Aunque en el presente caso no consta que la actora haya cotizado en la forma prevista en el art. 218.1 de la Ley General de la Seguridad Social, ha quedado acreditado que ha percibido subsidio por retorno del extranjero.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia de 05 de febrero de 2007
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2912/2005
Ponente Excmo. Sr. MARIANO SAMPEDRO CORRAL
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil siete.
Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Abelardo Vázquez Conde, en nombre y representación de Dª Carmen, contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 5776/2002, interpuesto por la ahora recurrente contra la sentencia dictada en 14 de octubre de 2002 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense en los autos núm. 469/02 seguidos a instancia de Dª Carmen, sobre desempleo. Es parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, representada por el Abogado del Estado y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado D. Andrés Ramón Trillo García.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO SAMPEDRO CORRAL
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense, contenía como hechos probados: “1º.- La actora Dª Carmen nacida el 29 de julio de 1947, solicitó en fecha 25 de Febrero de 2002 subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años, que le fue denegado por resolución del Instituto Nacional de Empleo de fecha 12 de abril de 2002, por no reunir los periodos de carencia genérico y específico para lucrar una pensión de jubilación y por no reunir al menos 6 años por razón de desempleo. 2º.- La actora fue perceptora del subsidio por desempleo por retorno del extranjero desde el 2 de Septiembre de 2000 hasta el 1 de Marzo de 2002, y acredita 425 meses cotizados entre 1965 y el año 2000 en Suiza. 3º.- Formulada reclamación previa en fecha 10 de Mayo de 2002, fue desestimada por resolución de fecha 14 de mayo de 2002, presentando demanda el actor ante el Juzgado de lo Social Decano el 7 de Junio de 2002.”. El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: “Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Carmen contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir el subsidio por razón de desempleo para mayores de cincuenta y dos años, en la cuantía diaria de setenta y cinco por cien del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, con fechas de efectos del UNO DE JUNIO DE DOS MIL DOS, y hasta que proceda legalmente su jubilación, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO a que le abone el mismo a la actora. Que debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la pretensión ejercitada contra dicho Organismo por la parte actora.”.
SEGUNDO.- La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: “Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto Dª Carmen contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Ourense, de fecha 14 de octubre de 2002, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.”.
TERCERO.- La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de julio de 1.991 (Rec. 4525/1990); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.
CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 17 de junio de 2005. En él se alega como motivo de casación, la infracción del artículo 51 del Convenio Europeo de la seguridad social.
QUINTO.- Por providencia de esta Sala dictada el 13 de diciembre de 2005, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.
SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 25 de enero 2007.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión litigiosa se limita a determinar si las cotizaciones por un total de 425 meses realizadas por la actora en Suiza desde 1965 a julio de 2000, habiendo cotizado al desempleo suizo desde abril de 1977 son computables para cumplir el periodo de cotización de seis años que el artículo 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social exige para causar derecho al subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años; percibió subsidio por desempleo por retorno del extranjero desde el 2 de septiembre de 2000 al 1 de marzo de 2002. La sentencia recurrida ha desestimado el recurso del trabajador frente a la sentencia de instancia, que reconoció únicamente el subsidio de desempleo a partir del 1 de junio de 2002, sosteniendo que las cotizaciones suizas no son computables porque en el Convenio hispano-suizo de Seguridad Social no se prevé la totalización de períodos de cotización a efectos de desempleo. La sentencia de contraste, que es la de la misma Sala de Galicia de 23 de julio de 1991, llega, sin embargo, a conclusión contraria en un caso que guarda con el presente la necesaria identidad. La existencia de contradicción no se cuestiona por las partes recurridas, ni por el Ministerio Fiscal. El Instituto Nacional de Empleo alega falta de contenido casacional del recurso, citando a estos efectos la sentencia de 25 de mayo de 1.994. Pero esta objeción no puede aceptarse por lo que se dirá en el siguiente fundamento.
SEGUNDO.- El recurso denuncia la infracción del artículo 51 del Convenio Europeo de Seguridad Social (BOE 12-11-1986 ) en relación con la doctrina de las sentencias de 7 de marzo y 16 de marzo de 2.005 (recursos 894/2004 y 6168/2003 ); denuncia que ha de acogerse, porque la Sala ya ha unificado doctrina en las sentencias citadas y posteriores, entre ellas STS de 12 de abril de 2006 (Rec. 2445/2005 ), en las que se mantiene, revisando el criterio inicial de la sentencia de 25 de mayo de 1.994, que el artículo 51.1 del Convenio Europeo de Seguridad Social establece la totalización de los periodos cotizados en Suiza y en España a efectos de las prestaciones de desempleo. Estas sentencias señalan también que la sentencia de 17 de diciembre de 1.997 rectificó la doctrina anterior en el sentido de entender que no era necesario acreditar un año de cotización a la Seguridad Social española para que pudiera accederse al subsidio asistencial para los trabajadores mayores de 52 años, con lo que, a estos efectos, basta acreditar el período mínimo de cotización de quince años en un país de la Unión Europea en criterio que ha sido reiterado en numerosas sentencias posteriores y, si bien en el presente caso no consta que la actora haya cotizado en la forma prevista en el artículo 218.1 de la Ley General de la Seguridad Social, sí es hecho conforme y acreditado en el expediente que ha percibido subsidio pro retorno del extranjero desde el 2 de septiembre de 2000 a 1 de marzo de 2002.
Las sentencias citadas señalan que “el Convenio Europeo de Seguridad Social es posterior al Convenio Hispano-suizo y que, como acuerdo multilateral, suscrito por Suiza y España, el mencionado convenio sustituye al convenio bilateral anterior. Así lo establece artículo 5 del Convenio Europeo, que, con la reserva del artículo 6, prevé que “el presente convenio sustituirá...a cualquier convenio de seguridad social que vincule a dos o más partes Contratantes”. Las sentencias mencionadas añaden que “la reserva del artículo 6 se refiere a la posibilidad de mantener en vigor de común acuerdo las disposiciones de los convenios por las que las partes estén vinculadas, mencionándolos en el Anejo III, pero en ese Anexo sólo se menciona, por lo que a España se refiere, el convenio con Austria y su acuerdo de aplicación. Hay otras reservas en el artículo citado, pero se refieren a los convenios de la OIT, al Tratado fundacional de la CE y a los acuerdos de asociación, así como a sus medidas de aplicación. Por su parte, “la reserva del artículo 7 se concreta en la autorización a las partes del Convenio Europeo para concertar entre sí convenios de seguridad social, lo que no es el caso desde la fecha de ratificación por España del Convenio Europeo. Por último, la reserva del artículo 9 se refiere a la extensión de los beneficios de las disposiciones de convenios mantenidas en vigor”.
La aplicación de esta doctrina determina el éxito del recurso, pues las cotizaciones suizas son computables a los efectos pretendidos.
TERCERO.- Procede, por tanto, la estimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal, para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación, estimando el recurso de tal clase interpuesto por la actora y revocando la sentencia de instancia, sin que haya lugar a la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Carmen, contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 5776/2002, interpuesto por la ahora recurrente contra la sentencia dictada en 14 de octubre de 2002 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense en los autos núm. 469/02 seguidos a instancia de Dª Carmen, sobre desempleo. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto por la actora, revocamos la sentencia de instancia y declaramos el derecho de la demandante a percibir el subsidio asistencial de desempleo en la modalidad prevista legalmente para mayores de 52 años, condenando al Instituto Nacional de Empleo a pasar por esta declaración y a pagar el referido subsidio en la cuantía del 75% del salario mínimo interprofesional, vigente en cada momento, con efectos económicos desde el 26 de febrero de 2002, y con duración, mientras las condiciones de hecho y de derecho subsistan, hasta que proceda legalmente su jubilación. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
