§1012023
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 591/2005, de 05 de mayo de 2005
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 117/2004
Ponente Excmo. Sr. JULIÁN ARTEMIO SÁNCHEZ MELGAR
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Lucas contra Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha 8 de octubre de 2003, dictada en el Rollo de Sala núm. 2018/2002 dimanante del Sumario núm. 1/2002 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Irún, seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo al Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Ortega Fuentes y defendido por la Letrada Doña Leire Sáenz de Pipaón y Del Rosal.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Irún instruyó Sumario núm. 1/2002 por delito contra la salud pública contra Lucas y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que con fecha 8 de octubre de 2003, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
“1º.- Con motivo de la investigación acordada y del seguimiento verificado, varios agentes de la Ertzantza pudieron comprobar los días 1, 12, 13, 15, 17 y 18 de julio de 2000 que diversas personas acudían al denominado Pub DIRECCION000, situado en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Irún, y regentado por el acusado Lucas, mayor de edad y sin antecedentes penales, y pudieron comprobar también que esas personas mantenían una conversación con él, y que él mismo, acto seguido, se dirigía al interior de la cocina del citado establecimiento, de la que salía con un paquete envuelto en una servilleta blanca, que entregaba a los clientes que con él habían conversado previamente.
Así y más concretamente el día 17 de julio de 2000 el acusado vendió a Don Manuel, conocido consumidor de cocaína, que sobre las 20,40 horas había acudido al citado establecimiento, una papelina de cocaína de 0,46 gramos, con una pureza expresada en cocaína base del 47,99% (53,75% en cocaína clorhidrato) y valorada en 37,74 euros, papelina que le fue interceptada por agentes de la Ertzantza.
Igualmente el día 18 de julio de 2000 sobre las 20,45 horas, el acusado vendió al cliente del bar D. Luis Ángel una bolsa que contenía 0,57 gramos de cocaína, con una pureza expresada en cocaína base del 49,01% (54,9% en cocaína clohidrato) y valorada en 47,76 euros.
Asimismo sobre las 21.15 horas de ese día mencionado, Doña Mercedes adquirió al acusado 1,9 gramos de cocaína con un índice de pureza expresado en cocaína base del 51, 39% (57,56% en cocaína clorhidrato) y valorada en 166,93 euros.
Y también el mismo día, sobre las 22 horas, Doña Claudia compró a Lucas una bolsa conteniendo una cantidad de 0,33 gramos de cocaína, con un índice de pureza expresado en cocaína base del 33,02 % (36,99% en cocaína clorhidrato) y valorada en 32 euros.
Ese mismo día 18 de julio de 2000 se procedió a la detención del acusado, que portaba en su poder 0,92 gramos de cocaína, con un índice de pureza expresado en cocaína base del 33,02 % (36,99% en cocaína clorhidrato) y valorada en 51,94 euros, y la suma de 129.000 ptas., procediéndose acto seguido al registro del bar y encontrándose en su interior una bolsa de plástico, que contenía polvo de color blanco, el cual resultó ser 10,45 gramos de cocaína, con un índice de pureza expresado en cocaína base del 61,41 % (68,79% en cocaína clorhidrato), y valorada en 1.097,16 euros, cinco bolsitas de plástico con polvo blanco, que resultó ser cocaína 4,36 gramos, con un índice de pureza expresado en cocaína base del 68,61% (76,85% en cocaína clorhidrato) y valorada en 511,43 euros, dos básculas de precisión de la marca Tanita y Kern, dos espejos y tarjetas de plástico con restos de polvo blanco, así como 40.000 pesetas y 1620 francos franceses.”
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
“Que debemos condenar y condenamos al acusado Lucas como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, penado y previsto en el art. 368 del C. penal, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificadora de su responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 1944,96 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de la misma, imponiéndole también la condena al abono del importe de las costas devengadas en la tramitación de este procedimiento.
Se acuerda asimismo al destrucción de la droga decomisada, si no se hubiere verificado con anterioridad.
Y a los efectos de la pena impuesta, deberá computarse el tiempo que el acusado ha permanecido en prisión por esta causa.”
TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Lucas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1º.- Al amparo de cuanto determina el artículo 849.1º de la LECrim., en el presente caso se entiende infringido el precepto penal contenido en el art. 368 del C. penal al haberse aplicado éste indebidamente.
2º.- Al amparo de cuanto determina el art. 852 de la LECrim., en el presente caso se denuncia la infracción del derecho fundamental de mi representado a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la CE, en relación con el art. 9.3 del propio texto constitucional en materia de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad y con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
3º.- Al amparo de cuanto determina el art. 852 de la LECrim., se denuncia la infracción del derecho fundamental de mi representado a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión consagrado en el art. 24.1 de la CE y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.2 de la CE en relación con el art. 9.3 que consagra el principio de legalidad, de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad en relación con el principio del legalidad procesal del art. 1º de la LECrim., y art. 11.1 de la LOPJ. 4º.- Por vulneración de precepto constitución al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., al no haberse tenido en cuenta el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a tenor de lo dispuesto en el art. 24.1 de la CE, en relación con el derecho a un proceso justo con todas la garantías.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo y subsidiriamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de abril de 2005.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección segunda, condenó a Lucas como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación, en cuatro motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a resolver.
SEGUNDO.- Comenzaremos por dar respuesta al motivo cuarto, en donde el recurrente invoca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos (art. 24.1 CE), para denunciar la ausencia de una segunda instancia jurisdiccional, alegando la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial por L.O. 19/2003, de 23 de diciembre. Recientemente hemos declarado (Sentencia 106/2005, de 4 de febrero), que esta última ley exige como desarrollo para su aplicación práctica, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que aún no se ha producido. Y con relación a la primera queja casacional, y siguiendo a la STS 110/2003, de 29/01/2003, a pesar del planteamiento literal de la recurrente, el artículo 14.5 del Pacto no se refiere textualmente a una segunda instancia, sino exactamente al derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la aplicación de la citada previsión en los distintos sistemas jurídicos, tal como ha sido reconocido por el TEDH en la resolución de 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir su extensión.
La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de septiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto. Acuerdo que se ha visto reflejado en varias resoluciones de la Sala. En este sentido, recuerda la STS 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que “el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECrim), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso”.
De conformidad con lo expuesto, el motivo se desestima.
TERCERO.- El motivo tercero, también formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del art. 18.2 de la Constitución española, que proclama la inviolabilidad del domicilio, enmarcado todo ello bajo el también derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Esencialmente, después una amplia cita jurisprudencial, lo que el recurrente denuncia es que Lucas no prestó consentimiento para el registro del bar en donde se hallaron las sustancias estupefacientes que relata el “factum”, junto al dinero y demás efectos que también se describen.
El motivo no puede ser estimado.
Las dependencias donde se produjo el registro no constituían el domicilio del recurrente. Como dice el Ministerio fiscal, éste lo tenía en la CALLE001, nº NUM001, NUM002 NUM003, de la localidad de Irún, en donde se precisó el oportuno mandamiento judicial (folios 29-31) y se llevó a cabo (folios 38 y 39). Es más, en el bar (denominado “Pub DIRECCION000 “), situado en la CALLE000 nº NUM000, de Irún, regentado por el acusado, quien prestó su autorización para el meritado registro, conforme declararon los agentes policiales actuantes en el plenario, no obstante no ser precisa tal autorización al tratarse de un bar o establecimiento público, y no tener ninguna dependencia que pudiera considerarse que era su morada. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ya ha declarado que la cocina de un bar (STS 11-2-2000) no está protegida constitucionalmente. Por el contrario, un bar es un lugar público de libre acceso, como es el establecimiento del recurrente (STS 535/2003, de 11 de abril). La alegación obliga a precisar que las diligencias de investigación practicadas por la policía lo fueron en el desempeño de su función constitucional y legalmente establecida “de averiguación del delito y descubrimiento y seguimiento del delincuente en los términos que la ley establezca” (art. 126 CE y art. 282 LECrim.) y, en segundo lugar, que el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el espacio que constituye la morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar (STC 69/1999 de 26 de abril), pero no lo son los bares y pubs, reiteradamente excluidos de la protección constitucional y de la aplicación de las exigencias del art. 569 de la LECrim por la jurisprudencia de esta Sala.
CUARTO.- Los dos primeros motivos pueden resolverse conjuntamente, en tanto que el propio recurrente afirma que se basan en el propio fundamento, que no es otro que la vulneración de la garantía constitucional de inocencia proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.
Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, seguida, entre otras, por las Sentencias de 23 de mayo de 2002 y 21 de enero de 2003, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos, esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).
El “factum” narra que el acusado, Lucas, que regenta el pub DIRECCION000, llevó a cabo hasta cuatro operaciones directas de venta de estupefacientes los días 17 y 18 de julio de 2000, a las personas que cita en el relato histórico, según pudieron comprobar agentes de la Ertzaintza; con independencia de ello, ya suficientemente ilustrativo, la propia policía, pudo también visualizar que en los días 1, 12, 13, 16, 17 y 18 de julio de 2000, acudían diversas personas a tal establecimiento que mantenían una conversación con el acusado, y éste, acto seguido, se dirigía a la cocina de citado bar, del que salía con un paquete envuelto en una servilleta blanca que entregaba a los clientes. Tras las interceptaciones de las cuatro personas que compraron cocaína en tal establecimiento (que no comparecieron al acto del plenario), con ocupación de las oportunas papelinas y de su análisis químico, de su valor, y de los nombres de los adquirentes, la policía autonómica vasca lleva a cabo el registro al que anteriormente nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior, y halla en él, aparte de los 0,92 gramos de cocaína que portaba el acusado, una bolsa de plástico que contenía 10.45 gramos de cocaína, cinco bolsitas más de plástico con un peso de 4.36 gramos, dos básculas de precisión de las marcas Tanita y Kern, dos espejos y tarjetas de plástico con restos de polvo blanco, así como la cantidad de 40.000 pesetas y 1.620 francos franceses.
De modo que la prueba es aplastante, y bastaría para la condena por el tipo básico correspondiente al delito contra la salud pública (no se acusó en conclusiones definitivas del subtipo agravado de venta de sustancias estupefacientes en establecimiento público) con las aludidas transacciones individuales de droga, pero es así, que también por el acopio de droga en el interior de la cocina del bar, junto a los mencionados efectos e instrumentos del delito, la inferencia de su posesión preordenada al tráfico sería perfectamente razonable, y desde luego, probada a través de las declaraciones de los funcionarios de policía actuantes. En este sentido, hemos dicho, en Sentencia 146/2005, de 14 de febrero, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el sentido de que “las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional”. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.
Se alega finalmente que no compareció al acto del juicio oral la camarera del establecimiento llamada Patricia, pero es lo cierto que no fue testigo de parte del ahora recurrente, ni se ha esgrimido en consecuencia motivo alguno por denegación probatoria.
No ha existido, pues, vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.
Los motivos no pueden prosperar.
QUINTO.- Procediendo la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación legal del procesado Lucas contra Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha 8 de octubre de 2003. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
