Basa el Tribunal su decisión en que las manifestaciones vertidas por el recurrente constituyen un soporte objetivo suficiente para que el Gobierno de la Nación entendiese procedente que el autor de las mismas no continuase desempeñando el mando que venía ostentando y dispusiese su pase a la situación de reserva, y ello atendiendo al momento solemne en que se produjeron, a la resonancia pública que alcanzaron y a su propio contenido, no exento de valoraciones políticas.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 11 de junio de 2007
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 63/2006
Ponente Excmo. Sr. EDUARDO CALVO ROJAS
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil siete.
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo número 63/2006 interpuesto por D. Jose Ángel, representado por la Procuradora Dª Mª Pilar Pérez Calvo, contra el Real Decreto 9/2006, de 13 de enero, por el que se dispone el pase a la situación de reserva del Teniente General del Cuerpo General de las Armas del Ejército de Tierra don Jose Ángel. Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2006 en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos termina solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso en la que se anule o deje sin efecto el acto recurrido, esto es, el Real decreto 9/2006, de 13 de enero, con imposición de las costas a la Administración demandada.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito fechado a 30 de junio de 2006 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, solicita que se dicte sentencia desestimando el recurso por ser ajustado a derecho el Real Decreto que se impugna.
TERCERO.- No habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron mediante sendos escritos presentados el 21 de julio y 8 de septiembre de 2006. Tras ello, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 6 de junio de 2007, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra el Real Decreto 9/2006, de 13 de enero, por el que se dispone el pase a la situación de reserva del Teniente General del Cuerpo General de las Armas del Ejército de Tierra don Jose Ángel.
Con la misma fecha de 13 de enero de 2006 se dictó el Real Decreto 6/2006 por el que se dispone el cese del Teniente General Jose Ángel como Jefe de la Fuerza Terrestre, pero este acto no es aquí objeto de impugnación siéndolo únicamente aquel Real Decreto 9/2006 por el que se dispone el pase a la situación de reserva.
Según el demandante el acto aquí recurrido guarda estrecha relación con la resolución del Ministro de Defensa de 7 de enero de 2006 (de la que aportó copia con la demanda) en la que se impuso al Sr. Jose Ángel la sanción de ocho días de arresto domiciliario como autor de una falta prevista en el apartado 31 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (el mencionado precepto tipifica la conducta consistente en “expresar públicamente opiniones que supongan infracción del deber de neutralidad en relación con las diversas opciones políticas o sindicales”). Contra la resolución sancionadora el Sr. Jose Ángel interpuso recurso contencioso-disciplinario militar que fue desestimado por sentencia de la Sala Quinta de este Tribunal de 17 de julio de 2006 (recurso 26/2006 ), de la que obra copia unida a las actuaciones.
En síntesis, el demandante aduce los siguientes argumentos de impugnación:
· Para la adopción de la decisión impugnada se ha prescindido de todo procedimiento y se ha omitido por tanto el trámite de audiencia, incurriéndose con ello en causa de nulidad radical o, en todo caso, de anulabilidad (artículos 62.1.e/ y 63 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 84 de la misma Ley y el 105.3 de la Constitución.
· El acto administrativo infringe también el artículo 54 de la Ley 30/1992, al no estar motivado, lo que supone un nuevo vicio de nulidad absoluta o cuando menos de anulabilidad conforme a los artículos 62.e/ y 63 de dicha Ley.
· La motivación es especialmente exigible en este caso pues, coincidiendo la decisión aquí controvertida con la sanción por falta leve que se impuso al Sr. Jose Ángel, no hay duda de que el pase a la reserva parece dimanar del mismo hecho sancionado en vía disciplinaria, de manera que la ausencia de motivación viola el principio de legalidad penal del artículo 25 de la Constitución y el derecho al proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24 del propio texto constitucional.
· Aunque no prosperasen los anteriores argumentos, estaríamos en un supuesto de desviación de poder ya que en realidad se trata aquí de acto sancionador dictado con vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los mencionados artículos 24 y 25 de la Constitución.
La Abogacía del Estado se opone a los argumentos del demandante destacando, en primer lugar, la relación especialísima de confianza que caracteriza la situación de un Oficial General en activo. A continuación el Abogado del Estado formula diversas alegaciones cuyo resumen es el siguiente: el acto impugnado no tiene carácter sancionador; el pase a la reserva de un Oficial General por decisión del Gobierno no requiere motivación ni audiencia del afectado; y, por último, el cese en el ejercicio del mando por pérdida de la confianza del Gobierno no implica desviación de poder, sin perjuicio de que en el caso de autos resulte patente el hecho motivador de la pérdida de confianza.
SEGUNDO.- Entablada la controversia en los términos que acabamos de reseñar vemos que presenta un alto grado de coincidencia con el caso que fue resuelto en la sentencia de esta misma Sala y Sección Séptima de 21 de septiembre de 2006 (recurso 102/2004 ), pues también entonces se trataba del pase a la situación de reserva de un Oficial General; y al igual que sucede en el caso que nos ocupa, el allí demandante alegaba la falta de motivación del acto impugnado, la existencia de una sanción encubierta, la omisión del trámite de audiencia y del procedimiento establecido y la desviación de poder.
Esta sustancial coincidencia en los términos del debate conduce a que debamos reiterar aquí buena parte de las consideraciones que expusimos en la mencionada sentencia de 21 de septiembre de 2006. Y puesto que el acto recurrido se dice dictado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144.4 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, parece oportuno que comencemos recordando lo que en aquella ocasión anterior declaró esta Sala sobre el significado y alcance de ese precepto.
El citado artículo 144.4 establece que “(...) Por decisión del Gobierno, los Oficiales Generales también podrán pasar a la situación de reserva, mediante Real Decreto, acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Defensa”. Y en torno a esta norma hemos declarado en nuestra sentencia de 21 de septiembre de 2006 lo que sigue:
““ (...) QUINTO.- La lectura del precepto que acaba de transcribirse pone de manifiesto una amplísima habilitación al Gobierno para el pase a la situación de reserva de los Oficiales Generales.
Esa amplitud opera en el aspecto que pudiéramos llamar sustantivo, ya que no se acotan taxativamente los supuestos en que puede ser adoptada esa decisión, pero también en el aspecto formal o procedimental, al no disponerse ningún trámite específico y exigir únicamente el precepto legal de que se viene hablando que exista propuesta del Ministro de Defensa y que la decisión se haga “mediante Real Decreto acordado en el Consejo de Ministros”.
Se trata de una potestad discrecional conferida al Gobierno que en principio no tiene más límite sustantivo que el impuesto por la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecida en el artículo 9.3 de la Constitución (CE ).
Lo cual trae como primera consecuencia que siempre que la decisión esté amparada en razones de interés general y no sea por ello gratuita, habrá de aceptarse que respeta debidamente ese canon de constitucionalidad que es ineludible en cualquier manifestación del ejercicio de los poderes públicos.
Avanzando algo más en el argumento anterior, debe decirse que esas razones de interés general, al no estar legalmente tasadas en ese artículo 144.4 de la Ley 17/1999, podrán constituirlas una muy amplia variedad de circunstancias. Amplitud que, por lo que se explica a continuación, tiene un claro respaldo constitucional y se ve confirmada en otros preceptos de la mencionada Ley 17/1999.
El soporte constitucional se percibe con claridad si tiene en cuenta que los destinos asignados a los empleos militares del Generalato en servicio activo no sólo son puestos profesionales de un muy alto nivel de cualificación técnica. Son, además y muy principalmente, destinos públicos directamente relacionados con la función de dirección política, administrativa y de la defensa del Estado que constitucionalmente corresponde al Gobierno (artículo 97 CE ). Es decir, son puestos de directa colaboración profesional con el Gobierno, a través de los cuales se llevan a la práctica las primeras medidas de ejecución de esa alta función constitucional que acaba de mencionarse.
Los otros preceptos de la Ley 17/1999 que confirman esa amplia habilitación del Gobierno en esta materia son sus artículos 110.4, 111.3 y 118.1. En ellos se regula la específica discrecionalidad que el Gobierno tiene reconocida para apreciar las circunstancias de mérito y capacidad que expresen la mejor aptitud o idoneidad para el desempeño de los empleos de la categoría de Oficiales Generales.
SEXTO.- Rige ciertamente en la potestad administrativa que se viene analizando el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 CE ). Pero la suficiencia en cada caso de las razones de interés general que puedan hacer válido el ejercicio de dicha potestad, desde ese parámetro constitucional que acaba de recordarse, habrá de ser medida teniendo en cuenta la amplia discrecionalidad que es inherente a esa función constitucional de dirección política y administrativa que corresponde al Gobierno.
De esto último derivan otras consecuencias.
Esas razones de interés general, para descartar su arbitrariedad, habrán de tener un soporte objetivo, pero podrán consistir en hechos muy variados y de significación muy diferente.
Podrán estar constituidas por hechos puramente materiales representados con las necesidades de la defensa.
También podrán ser encarnadas por conductas individuales que justifiquen razonablemente una discrepancia, por parte del Gobierno, sobre cuales han de ser las características que ha de presentar esa directa colaboración que los más altos empleos militares del generalato han de desarrollar en relación con la alta función constitucional de dirección política que se viene repitiendo....”“.
Pues bien, no hay razones para modificar las consideraciones que hicimos en los párrafos que acabamos de transcribir de la sentencia de 21 de septiembre de 2006, que mantenemos ahora en su integridad.
TERCERO.- La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa ofrece ya base suficiente para descartar la desviación de poder que alega el demandante.
Siguiendo también en este punto la línea de razonamiento de la sentencia de 21 de septiembre pasado, a través de la decisión formalizada en el Real Decreto impugnado el Gobierno dispuso para el recurrente una nueva situación administrativa que está prevista y definida en la regulación estatutaria que le es de aplicación; y lo hizo, como se ha dicho, en el ejercicio de una potestad discrecional que tiene reconocida en dicha regulación legal.
Por ello mismo no cabe hablar de sanción, y carecen de fundamento las alegaciones del demandante sobre la omisión del trámite de audiencia y la inobservancia del procedimiento legalmente establecido, pues tales reproches parten de la premisa de que nos encontramos ante una sanción encubierta, lo que no se corresponde con la realidad según acabamos de señalar. En consecuencia deben ser rechazados los argumentos del demandante sobre la nulidad del acto por falta absoluta del procedimiento (artículo 62.1.e/ de la Ley 30/1992 ) y sobre violación de los artículos 24 y 25 de la Constitución, pues todos ellos se formulan a partir de la consideración de que nos encontramos ante un acto de carácter sancionador.
CUARTO.- Especial atención merecen las alegaciones del demandante referidas a la falta de motivación del acto impugnado y al resultado de indefensión que de ello se habría derivado.
Como se declara en la sentencia tantas veces citada de 21 de septiembre de 2006, el Real Decreto en el que se acuerda el pase del Oficial General a la situación de reserva no sólo exterioriza una potestad discrecional; también produce unos efectos limitativos en la carrera profesional del recurrente porque lo conduce a una situación administrativa diferente a aquella en la que se encontraba. Por ello es aplicable la exigencia formal de motivación del artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Ahora bien, la falta de motivación es determinante de invalidez sólo si a ella se anuda un resultado de indefensión (artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ). Y esto es lo que pasamos a examinar.
En el caso que nos ocupa el demandante ha alegado la falta de motivación como defecto determinante de la invalidez del acto. Sin embargo, sus propias alegaciones vienen a poner de manifiesto que esa falta formal de motivación no le ha impedido conocer las razones que decidieron su pase a la situación de reserva pues el mismo demandante califica de “notorio” que la decisión de pasarlo a la reserva “...se deriva directamente del discurso pronunciado con motivo de la Pascua de las FAS el de-1-2006...”.
A partir de la constatación de que la resolución impugnada se adoptó como reacción por las expresiones vertidas en aquel discurso -las mismas que motivaron la imposición de una sanción- el demandante desarrolla los argumentos de que su pase a la situación de reserva es una sanción complementaria y encubierta y una muestra de desviación de poder. Ya hemos razonado que tales alegaciones no pueden ser acogidas y no pretendemos abundar ahora en este punto. Únicamente queremos destacar que la ausencia de motivación formal del acto no ha impedido que el interesado conozca la razón de la decisión, y, por tanto, no cabe afirmar que tal falta de motivación le haya causado indefensión.
Queda entonces por dilucidar si aquel discurso pronunciado durante la celebración de la Pascua Militar, que determinó la incoación de un expediente disciplinario y la imposición de una sanción que luego fue confirmada por la Sala Quinta de este Tribunal, constituye fundamento suficiente para la adopción del acuerdo aquí controvertido, y, en definitiva, si tal decisión cumple con el canon de constitucionalidad representado por el mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
QUINTO.- Con ocasión de la Pascua Militar celebrada en Sevilla el día 6 de enero de 2006 el Teniente General Jose Ángel, entonces Jefe de la Fuerza Terrestre del Ejército de Tierra, pronunció un discurso en el que, entre otros extremos, manifestó lo siguiente:
“Una vez expuestas las realizaciones y proyectos más inmediatos quiero expresar las inquietudes y preocupaciones de cuantos formamos parte de las Fuerzas Armadas, en los momentos que estamos viviendo.
Por razón del cargo que ocupo no debo, en actos como éste, expresar mis opiniones personales.
Pero sí tengo la obligación de conocer los sentimientos, inquietudes y preocupaciones de mis subordinados y trasmitirlos, como es habitual, a la máxima autoridad de mi Ejército, y hacerlos públicos, por expreso deseo de aquellos.
En mis visitas a las Unidades durante los últimos meses, he podido constatar que las dos grandes preocupaciones de los Cuadros de Mando y Militares Profesionales de Tropa son el terrorismo y el futuro de la unidad de España. El esfuerzo principal en la lucha contra el terrorismo corresponde a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y al Centro Nacional de Inteligencia. Las Fuerzas Armadas están permanentemente dispuestas a colaborar en la medida que se les pida.
La preocupación por la unidad de España se ha desatado con la presentación del proyecto del ““Estatuto de Cataluña”“.
La historia se repite. Basta leer los discursos de los Diputados Companys, Ortega y Gasset y Azaña cuando en mayo de 1932 las Cortes españolas debatieron el Estatuto de Cataluña. Curiosamente, el entonces Diputado Azaña, que fue un firme defensor del Estatuto de Cataluña, cambió radicalmente su visión del Estado y su actitud cuando alcanzó la Presidencia de la República, propugnando un Estado Regional, antecedente del actual Estado de las Autonomías.
En todas mis visitas a las Unidades he aprovechado los encuentros con Cuadros de Mando y Tropa, para transmitirles un mensaje de tranquilidad, no exenta de inquietante preocupación.
Siempre he recalcado que los militares no debemos entrar en disquisiciones políticas que, lógicamente, corresponden a los políticos.
Ahora bien, es nuestra obligación alertar de las graves consecuencias que podría conllevar la aprobación del Estatuto de Cataluña, en los términos en que está planteado, tanto para las Fuerzas Armadas, (como institución), como para las personas que las integran, en tres aspectos verdaderamente preocupantes para nosotros.
El primero es el concepto de nación, en el que no voy a entrar porque el artículo 2 de la Constitución Española lo expresa clara y rotundamente: ““La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas”“.
El segundo es el de la lengua. El hecho de que en una Autonomía sea exigible el conocimiento de su lengua particular es una aspiración desmesurada que obligaría en las Fuerzas Armadas a regular los destinos a esa Autonomía de la misma forma que actualmente se regulan los destinos en el extranjero. Es decir, que los destinos a Cataluña, País Vasco y Galicia estarían supeditados a la voluntariedad de los militares que quisiesen acreditar el conocimiento de la lengua que fuese exigible en cada Comunidad.
El tercero está relacionado con la justicia. Las Fuerzas Armadas están desplegadas en todo el territorio nacional. La actual independencia de los Tribunales de justicia de las Autonomías crea graves problemas en las Fuerzas Armadas al producir sentencias dispares para hechos similares que, (sin estar incursos en el ámbito estrictamente castrense, cuyo tratamiento corresponde a la jurisdicción militar, según el artículo 117, apartado 5 de nuestra Constitución), afectan al régimen interior de las Bases, Acuartelamientos o Establecimientos militares y a las expectativas profesionales de cada uno de los componentes de las Fuerzas Armadas. Este problema se agravaría mucho más con la aparición de poderes judiciales autonómicos independientes del Estado.
Afortunadamente, la Constitución marca una serie de límites infranqueables para cualquier Estatuto de Autonomía. De ahí mi mensaje de tranquilidad. Pero, si esos límites fuesen sobrepasados, lo cual en estos momentos afortunadamente parece impensable, sería de aplicación el artículo 8º de la Constitución: ““Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército de Aire, tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad y el ordenamiento constitucional”“.
No olvidemos que hemos jurado, (o prometido), guardar y hacer guardar la Constitución. Y para nosotros, los militares, todo juramento o promesa constituye una cuestión de honor”.
Ya hemos visto que el contenido de ese discurso determinó la incoación de un procedimiento disciplinario en el que el Ministro de Defensa, por resolución de 7 de enero de 2006, impuso al Sr. Jose Ángel la sanción de ocho días de arresto domiciliario como autor de una falta consistente en “expresar públicamente opiniones que supongan infracción del deber de neutralidad en relación con las diversas opciones políticas o sindicales”, tipificada en el apartado 31 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
Pues bien, al margen de esa consecuencia en el ámbito estrictamente disciplinario, que es ajena al presente litigio, entendemos que aquellas manifestaciones del Sr. Jose Ángel, atendiendo al momento solemne en que se produjeron, a la resonancia pública que alcanzaron y a su propio contenido, no exento de valoraciones políticas, constituyen un soporte objetivo suficiente para que el Gobierno de la Nación, dentro del amplio margen de discrecionalidad al que antes hemos aludido, entendiese procedente que el autor de tales manifestaciones no continuase desempeñando el mando que venía ostentando y dispusiese su pase a la situación de reserva. Por tanto, en términos estrictamente jurídicos, entendemos que la medida adoptada de ninguna manera puede ser considerada gratuita, irracional ni, en definitiva, arbitraria.
SEXTO.- Por las razones expuestas el presente recurso debe ser desestimado, sin que se haya apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos previstos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en materia de costas procesales.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Ángel contra el Real Decreto 9/2006, de 13 de enero, por el que se dispone el pase a la situación de reserva del Teniente General del Cuerpo General de las Armas del Ejército de Tierra don Jose Ángel, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario, certifico.
