al recurrente y en consecuencia acordamos la absolución de Lázaro con todos los pronunciamientos favorables.
Encontrándose en prisión por esta causa, acordamos la inmediata puesta en libertad, librándose lo necesario para la efectividad.
III. FALLO
Que debemos absolver y absolvemos a Lázaro del delito de inmigración ilegal del que fue condenado en la instancia.
Encontrándose en prisión por esta causa, acordamos la inmediata puesta en libertad librando el correspondiente despacho vía fax a la Audiencia de procedencia.
Se declaran de oficio las costas de la primera instancia.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
