En cuanto a la invocada arbitrariedad en la adopción de la medida, tampoco es estimada por la Sala, toda vez que la resolución se adopta siguiendo el procedimiento adecuado, y se encuentra suficientemente motivada. Concluye el Tribunal que no se ha presentado prueba referente a que los precios establecidos sean injustificados cuando la Comisión indica cuáles han sido los criterios seguidos para su determinación, tomando como principal referencia los resultados obtenidos de la comparativa internacional, y de la estimación técnica de los elementos de red utilizados para la prestación efectiva del servicios de telefonía móvil.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 29 de mayo de 2007
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 8209/2004
Ponente Excmo. Sr. OSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil siete.
En el recurso de casación nº 8209/2004, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 22 de junio de 2004, recaída en el recurso nº 1156/2002, sobre establecimiento de precios máximos de interconexión en la red de Airtel; habiendo comparecido como parte recurrida la Entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. (antes Airtel Móvil, S.A.), representada por el Procurador Don Cesáreo Hidalgo Senen, y dirigida por Letrado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia estimando el recurso promovido por la Entidad AIRTEL MOVIL, S.A., contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 11 de julio de 2002, que estableció los precios máximos del servicio de interconexión de terminación en la red de Airtel Móvil, S.A..
SEGUNDO.- Notificada esta sentencia a las partes, por la referida Administración se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 30 de julio de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
TERCERO.- Emplazadas las partes, la recurrente (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 22 de octubre de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:
Único) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por aplicación indebida, del art. 44.2 en relación con el art. 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en cuanto recogen el concepto y los efectos de la caducidad administrativa.
Terminando por suplicar case la sentencia recurrida y dicte nuevo fallo confirmando íntegramente la resolución de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones impugnada.
CUARTO.- Por providencia de la Sala, de fecha 29 de noviembre de 2005, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 11 de enero de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (VODAFONE ESPAÑA, S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso de casación, o subsidiariamente, estime el recurso contencioso-administrativo anulando la Resolución impugnada por las razones expuestas en la instancia, con expresa imposición de costas al recurrente.
QUINTO.- Por providencia de fecha 21 de febrero de 2007, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 22 de mayo siguiente, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional estimó el recurso formulado por la entidad AIRTEL MÓVIL S.A. contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) que estableció los precios máximos del servicio de interconexión de terminación en la red de dicho operador de telefonía móvil. El Tribunal de instancia basó su fallo en que:
“Así las cosas, y a pesar del loable esfuerzo que de contrario realiza el acto administrativo (páginas 5 a 12), es evidente -y a ello no puede obstar la personación extemporánea de terceros interesados- que ha operado el instituto de la caducidad, teniendo en cuenta que la CMT ha actuado palmariamente en el ejercicio de su potestad de intervención, susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen en una operadora de telefonía, lo que permite rechazar nos encontremos ante el supuesto contemplado en el apartado 1 del artículo 44 de la Ley 30/1992 (“En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo”), consideración que ya ha sido sostenida por esta Sala y Sección en otros supuestos similares (por todas, sentencia de 30 de marzo de 2004, recaída en el Recurso 1596/2002 ), relativos al ámbito competencial de la CMT, lo que respalda la estimación del recurso jurisdiccional deducido y permite orillar mayores razonamientos sobre el resto del elenco impugnativo de la actora.”
Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en el motivo único que ha quedado transcrito en los antecedentes.
SEGUNDO.- El art. 26 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, establece como principio aplicable a los precios de interconexión el de su “orientación a costes”, e indica que la CMT podrá solicitar a los operadores dominantes que “justifiquen plenamente los precios de interconexión que aplican y, cuando proceda, dictará resolución motivada para su modificación”. Por su parte, el Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio (Reglamento de Interconexión) establece en su disposición transitoria primera, párrafo segundo, que cuando el operador no acredite que sus precios de interconexión están orientados al coste real de su prestación, la CMT podrá dictar resolución motivada instando a la modificación de dichos precios, teniendo en cuenta la evolución de los precios y costes de interconexión en los países de la Unión Europea, las ganancias derivadas de la productividad de los operadores y la eficacia de las nuevas inversiones, realizadas o previstas, empleando las mejores tecnologías disponibles”.
Se trata, por tanto, de determinar un nivel de precios adecuados para garantizar el acceso de otros operadores al mercado de las telecomunicaciones, evitando de esta forma que los operadores dominantes puedan establecer precios elevados y creen barreras de entrada a los que no lo sean, con el grave perjuicio que esto representa en la creación de un mercado verdaderamente competitivo.
El establecimiento de este nivel de precios ha de incardinarse entre los objetivos de la Ley General de Telecomunicaciones, cuyo art. 3 a) incluye como uno de ellos el de “promover, adoptando las medidas oportunas, las condiciones de competencia entre los operadores de servicios”. Así mismo la Directiva 97/33 / CE y las recomendaciones de la Comisión Europea de 8 de enero, 8 de abril y 29 de julio de 2002 señalan que la fijación de las tarifas de interconexión “constituye un factor clave para determinar la estructura e intensidad de la competencia durante el proceso de liberalización del mercado” siendo el nivel de las cuotas de interconexión un medio de fomentar la productividad y facilitar una incorporación al mercado eficaz y sostenible.
Corresponde a la CMT la defensa de la competencia en el mercado de las Telecomunicaciones, según el art. 1 de la Ley 12/1997, de 24 de abril de Liberalización de las Telecomunicaciones, y esto constituye, conforme a ella, uno de los objetivos principales, del que es consecuencia “velar por la correcta formación de los precios” (art.1.Dos.1 ).
Esta potestad de orientación de los precios a coste debe desarrollarse, como es lógico, en el marco de un procedimiento administrativo en el que puedan intervenir todos los sujetos interesados, tanto los operadores dominantes como los que no lo sean y puedan tener acceso a la interconexión. De aquí que la resolución que en su día se dicte puede tener efectos favorables para unos interesados y perjudiciales para otros.
Sobre esta base normativa debe ser examinado si se ha producido la caducidad que ha sido sustentada por la sentencia recurrida. Para ello es necesario distinguir los dos supuestos que contempla el art. 44 de la LRPAC, respecto de los procedimientos iniciados de oficio por la Administración. El primero es el del apartado 1, que se refiere a los procedimientos de los que pueda derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en los que la no resolución en plazo produce el efecto del silencio administrativo negativo; el segundo es el del apartado 2, referido a procedimientos en que se ejercite la potestad sancionadora o, en general de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, en los cuales la no resolución en plazo determina la caducidad del procedimiento.
El procedimiento que ahora se examina se encuentra en ambas situaciones, pues si bien, de un lado, la orientación a costes de los precios de interconexión efectuada por la CMT perjudica a la entidad recurrente, de otro, beneficia a los operadores no dominantes, tanto en general, como en especial a los que se personaron en el expediente.
Ante esta tesitura, es necesario resolver cual de las alternativas previstas en el artículo 44 LRJPAC debe ser aplicada al presente caso. Sería difícil dar soluciones de carácter general habida cuenta la distinta intensidad que, según las situaciones que se contemplen, tengan los beneficios sobre los perjuicios o viceversa. Para ello es necesario tener presente otras consideraciones que pueden concurrir en el caso cuestionado. El primero de ellos y más relevante es el de la incidencia que para el interés general vaya a tener la resolución que se dicte, que puede incluso llevar, en casos extremos, a la eliminación de la caducidad, como proclama el artículo 92.4 de dicha Ley.
Pues bien, en el presente caso ya se dijo el efecto beneficioso que la orientación a costes tendrá para el mercado de la telefonía móvil, evitando que los operadores dominantes creen barreras de entrada a los otros operadores mediante la elevación abusiva de los precios de interconexión, con el grave detrimento que eso supone para una limpia, no discriminatoria y efectiva competencia, que son los principios sobre los que se asienta tanto a nivel nacional como europeo dicho mercado.
De otro lado, también debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la potestad que a través del acto impugnado ha ejercitado la CMT, es imprescriptible, lo que supone que, aunque se decrete la caducidad del procedimiento, tendría que nuevamente pronunciarse en el mismo sentido. Una declaración de caducidad llevaría a reabrir el procedimiento para obtener el mismo resultado con grave deterioro de la economía procesal.
En último término, se observa que la dilación en dictar la resolución no es debida a la inacción de la Administración, sino a las dificultades propias de un procedimiento de esta clase, en el que intervienen terceros interesados que deben ser oídos en el expediente.
Por todo ello, debe considerarse prevalente en este caso la aplicación del apartado 1 del art. 44 LRJPAC, debiendo estimarse el recurso de casación, pues a lo sumo a lo que podría llegarse es a considerar que se ha producido una irregularidad no invalidantes a las que se refiere el artículo 63.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común.
Frente a esta conclusión no cabe oponer las citas jurisprudenciales hechas en el escrito de oposición, pues los casos en ellas contemplados se refieren a procedimientos sancionadores o a otro tipo de competencias de la Administración, que no tienen parangón con el caso aquí examinado, en el que se hace inexcusable el cumplimiento de la función atribuida a la CMT para que la competencia en el mercado pueda mantenerse.
La estimación de la casación lleva, por aplicación del artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional, a resolver el litigio en los términos en que se ha planteado el debate en primera instancia.
TERCERO.- Aparte de la caducidad, que ha de rechazarse por los motivos antes indicados, la parte recurrente, alegaba en su demanda como motivos de impugnación, en primer lugar, la incompetencia de la CMT que conforme a la DT 1ª del Reglamento de Interconexión, una vez comprobado y validado el sistema de contabilidad de costes que le presente el operador, lo que tuvo lugar por resolución de 16 de mayo de 2002, no es posible, con base en dicho Reglamento aprobar precio transitorio alguno, y, en segundo término, arbitrariedad puesto que se ha adoptado una medida que no le es aplicable porque no tiene la condición de operador dominante.
El primero de estos motivos debe rechazarse, puesto que en él se parte de una confusión entre la aprobación del Sistema de Contabilidad de Costes, que es lo realizado por la CMT en su resolución de 16 de mayo de 2002, conforme a lo dispuesto en el art. 14.5 del Reglamento de Interconexión - de la lectura de esta resolución aportada durante el período probatorio puede comprobarse que esta era su finalidad-, con la fijación de precios transitorios de interconexión, que es lo que se realiza en la resolución recurrida. Mediante la primera, la CMT cumplió la competencia que le atribuye el art. 14.5 del Reglamento de Interconexión, y aprobó, con modificaciones, el sistema de contabilidad de costes propuesto por AIRTEL MÓVILES S.A.
Esta resolución es previa, pues como consecuencia de ella y ajustándose al sistema aprobado, debe el operador posteriormente presentar en cada ejercicio los resultados de la contabilidad de costes, que deben validarse por dicha CMT.
Según se indica en la resolución recurrida, el operador ha presentado documento comprensivo del estado de costes de los ejercicios 1999 y 2000 (antecedente de hecho 6º), pero no ha demostrado que dicho servicio esté orientado a costes, pese a que la DT 1ª del Reglamento, en su párrafo primero, le impone la carga de la prueba.
Siendo ello así, resulta de aplicación el párrafo segundo, conforme al cual la CMT es competente para dictar resolución motivada instando a la modificación de dichos precios, que es lo que realiza en la resolución recurrida, la cual en nada afecta al Sistema anteriormente aprobado, ni al resultado que pueda producirse sobre los estados contables presentados posteriormente respecto de ejercicios anteriores.
La resolución se ha adoptado siguiendo el procedimiento adecuado, sin que se aprecie arbitrariedad alguna, ya que se encuentra suficientemente motivada, y la motivación no es errónea ni irracional. En cualquier caso, si la parte recurrente entendía lo contrario, debió acreditarlo con los medios probatorios adecuados, pero esto no se ha realizado. No hay prueba referente a que los precios son injustificados cuando la CMT indica cuales han sido los criterios seguidos para su determinación, criterios que toman como principal referencia los resultados obtenidos de la comparativa internacional, y de la estimación técnica de los elementos de red utilizados para la prestación efectiva del servicio de telefonía móvil.
Por último, los argumentos referidos a la inadecuada atribución de la condición de operador dominante, no pueden ser objeto de este recurso, ya que se trate de un acto independiente que tiene su propio régimen de impugnación.
CUARTO.- No se dan circunstancias de costas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
FALLAMOS
Que ESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 8209/2004, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 22 de junio de 2004; y debemos DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº 1156/2002, declarando conforme a Derecho la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 11 de julio de 2002; sin expresa condena en las costas de esta casación, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
