§1010750
Lo mismo sucede con el cómputo de los impulsos eléctricos que han de utilizarse para el cálculo de los créditos, esto es, de las cantidades que se juegan, o de las reservas de monedas, así como para la fijación de todos los datos en las memorias correspondientes.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 31 de marzo de 2005
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 5243/2002
Ponente Excmo. Sr. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil cinco.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 5243/2002 interpuesto por la CONFEDERACIÓN DE ASOCIACIONES Y FEDERACIONES DE EMPRESARIOS DEL RECREATIVO (COFAR) y ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE MÁQUINAS RECREATIVAS (FACOMARE), representadas por el Procurador D. Antonio García Martínez, contra la sentencia dictada con fecha 3 de mayo de 2002 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 1309/2000, sobre contadores incorporados a las máquinas recreativas y de azar tipos B y C; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- La Confederación de Asociaciones y Federaciones de Empresarios del Recreativo y la Asociación Española de Empresarios de Máquinas Recreativas interpusieron ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 1309/2000 contra la Orden del Ministerio de Fomento de 31 de julio de 2000 por la que se regula el control metrológico del Estado sobre los contadores incorporados a las máquinas recreativas y de azar de los tipos “B” y “C”.
Segundo.- En su escrito de demanda, de 11 de octubre de 2001, alegaron los hechos y fundamentos de Derecho que consideraron oportunos y suplicaron se dictase sentencia “por la que se resuelva declarar no ajustada a Derecho y, en consecuencia, nula la disposición impugnada”.
Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 25 de octubre de 2001, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia “desestimando el recurso contencioso-administrativo y confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida”.
Cuarto.- No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue: “FALLAMOS: Primero.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la 'Confederación de Asociaciones y Federaciones de Empresarios del Recreativo' y 'Asociación Española de Empresarios de Máquinas Recreativas', Facomare, contra la Orden del Ministerio de Fomento de 31 de julio de 2000 a que se contraen las presentes actuaciones.”
Quinto.- Con fecha 6 de septiembre de 2002 la “Confederación de Asociaciones y Federaciones de Empresarios del Recreativo” (Cofar) y la “Asociación Española de Empresarios de Máquinas Recreativas” (Facomare) interpusieron ante esta Sala el presente recurso de casación número 5243/2002 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:
Primero: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por “conculcación por la sentencia recurrida del artículo 67 de la Ley 29/98, así como de los artículos 24 y 120.3 CE, 248.3 de la LOPJ en tanto al misma incurre en incongruencia omisiva respecto de los particulares que se expondrán.”
Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por “conculcación por la sentencia recurrida del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.
Tercero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por “conculcación por la sentencia recurrida del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.
Cuarto: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por conculcación por la sentencia recurrida de los artículos siguientes: art. 10.35 de la Ley Orgánica 3/1979, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía del País Vasco; del art. 9.32 de la Ley Orgánica 4/1979, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de Cataluña; del art. 27.27 de la Ley Orgánica 1/1981, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de Galicia; del art. 13.33 de la Ley Orgánica 6/1981, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de Andalucía; del art. 31.31 de la Ley Orgánica 5/1982, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana; del art. 30.28 de la Ley Orgánica 10/1982, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de Canarias; del art. 44.16 de la Ley Orgánica 13/1982, sobre reintegración y amejoramiento foral de Navarra; del art. 26.20 de la Ley Orgánica 3/1983, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de Madrid; del art. 10.25 de la Ley Orgánica 2/1983, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares; del art. 7.22 de la Ley Orgánica 1/1983, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de Extremadura; del art. 32.23 de la Ley Orgánica 4/1983, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de Castilla-León; del art. 24.25 de la Ley Orgánica 8/81, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de Cantabria; del art. 10.26 de la Ley Orgánica 7/81, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de Asturias; del art. 8.10 de la Ley Orgánica 3/82, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de La Rioja; del art. 10.22 de la Ley Orgánica 4/82, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de Murcia; del art. 31.21 de la Ley Orgánica 9/82, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha; del art. 35.36 de la Ley Orgánica 8/82, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de Aragón; así como del art. 9.3 CE sobre jerarquía normativa”.
Quinto: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por “conculcación por la sentencia recurrida del artículo 24 de la Ley 50/1997 del Gobierno, en conexión con el artículo 105 CE, así como de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo resumida por todas en la sentencia de fecha 13.11.2000”.
Sexto.- El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de costas al recurrente.
Séptimo.- Por providencia de 29 de noviembre de 2004 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 16 de marzo de 2005, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 3 de mayo de 2002, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Confederación de Asociaciones y Federaciones de Empresarios del Recreativo y la Asociación Española de Empresarios de Máquinas Recreativas contra la Orden del Ministerio de Fomento de 31 de julio de 2000 que regula el control metrológico del Estado sobre los contadores incorporados a las máquinas recreativas y de azar de los tipos “B” y “C”.
Segundo.- La Sala de instancia comenzó el análisis del recurso afirmando que ya se había pronunciado sobre la legalidad de la Orden impugnada en sentencias de fechas 26 de octubre de 2001 (recurso 1323/2000) y 30 de noviembre de 2001 (recurso 1369/2000), parte de cuyo contenido reiteró acto seguido.
Así, en el fundamento jurídico segundo de su sentencia expuso las sucesivas fases del proceso de elaboración de la norma, en los términos que ulteriormente transcribiremos.
En el fundamento jurídico tercero afirmó que la Orden recurrida desarrollaba el Real Decreto 1616/1985, de 11 de septiembre, por el que se estableció el control metrológico que realiza la Administración del Estado y, más concretamente, el Real Decreto 2110/1998, de 2 de octubre, que aprobó el Reglamento de Máquinas recreativas y de Azar de los tipos “B” y “C”, cuyo preámbulo transcribió en parte.
En el fundamento jurídico cuarto, tras reflejar los argumentos impugnatorios de la demanda, se limitó de nuevo a transcribir parte de la “exposición de motivos” del Real Decreto 2110/1998. En el fundamento jurídico quinto se refirió la Sala a los problemas competenciales afirmando que el Estado “tiene competencia para dictar la Orden impugnada, en cuanto desarrolla el RD 2110/1998, dado que el derecho contenido en dicha norma será sólo de aplicación en Ceuta y Melilla y, con carácter supletorio, en las demás Comunidades Autónomas, dado que se atribuye a éstas la determinación de esa supletoriedad con arreglo a las normas generales de interpretación del derecho, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en particular la reseñada en la sentencia 61/1997”. Por último, en el fundamento jurídico sexto, sobre la base de lo ya descrito en el segundo, el tribunal sentenciador consideró que no se había producido ninguna vulneración en cuanto a los trámites obligados del procedimiento de elaboración de la norma.
Tercero.- Las asociaciones recurrentes deducen su primer motivo de casación al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional afirmando que la Sala de instancia vulnera “el artículo 67 de la Ley 29/98, así como los artículos 24 y 120.3 CE, 248.3 de la LOPJ en tanto la misma incurre en incongruencia omisiva” respecto de tres alegaciones de la demanda. En concreto, la Sala no habría dado respuesta sobre la falta de correlación entre el concepto “pesos y medidas y el objeto de contaje de las máquinas de juego”; sobre la inexistencia de “un Decreto intermedio de lo que es objeto de contaje con las unidades de pesas y medidas” y sobre el hecho de que la ejecución del control metrológico corresponde a las Comunidades Autónomas.
El motivo debe ser estimado. Entre los argumentos clave de la demanda se encontraba el que sostenía la falta de relación entre los conceptos “pesos y medidas” -para cuya regulación existe competencia estatal indiscutida- y el objeto del cómputo o “contaje” de los contadores litigiosos. A juicio de las recurrentes, ninguna de las unidades de medidas típicas de aquellos conceptos, sujetas a la disciplina estatal, se correspondía con las “partidas, jugadas, entradas y salidas de dinero” que computan los tan citados contadores, por lo que estas últimas no podían quedar sujetas al control metrológico del Estado.
La Sala de instancia omite responder a esta parte de la demanda, cuya importancia no puede ser minusvalorada. Es cierto que en el fundamento jurídico quinto el tribunal sentenciador se refirió a la competencia del Estado, pero sólo en cuanto al problema planteado por la aplicación directa a Ceuta y Melilla y supletoria respecto de las Comunidades Autónomas. Dejó de dar respuesta, sin embargo, al primer argumento decisivo de la demanda (esto es, si por razón de su objeto la Orden impugnada pertenecía al sector de la metrología estatal), cuya eventual estimación hubiera determinado por sí sola el éxito de la pretensión actora. La incongruencia de la respuesta judicial es, en este caso, relevante y determina la casación de la sentencia.
Cuarto.- La aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2, letras b) y c), de la Ley Jurisdiccional nos obliga, acto seguido, a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el litigio.
Debemos analizar, por lo tanto, los argumentos impugnatorios del recurso comenzando por el primero a cuyo contenido no dio respuesta la Sala de instancia. Argumento que en realidad se dirige, por elevación, contra las normas de rango superior de las que la Orden impugnada no constituye sino desarrollo.
La solución debe ser desfavorable para la actora si se atiende a la naturaleza de lo que es propiamente la actividad de medida registrada por los contadores y sujeta al control metrológico del Estado. En efecto, dispone el artículo 13.2 del Real Decreto 2110/1998, antes citado, que los contadores incorporados a este tipo de máquinas quedan sujetos al control metrológico del Estado, previsto en el artículo 7 de la Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología. Ley esta última que, a su vez, considera sujetos al control metrológico del Estado todos los objetos y elementos de aplicación en metrología, así como “las mediciones que reglamentariamente se determinen”.
Para garantizar, entre otros objetivos, los intereses económicos de los consumidores y usuarios, el Estado puede regular cómo ha de practicarse el control metrológico de instrumentos, aparatos, medios y sistemas de medida que sirvan para pesar, medir o contar (artículo 7.1 de la Ley 3/1985) conforme a pautas unitarias en todo el territorio nacional. Control metrológico que se limita a “velar por la corrección y exactitud de las medidas” y es sin duda preciso para evitar los fraudes que, en otro caso, fácilmente se producirían, tanto más cuanto se trata de cómputos de medidas no discernibles, ni siquiera por aproximación, a primera vista.
Desde esta premisa, la verificación de los impulsos eléctricos que registran los contadores incorporados a las máquinas recreativas para traducirlos acto seguido en la respuesta correspondiente (premios por ciclos o porcentajes de jugadas) puede ser parte del obligado control metrológico regulado por el Estado. Lo mismo sucede con el cómputo de los impulsos eléctricos que han de utilizarse para el cálculo de los créditos, esto es, de las cantidades que se juegan, o de las reservas de monedas, así como para la fijación de todos los datos en las memorias correspondientes. Datos, unos y otros, que dependen, fundamentalmente, de medidas cuyo control implica verificar la regularidad de los aparatos contadores según un elenco de prescripciones metrológicas y otros requisitos (reseñados unas y otros en los anexos de la Orden) necesarios para garantizar que los impulsos electrónicos antes referidos tienen su adecuada traducción en la respuesta de la máquina.
Existe, pues, competencia estatal para regular el control metrológico de este género de contadores. Por una parte, entre las “medidas” susceptibles del control metrológico están las correspondientes a los impulsos eléctricos determinantes del funcionamiento regular de aquéllos, según acabamos de exponer. Por otra parte, la propia Ley 3/1985 permite al Gobierno, por Real Decreto, ampliar el elenco de mediciones susceptibles de integrar el control metrológico estatal, todo ello sin perjuicio de que, a tenor de lo previsto en los respectivos Estatutos de Autonomía, las fases de ejecución de los controles metrológicos puedan quedar atribuidas a las correspondientes Comunidades Autónomas. La disposición reglamentaria de cobertura no sería, en este contexto, la Orden ahora impugnada sino el propio Real Decreto 2110/1998 al que aquélla se remite.
Quinto.- En este punto es donde se plantea el problema de la articulación entre la competencia estatal sobre pesas y medidas y la de las Comunidades Autónomas sobre juegos y apuestas. Problema que debe centrarse no tanto en lo que concierne a las competencias ejecutivas ajenas a este debate procesal sino en las competencias que los Estatutos de Autonomía -cuya relación figura en el cuarto motivo de casación y antes en la demanda- atribuyen a aquéllas.
Comenzaremos por decir que la jurisprudencia constitucional ha declarado sin ambages que la potestad normativa para regular las características de fabricación y homologación de máquinas recreativas y de azar corresponde a las Comunidades Autónomas que hubieran asumido competencias en materia de juego y apuestas. La sentencia del Tribunal Constitucional número 204/2002, de 31 octubre, recaída en el recurso de inconstitucionalidad número 1251/1997, reitera la doctrina de las precedentes. En concreto, recuerda cómo ya en su sentencia constitucional número 52/1988, de 24 de marzo, había afirmado la titularidad autonómica de la competencia para regular las características de fabricación y homologación de los materiales e instrumentos de juego “en la medida en que ello sea necesario para garantizar las condiciones de regularidad y licitud en que han de desarrollarse aquellas actividades”.
El Real Decreto 2110/1998, de 2 de octubre, aprobado con posterioridad a la asunción de competencias exclusivas en materia de juego por parte de todas las Comunidades Autónomas, fue consciente de la citada doctrina constitucional a la que expresamente se refirió en su exposición de motivos (ya hemos recordado cómo esta parte del Real Decreto fue reproducida en la sentencia de instancia) al afirmar que “circunscribe su aplicación directa a las Ciudades de Ceuta y Melilla, que son las únicas donde el Estado tiene potestades específicas en relación con el juego, precisando aquellos limitadísimos aspectos de su regulación que, por estar amparados en títulos competenciales estatales concretos, son de aplicación general a todas las Comunidades Autónomas”. Añadió la exposición de motivos que, “como consecuencia de lo anterior [...] serán las Comunidades Autónomas las que hayan de determinar la normativa aplicable en esta materia”.
En coherencia con este presupuesto, el artículo primero del Real Decreto 2110/1998 por el que se aprueba el (nuevo) Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar dispuso en su apartado segundo que las prescripciones de éste serán de aplicación a las ciudades de Ceuta y Melilla, “excepto los artículos 31 y 32 que, en virtud del artículo 149.1.10 de la Constitución, serán de aplicación en todo el territorio nacional”.
Sexto.- Sobre estas coordenadas normativas, es de destacar que ninguna de las Comunidades Autónomas que participaron en el proceso de elaboración reglamentaria de la Orden ahora impugnada cuestionaron su validez por razones competenciales.
Dicha validez tiene un primer apoyo argumental: en la medida en que la Orden de 31 de julio de 2000 constituye un desarrollo del Real Decreto 2110/1998 y no se ha impugnado, ni siquiera de modo indirecto, la validez intrínseca de este Real Decreto en cuanto aplicable a Ceuta y Melilla, la tan repetida Orden sería válida en los mismos términos que aquel Real Decreto. Ni en la demanda ni en el recurso de casación se hace una crítica adecuada de esta validez restringida territorialmente.
Un segundo planteamiento habría de afrontar el problema de la supletoriedad del conjunto normativo (Real Decreto 2110/1998 y Orden de 31 de julio de 2000) respecto de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia, especialmente a la luz de la doctrina constitucional reflejada en la sentencia número 61/1997, de 20 de marzo. Cuestión abordada en el fundamento jurídico tercero de la demanda y en los motivos de casación segundo y tercero de este recurso.
Sostienen las recurrentes que aquel Real Decreto -y derivadamente, la Orden misma- es nulo “si se interpreta como normativa supletoria en relación con el derecho de las Autonomías que habían adquirido en la fecha competencia en materia de juegos y apuestas, esto es, todas excepto Ceuta y Melilla”. Tesis que se formula en términos no poco paradójicos, pues las asociaciones recurrentes critican simultáneamente que el Estado regule de modo unitario el control metrológico de los contadores, llegando a atribuirle incompetencia por razón de la materia, y que unas Comunidades autónomas puedan adoptar soluciones diferentes de las de otras en cuanto a la homologación de las máquinas que contienen aquéllos. Y es que, en realidad, la discrepancia sustantiva con la Orden impugnada parece estar más relacionada con sus determinaciones materiales -y, en concreto, con los desembolsos económicos que, a juicio de las impugnantes, genera su aplicación- y con su origen en el Ministerio de Fomento en vez de en el de Interior, que en problemas competenciales que ninguna de las Comunidades Autónomas intervinientes en el proceso de elaboración de aquélla detectó.
A nuestro juicio, y partiendo de la base -indiscutida en el recurso, pese a alguna referencia marginal aparentemente discrepante- de la competencia normativa del Estado para regular esta materia respecto de Ceuta y Melilla, no puede afirmarse que nos encontremos con un Reglamento (el aprobado por Real Decreto 2110/1998) al que pueda imputarse vicio de nulidad precisamente por haberse aprobado con el único propósito de crear derecho supletorio del de las Comunidades Autónomas. Lo que determina que no sea aplicable la doctrina invocada en la demanda y en el recurso de casación, sentada a partir de la sentencia constitucional 61/1997. Y siendo ello así, lo mismo ha de decirse del ulterior desarrollo del Real Decreto mediante la Orden ahora impugnada.
Séptimo.- Por lo demás, las afirmaciones de las recurrentes que venimos de transcribir simplifican en exceso el problema, olvidando incluso que el Reglamento aprobado por el Real Decreto 2110/1998 incorpora determinaciones de aplicación general directa, basadas en títulos competenciales indiscutidos del Estado: así ocurre, sin duda, con las normas del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar relativas a la importación y exportación (artículos 31 y 32) que, en virtud del artículo 149.1.10ª de la Constitución, se aplican en todo el territorio nacional.
En cuanto a la aplicación a las Comunidades Autónomas de los preceptos encajables en la categoría de “control metrológico”, es lo cierto que el Real Decreto 2110/1998 no hizo, respecto del artículo 13.2 (esto es, el que sirve de base a la Orden ahora impugnada), la misma reserva que para los artículos 31 y 32 del Reglamento. Omisión que parece haber sido inadvertida pues no tiene demasiado sentido la cláusula del citado artículo 13.2 del Reglamento si se aplicara sólo a los contadores de las máquinas instaladas Ceuta y Melilla. Dado que, según ya hemos expresado, el control metrológico del Estado tiene, en su nivel normativo, una cobertura constitucional del mismo rango que la concerniente al comercio exterior, el precepto reglamentario (artículo 13.2) que somete a aquel control a los contadores de máquinas recreativas podría parangonarse, en cuanto a su eficacia y a su aplicación territorial, con los artículos relativos a la exportación e importación de este género de aparatos.
A partir de esta premisa se corrobora la conclusión ya alcanzada en el anterior fundamento jurídico sobre el rechazo de la argumentación de la demanda y, a fortiori, del recurso de casación. Pues si en realidad se trata de preceptos que pudieran entenderse de aplicación incluso en todo el territorio nacional y no sólo en Ceuta y Melilla, en cuanto amparados en un título competencial del Estado (pesas y medidas), obviamente menos cabría cuestionar su validez en cuanto norma aplicable supletoriamente en las Comunidades Autónomas a los efectos de la doctrina constitucional ya referida.
La Orden impugnada, pues, se ampara en un título competencial del Estado que debe ponerse en relación con los correspondientes a las Comunidades Autónomas: éstas, al regular conforme a su propia competencia las características técnicas de fabricación y homologación de las máquinas recreativas, han de atenerse, de modo al menos supletorio, a la normativa de control metrológico estatal de contadores cuya aplicación en fase ejecutiva les corresponde a ellas mismas. No se vulneran, pues, las Leyes Orgánicas reguladoras de los Estatutos de Autonomía que reconocen a las correspondientes Comunidades Autónomas competencias en materia de juego.
Octavo.- Por lo que respecta a los vicios internos en que, supuestamente, incurrió el procedimiento administrativo de elaboración de la Orden, debemos transcribir, como ya anunciamos, los trámites descritos por la sentencia impugnada en su fundamento jurídico segundo, así como la respuesta de la Sala de instancia a la argumentación correlativa de la demanda (fundamento jurídico sexto).
A) Respecto de los citados trámites, afirmó la Sala de instancia que el examen del expediente revelaba los siguientes extremos:
“[...] a) En cuanto a la elaboración de la norma cuestionada consta un Proyecto de Orden, así como una Nota Interior del Subdirector Científico y de Relaciones Institucionales del Centro Español de Metrología, de 28 de septiembre de 1999, en la que se indica que, remitido a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento para su tramitación reglamentaria dicho Proyecto, durante el proceso de elaboración del texto han participado fabricantes de las máquinas recreativas, los miembros de la Comisión Nacional del Juego y aquellas Comunidades Autónomas (constan en el expediente las sugerencias de la Generalidad de Cataluña, del Gobierno Vasco y de la Junta de Andalucía) que han solicitado previamente la remisión del proyecto para emitir las oportunas observaciones añadiéndose que en su redacción se han tenido en cuenta los reglamentos técnicos similares que están en vigor en otros países miembros de la Unión Europea y las Recomendaciones Internacionales de la Organización Internacional de Metrología Legal (O.I.M.L);
b) El 15 de noviembre de 1999 informa el Secretario General Técnico del referido Centro que no tiene observaciones que realizar al Proyecto;
c) El 9 de diciembre de 1999 se adjunta, por el Instituto Nacional del Consumo (Ministerio de Sanidad y Consumo), informe elaborado por el Consejo de Consumidores y Usuarios, en el que se indica que no hay alegaciones al texto sometido a consideración;
d) El 16 de diciembre de 1999 se remite el texto del Proyecto, por el Subdirector General de Estudios Jurídicos y Desarrollo Normativo a la Subdirectora General de Relaciones Internacionales, al objeto de que, a su vez lo remita a la Comisión Europea, en cumplimiento de lo preceptuado en la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio, modificada por la Directiva 98/48/CE, de 20 de julio, así como en el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio, que incorpora ambas Directivas al ordenamiento jurídico español;
e) El Secretario General Técnico del Ministerio de Fomento emite en forma detallada informe favorable sobre el Proyecto el día 19 de julio de 2000, aludiendo a que ni la Comisión, ni los Estados miembros, han formulado observaciones al contenido del Proyecto dentro del plazo de tres meses contados a partir de su recepción por la Comisión, fijado por el apartado primero del artículo 9 de la Directiva 98/34/CE, plazo que finalizó el día 25 de abril de 2000, añadiendo que asimismo consta en el expediente informe favorable del Ministerio del Interior, de 15 de noviembre de 1999, y del Consejo de Consumidores y Usuarios de 3 de diciembre del mismo año, ya meritado, que fue solicitado al objeto de cumplir el trámite de audiencia a que se refiere el artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en relación con el artículo 7 de la Ley de Metrología;
y f) También obran unidos al expediente informe del Centro Español del Metrología, de 6 de marzo de 1998, sobre visita realizada a las instalaciones de la Empresa SEGA, S.A.” a fin de actualizar conocimientos en el seno del proceso de elaboración de la Orden, y Acta de la reunión celebrada en el Centro con representantes de los fabricantes de máquinas recreativas y de la Comisión Nacional del Juego, el día 11 de mayo de 1998, también en relación con el Proyecto de Orden.”
B) En cuanto a las alegaciones correlativas de la demanda, el tribunal sentenciador hizo las siguientes afirmaciones que reproducimos en los extremos que ahora interesan:
“La tramitación de la Orden, reflejada en sus aspectos más relevantes en el apartado segundo de las consideraciones jurídicas de la presente resolución, se ha acomodado a la legalidad vigente, con cumplida justificación -en particular la relativa a la necesidad de controlar y homologar adecuadamente las máquinas recreativas de tipo 'B' y 'C' amplia audiencia al sector afectado, cumplimiento de los trámites impuestos por el acervo comunitario y de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en concreto, sus letras c) y d) del apartado 1 (audiencia a los interesados), que, según la mejor doctrina, no configuran en rigor un procedimiento formalizado, sino que prevén diversos trámites que en lo sustancial habrán de cumplimentarse, si bien, con flexibilidad por no imponerse un orden estricto [...]”.
Noveno.- La crítica contra esta parte de la sentencia se basa en un triple argumento: que no hace referencia a la ausencia de memoria económica e informes sobre la necesidad y oportunidad de la Orden; que habría que “haber escuchado a las Administraciones afectadas mediante el cauce de la audiencia correspondiente”; y que no fueron oídos “los interesados, ni directa ni indirectamente”.
La primera censura no se corresponde exactamente con la realidad, pues la Sala de instancia expresamente reconoce la existencia de los referidos informes, sin que sea motivo suficiente para anular la Orden la inexistencia de la memoria económica.
En cuanto a la segunda crítica, es lo cierto que las Comunidades Autónomas tuvieron conocimiento suficiente del proyecto de Orden y las que quisieron hacerlo enviaron sus observaciones al respecto, como fue el caso de las de Cataluña, Andalucía y País Vasco, cuyos informes obran en el expediente.
Respecto de los operadores del sector, y sin perjuicio de otras consideraciones que pudieran hacerse sobre la participación de asociaciones voluntarias de interesados en los procesos de elaboración normativa, baste decir que los más directamente concernidos por la nueva disposición (esto es, los fabricantes de las máquinas recreativas, entre ellos “Facomare”, hoy recurrente) fueron oídos acerca del proyecto de Orden en la reunión celebrada el 11 de mayo de 1998 y se “comprometieron en hacer llegar en el mayor breve plazo posible las oportunas observaciones una vez analizado su contenido a la Comisión Nacional del Juego, para su envío al CEM”. No cabe alegar, pues, que fueran ajenos al desarrollo del procedimiento de elaboración de la norma.
Décimo.- Procede, pues, tras la estimación del recurso de casación, la desestimación del recurso contencioso-administrativo. En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
Primero.- Estimar el recurso de casación número 5243/2002 interpuesto por la Confederación de Asociaciones y Federaciones de Empresarios del Recreativo y la Asociación Española de Empresarios de Máquinas Recreativas contra la sentencia dictada con fecha 3 de mayo de 2002 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional en el recurso número 1309/2000, que casamos.
Segundo.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 1309/2000 interpuesto por la Confederación de Asociaciones y Federaciones de Empresarios del Recreativo y la Asociación Española de Empresarios de Máquinas Recreativas contra la Orden del Ministerio de Fomento de 31 de julio de 2000 por la que se regula el control metrológico del Estado sobre los contadores incorporados a las máquinas recreativas y de azar de los tipos “B” y “C”.
Tercero.- Cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
