El Tribunal Supremo la confirma, toda vez que considera acreditado que, después de admitirse a trámite la demanda, el emplazamiento de la demandada se intentó personalmente en el domicilio señalado por la demandante, sin que se hubiera cuestionado que no fuera el verdadero, y también que su resultado fue negativo hasta en dos ocasiones, materializándose finalmente el emplazamiento en la persona del conserje de la finca, al que se entregó la oportuna cédula, actuación que se ajustó a lo establecido en el art. 268 LEC de 1881, conforme a reiterada doctrina de la Sala. Alegándose por la recurrente irregularidades formales en la cédula de emplazamiento, por no contener las menciones del citado precepto, dichas irregularidades no son apreciadas por el Tribunal, pues el funcionario que practicó la oportuna diligencia reseñó al conserje con su nombre y primer apellido, coincidiendo los mismos con la persona que la propia recurrente admite que era quien había venido ejerciendo tal cargo en el inmueble. Concluye la Sala que existen numerosas sentencias que tienen declarado que la notificación por cédula efectuada a la persona del conserje, en el domicilio de la demandada, debe surtir todos sus efectos, sobre todo cuando en autos no se ha probado que el portero en cuestión, haya dejado de cumplir con la obligación de entregar la cédula a la persona que debía ser notificada.
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CIVIL
Sentencia 426/2007, de 30 de marzo de 2007
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3713/2000
Ponente Excmo. Sr. CLEMENTE AUGER LIÑAN
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil siete.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Las Palmas, en fecha 28 de junio de 2000, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Las Palmas, sobre reclamación de cantidad por culpa extracontractual, cuyo recurso fue interpuesto por Doña Margarita representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Gallego Rol, siendo parte recurrida la entidad “A.G.F. UNIÓN FÉNIX, SEGUROS Y REASEGUROS, (actualmente ALLIANZ S.A.”), representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Rueda López.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Las Palmas fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía 656/97, promovidos a instancia de “AGF UNIÓN FÉNIX SEGUROS Y REASEGUROS.” (cuya denominación actual es ALLIANZ S.A.) contra Doña Margarita. Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dicte sentencia “por la que se declare:
a) la existencia real de los daños que se reclaman en el contenido del local siniestrado propiedad de nuestro asegurado Sr. Don Mariano, como consecuencia directa del incendio producido por un cortocircuito en la instalación eléctrica, y por ello, es la propietaria de dicho local, hoy demandada, la responsable del perfecto estado de la misma, estando obligada a reparar el daño causado en la cuantía en que éste ha sido peritado y abonado al asegurado que asciende a ptas 8.122.800, a favor de la entidad que represento que en su día abonó la indemnización correspondiente al asegurado, subrogándose en todos sus derechos y obligaciones para la reclamación de los mismos al tercero causante
b) se condene a la demandada al pago de dicha cantidad, más los intereses legales y a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a las costas del presente procedimiento por imperativo legal”.
Admitida a trámite la demanda, efectuado el emplazamiento de la parte demandada mediante cédula entregada en su domicilio al conserje del mismo, sin que se personara en autos en el plazo concedido al efecto, fue declarada en rebeldía mediante providencia de 7 de enero de 1999.
El Juzgado dictó sentencia el 15 de octubre de 1997, cuya parte dispositiva es la siguiente:
“FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de AGF UNION FÉNIX SEGUROS Y REASEGUROS S.A. debo condenar y condeno a Dª Margarita a abonar a la actora la cantidad de 8.122.800 ptas. Intereses legales y costas, a las que expresamente se le condena”.
SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se personó la demandada a través de la procuradora Doña Elisa Colina Naranjo, e interpuso contra la misma recurso de apelación en el que, sustanciada la alzada, con nº de rollo 694/99, la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Tercera, dictó Sentencia con fecha 28 de junio de 2000, cuyo fallo es como sigue:
“FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Colina Naranjo en nombre y representación de Dª. Margarita, contra la sentencia de fecha 19 de abril de 1999 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Uno de Las Palmas, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad, con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada”.
TERCERO.- La Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Gallego Rol, en nombre y representación de Doña Margarita formalizó ante esta Sala recurso de casación, articulado en un único motivo, al amparo del ordinal 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el siguiente tenor literal: “quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte”, considerando infringidos “los artículos 268 en relación con el 263 de la LEC, y ambas con el artículo 279 de la ley adjetiva, en relación con el artículo 238.3 de la LOPJ y 24 de la Constitución”.
CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales Don Antonio Rueda López, en nombre y representación de “ALLIANZ S.A.” se opuso al recurso de casación, solicitando su desestimación, con imposición de las costas a la parte recurrente.
QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 23 de marzo de 2007, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A través de un único motivo casacional, que residencia en el ordinal 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte recurrente y demandada en la instancia, Doña Margarita, condenada en rebeldía por el Juez de Primera Instancia, en el proceso iniciado, al amparo del art. 43 de la Ley del Contrato de Seguro, por la aseguradora aquí recurrida, al formular pretensión de repetir, contra quien estimaba civilmente responsable de un siniestro, el importe de la indemnización previamente satisfecha a su asegurado, alega que se han infringido las normas establecidas en los artículos 268, 263 y 279 de la LEC, para el emplazamiento de la parte demandada, lo que afecta a la nulidad del acto, artículo 238.3 de la LOPJ, y viola el derecho a la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 24.1 de la Constitución Española, causándole indefensión. Estos defectos, admitidos con el calificativo de menores por la propia sentencia impugnada, se concretan en que, al no hallarse en su domicilio, la cédula de emplazamiento fue entregada a una persona que se presentó como portero de la finca, pero respecto de la cual no se hicieron constar “todas las menciones”, a que se refiere el art. 268 LEC, para su perfecta identificación, sin que resulte un hecho cierto e indiscutible que la persona que se recibió la comunicación realmente fuera el portero que dijo ser, y menos aún, que cumpliera con el deber de poner la cédula de emplazamiento en conocimiento de la parte demandada.
Para abordar este motivo conviene resumir los datos más relevantes de la cuestión controvertida. Resulta acreditado que, después de admitirse a trámite la demanda, el emplazamiento de la demandada se intentó personalmente, en el domicilio señalado por la parte actora, sito en la CALLE000, número NUM000, de Las Palmas de Gran Canaria, que jamás se cuestionó que no fuera el verdadero, y también, que su resultado fue negativo hasta en dos ocasiones: la primera, de fecha 23 de octubre de 1997 (folio 96), por no encontrarse la señora Margarita en su domicilio, informando la persona que se dijo conserje del edificio, D. Rafael, que el motivo por el que no se hallaba en su vivienda la demandada era que se encontraba en La India desde hacía dos meses, junto a su familia por la muerte de un familiar, ignorándose la fecha de regreso. Y la segunda, con fecha 12 de junio de 1998 (folio 104), por esta misma razón. Consecuentemente, atendiendo al tiempo transcurrido y la probable vuelta de la demandada, se intentó de nuevo el emplazamiento en fecha 3 de diciembre de 1998 (folio 111), que finalmente se materializó en la persona del conserje de la finca “D. Rafael “,al que se entregó la oportuna cédula, al no ser hallada en su casa la Sra. Margarita, actuación que se ajusta a lo establecido en el artículo 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a la la reiterada doctrina de esta Sala, de la que es reciente ejemplo la Sentencia de 13 de marzo de 2006, recaída en recurso de casación núm. 2851/1999.
Realizado el emplazamiento por medio del portero, no obstante, la recurrente, aduciendo indefensión, aduce, en primer lugar, que existen dudas sobre que la persona que recibió la cédula fuera verdaderamente el portero de la finca, y en segundo lugar, que esta incertidumbre sobre la identidad del receptor, que consecuentemente para ella ha de extenderse al cumplimiento del deber de comunicar la diligencia al interesado, es consecuencia directa de no contener la cédula las menciones a que se refiere el art. 268 de la LEC, sin las cuales, en razón de lo expuesto, el acto de comunicación carecería de validez.
El planteamiento de la parte recurrente no puede prosperar. La primera cuestión relativa a la identidad del conserje, resulta incomprensible puesto que, aunque afirme la recurrente que quien firmó como portero fue un tal “ Juan “, de la simple lectura del folio 111 de los autos resulta con claridad, que el funcionario que practicó la diligencia el 3 de diciembre de 1998, reseñó al conserje por su nombre y primer apellido, Rafael, denominación que coincide con la de la persona que el propio recurrente admite que era quien había venido ejerciendo tal cargo en el inmueble “desde el 14 de febrero de 1985”, ininterrumpidamente, y que no estaba de vacaciones al tiempo de practicarse la referida diligencia. A ello debe añadirse, por un lado, que también en las dos diligencias negativas anteriores, folios 96 y 104, se había dejado constancia de que el conserje era el citado Sr. Rafael, y por otro, que en el folio 111 se indica que el Sr. Rafael “se excusa de firmar”, por lo que es incierto que se identificara en algún momento como “ Juan “.
La segunda cuestión, relacionada con la trascendencia de las irregularidades formales que denuncia, tampoco puede ser estimada. Esta Sala ha señalado en numerosas sentencias, entre otras, en la de 19 de mayo de 1998, que “la notificación por cédula efectuada a la persona del conserje, en el domicilio de la demandada, debe surtir todos sus efectos, sobre todo cuando en autos no se ha comprobado que el portero, en cuestión, haya dejado de cumplir con la obligación de entregar la cédula a la persona que debía ser notificada”, circunstancia que acontece en este supuesto en la medida que, como expresa el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida “ni la parte alega no haber recibido el emplazamiento ni haberlo recibido tardíamente”, pese a que, como sigue diciendo la referida sentencia de 19 de mayo de 1998, recaía en la parte demandada, “en segunda instancia -apelación-, a través de los mecanismos que le permite el artículo 862.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las consecuencias del 767 de dicha Ley procesal”, la carga de probar que el portero no cumplió el deber que le estaba siendo legalmente encomendado, lo cual no ha verificado la parte recurrente en este supuesto (según la sentencia de la Audiencia, “el apelante no propone prueba alguna de la declaración del portero, etc”).
Es decir, que no se ha producido la indefensión prevista en el artículo 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En conclusión, el motivo se desestima.
SEGUNDO.- La desestimación del recurso de casación, conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas a las parte recurrida comparecida (artículo 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Margarita, contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2000, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Tercera, en autos, juicio de menor cuantía número 656/97, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 Las Palmas, rollo de apelación 694/99, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en el presente recurso, con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legalmente previsto; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jesús Corbal Fernández. Vicente Luis Montés Penadés. Clemente Auger Liñán. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
