En el supuesto examinado, está probado que el acusado fue detenido cuando circulaba en su vehículo junto con otras cuatro personas, ocupándole 54 pastillas de MDMA con un peso de 13,45 gramos, en una zona próxima y de acceso a locales de ocio donde suelen traficarse y distribuirse las citadas sustancias.
Dado el número de pastillas, no especialmente alto, y las circunstancias de la aprehensión, tanto respecto de las personas que circulaban en el vehículo como respecto de la hora y el lugar, la ausencia de determinación del porcentaje de principio activo impide afirmar fuera de dudas que la cantidad poseída alcance los mínimos que pueden considerarse psicoactivos, y al mismo tiempo también introduce dudas acerca de las posibilidades reales de su destino al tráfico, en atención a las dosis de consumo habitual y al número de personas implicadas en la detención, de tal forma que no puede afirmarse taxativamente que su posesión suponga un riesgo penalmente relevante.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 1478/2004, de 10 de diciembre de 2004
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2274/2003
Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil cuatro. En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Hugo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sección Primera), con fecha veintitrés de Enero de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Hugo representado por el Procurador Don Ignacio Melchor Oruña.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Castellón, incoó Procedimiento Abreviado con el número 104/2002 contra Hugo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sección Primera, rollo 33/2002) que, con fecha veintitrés de Enero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “Sobre la 1'00 h. del día 19 de Enero de 2.002, el acusado Hugo, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando circulaba conduciendo el vehículo marca Seat Córdoba matrícula N-..-NR en compañía de otras cuatro personas por la carretera Alcora- Ribesalbes (CV-191), al llegar a Rotonda del km. 0, dentro del término municipal de Alcora (Castellón), fue requerido por agentes de la Guardia Civil que se encontraban realizando un servicio de identificación preventiva contra el tráfico de estupefacientes para que se identificase, y al proceder a su cacheo, le fue ocupado en un bolsillo superior de su chaqueta un monedero que contenía 54 pastillas de color blanco que debidamente analizadas resultaron ser de la sustancia denominada “éxtasis (MDMA)” con un peso neto de 13'45 gramos, y en un lateral del vehículo un papel celofán transparente que contenía una sustancia vegetal de color verde que debidamente analizada resultó ser “cannabis sativa” con un peso neto de 0'45 gramos, sustancias que el acusado poseía con el fin de facilitar o favorecer su consumo por terceras personas. Las citadas sustancias hubieran alcanzado en el mercado un valor aproximado de 630'50 euros. Al acusado le fueron intervenidos también un teléfono móvil marca Nokia y la suma de 130'24 euros (21.670 ptas.) en billetes y monedas.” (sic)
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: “FALLAMOS.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Hugo, cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta sentencia, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN MULTA DE MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS (1.260 Euros) con arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso del dinero y sustancias ocupadas.” (sic)
TERCERO.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Hugo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Hugo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368 del Código Penal.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de Diciembre de dos mil cuatro.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado a la pena de tres años de prisión y multa de 1260 euros como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud. Según el hecho probado, fue detenido cuando circulaba en su vehículo con otras personas y tenía en su poder 54 pastillas de MDMA con un peso neto de 13,45 gramos, así como 0,45 gramos de hachís. En la sentencia se afirma que poseía dichas sustancias con el fin de facilitar o favorecer su consumo por terceras personas. El acusado ha manifestado que el monedero con las pastillas se lo encontró su novia en su vehículo y se lo guardó. La novia no ha declarado como testigo. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando dos motivos. En el primero de ellos, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim denuncia error en la apreciación de la prueba. Luego concreta su denuncia en que no se ha acreditado el porcentaje de principio activo en las pastillas ocupadas, pues solo se ha determinado el número de pastillas y el peso total de las mismas. Ello impide deducir las dosis de consumo o dosis de adicto. En la sentencia se confunden el peso total con el principio activo. Cita sentencias en las que se ha declarado probado porcentajes comprendidos entre el 15,7% y el 28,5%, e incluso en ocasiones se han apreciado solamente trazas. Afirma que dada la carencia de analítica no es posible conocer la cantidad de principio activo que resulte penalmente relevante y en consecuencia no se incardinaría en el tipo penal. No es utópico pensar, dice el recurrente, que pretendiera consumir las pastillas junto con las tres personas que le acompañaban en el vehículo. Por otro lado, una menor cantidad de principio activo supondrá un menor precio, lo que afectará a la argumentación realizada en la sentencia. En el segundo motivo, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Señala que dado que no ha existido analítica que indique el grado de pureza de las pastillas y siendo el principio activo el dato que separa el propio consumo de la inclusión en el tipo penal, el principio in dubio pro reo lleva a considerar que no se han cometido los actos descritos en el artículo 368, por lo que no cabría condena por estos hechos. En síntesis, lo que el recurrente plantea es si del hecho probado puede deducirse razonablemente que la cantidad ocupada estaba destinada, al menos en parte, al consumo de terceros. El recurrente entiende que no es posible dada la ausencia de determinación del principio activo, lo que ha de ponerse en relación con el número de pastillas incautadas. Dado el planteamiento, puede prescindirse del primer motivo, que debe ser terminantemente desestimado, ya que el Tribunal no recoge en la sentencia otra cosa distinta del resultado del análisis pericial documentado en la causa. La cuestión, pues, se centra en determinar si la sustancia ocupada puede ser considerada como gravemente perjudicial para la salud y, seguidamente, en su caso, si es posible inferir el destino de esa droga al tráfico. En el primer aspecto es cierto, como señala el recurrente, que el análisis realizado a la sustancia intervenida no precisa la cantidad de principio activo por comprimido. La jurisprudencia de esta Sala ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos, hasta 150 miligramos, por toma, con una duración, en sus efectos, de unas seis horas, (STS nº 402/2000, de 6 de marzo), y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología contenidas en los informes remitidos recientemente a esta Sala, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario estimado puede alcanzar los 480 miligramos en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano. Por otro lado, la experiencia pone de manifiesto que el porcentaje de riqueza de los comprimidos que circulan en el mercado es variable, llegando en ocasiones a presentar solamente trazas del mismo. (En este sentido la STS 1829/2002 citada por el recurrente). Estas apreciaciones resaltan la importancia que en algunas ocasiones, en función de las circunstancias de cada caso, reviste la precisión analítica referida, no solo a la naturaleza de la sustancia, sino también a la proporción de principio activo contenido en la sustancia intervenida. Es un aspecto que debe ser resuelto en la instancia, cuando las circunstancias del caso, entre ellas la cantidad de sustancia, puedan introducir dudas acerca de la naturaleza de lo incautado o acerca de su destino al tráfico o al consumo del poseedor o poseedores. Esta precisión debe ser efectuada de modo que sea posible afirmar fuera de toda duda la relevancia de la conducta respecto de la existencia de riesgo apreciable para el bien jurídico protegido, pues en caso contrario la sanción penal no estaría justificada, si se entiende que está establecida en razón de la protección de bienes jurídicos. En el caso actual, según el hecho probado, el acusado fue detenido cuando circulaba en su vehículo junto con otras cuatro personas sobre la 1,00 horas del día 19 de enero de 2002, ocupándole 54 pastillas de MDMA con un peso de 13,45 gramos. La sentencia menciona en la fundamentación jurídica que era una zona próxima y de acceso a locales de ocio donde suelen traficarse y distribuirse las citadas sustancias. Dado el número de pastillas, no especialmente alto, y las circunstancias de la aprehensión, tanto respecto de las personas que circulaban en el vehículo como respecto de la hora y el lugar, la ausencia de determinación del porcentaje de principio activo impide afirmar fuera de dudas que la cantidad poseída alcance los mínimos que pueden considerarse psicoactivos, y al mismo tiempo también introduce dudas acerca de las posibilidades reales de su destino al tráfico, en atención a las dosis de consumo habitual y al número de personas implicadas en la detención, de tal forma que no puede afirmarse taxativamente que su posesión suponga un riesgo penalmente relevante. En esas condiciones no es posible dictar sentencia condenatoria, por lo que el motivo debe ser estimado.
III. FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de Hugo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sección Primera), con fecha veintitrés de Enero de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José M. Maza Martín
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 1478/2004, de 10 de diciembre de 2004
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2274/2003
Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA
Instrucción número cuatro de los de Castellón de la Plana incoó Procedimiento Abreviado número 104/2002 por un delito contra la salud pública contra Hugo, con D.N.I. número NUM000, hijo de Adriano y María Barbanera, nacido en Cartagena (Murcia), el día 28 de Abril de 1.979 y vecino de Alcora (Castellón), Grupo DIRECCION000, Bloque NUM001 - NUM002, con instrucción y sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón que con fecha veintitrés de Enero de dos mil tres dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, multa de mil doscientos euros con arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES
Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver al acusado del delito contra la salud pública del que venía acusado.
III. FALLO
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Hugo del delito contra la salud pública, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado contra el mismo. Se mantiene el comiso de la sustancia intervenida. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José M. Maza Martín PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
