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STS DE 12.07.04 (REC. 1745/2003; S. 2.ª). DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA. AUTOCONSUMO. SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD. PRINCIPIOS PENALES. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

14/09/2004
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Absuelve el Tribunal Supremo al recurrente del delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del que venían siendo acusado, al hallarse en posesión de pastillas de MDMA. Basa la Sala su fallo en el hecho de que el tráfico de drogas es un delito de peligro abstracto, de tal forma que sólo puede afirmarse su existencia cuando se acredite que la conducta, además de ajustarse a las previsiones de la norma, dé lugar al riesgo para la salud pública. Para ello, cuando la acción se refiere a pequeñas cantidades, es necesario que se superen los mínimos de dosis psicoactiva, establecidos según los informes del Instituto Nacional de Toxicología, que, cuando se trata de MDMA, se sitúan entre los 20 y los 50 miligramos.

Si las cantidades de sustancia pura son inferiores, se entiende que no puede producir los efectos propios de la misma y, por lo tanto, que no existe ningún riesgo valorable desde el punto de vista penal, que justifique la imposición de una pena. Cuando la cantidad de droga objeto del delito, por sí misma, no pueda excluir cualquier duda razonable respecto a que supera las dosis mínimas psicoactivas, es necesario que el análisis pericial contemple el porcentaje de principio activo contenido en la sustancia de que se trate. Solamente así será posible afirmar la existencia del riesgo para la salud pública.

En el caso examinado, el recurrente admite la posesión de las pastillas con la finalidad de llevarlas a una fiesta para su consumo y el de sus amigos, así como la cantidad y la naturaleza de la sustancia ocupada. Ahora bien, no puede afirmarse que el principio activo contenido en las pastillas ocupadas alcanzara los mínimos necesarios para entender, fuera de toda duda, que la conducta del recurrente haya creado riesgo para la salud pública exigido en el art. 368 CP.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 914/2004, de 12 de julio de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1745/2003

Ponente Excmo. Sr. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil cuatro. En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Víctor Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Segunda), con fecha veintitrés de Mayo de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo, David y Álvaro por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Víctor Manuel representado por la Procuradora Doña Isabel Mota Torres.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número dos de los de Amposta, incoó Procedimiento Abreviado con el número 42/2000 contra Victor Manuel, David y Álvaro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Segunda, rollo 5/2002) que, con fecha veintitrés de Mayo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: “Sobre las 3:15 horas del día 8 de abril de 2000, cuando Victor Manuel, Álvaro y David se dirigían, en compañía de un cuarto joven, hacia una máquina de fotos situada junto al Supermercado Amica de la Cristóbal s/n de Amposta, despertaron las sospechas de los agentes de Guardia Civil núms. NUM000 y NUM001, debido a un movimiento con la mano de uno de aquéllos que estos juzgaron extraño.- A continuación, los citados agentes procedieron a identificar al grupo y al registro del vehículo Opel Astra, matrícula W-..-UK, del que los jóvenes se habían bajado y que era propiedad de Victor Manuel, y conducido por él. En el registro, los agentes encontraron tres pastillas bajo la alfombrilla, un envoltorio de plástico que contenía otras ocho pastillas bajo el asiento del conductor y, en el mismo lugar una bolsa de plástico transparente cerrada con una goma que tenía en su interior 148 pastillas. Todas ellas eran de M.D.M.A. Asimismo, en el interior del cenicero del salpicadero se halla un envoltorio de plástico de color blanco con una sustancia blanca, que resultó no ser estupefaciente. En el interior de la guantera había una cartera de piel conteniendo el permiso de conducir de Victor Manuel y 30.000 pesetas en billetes plegados y arrugados en forma de bola. En este último lugar, también había un estuche de la carátula de radiocasete del vehículo con 62.000 pesetas en billetes, igualmente plegados y arrugados formando bola.- Victor Manuel había recibido el encargo de varios amigos para que comprara pastillas de sustancias psicotrópicas, con finalidad de consumirlas en una excursión de Semana Santa que habían previsto llevar a cabo en una masía, en la que se reunirían con otros amigos no consumidores, como David. El propio Álvaro, que también iba a acudir en Semana Santa, estaba intentando dejar de consumir pastillas psicotrópicas.- Víctor Manuel pagó una factura de 23-3-2000 por importe de 31.320 pesetas, que junto con otra de 19-3-2000 por importe de 66.700 pesetas, se correspondía con algunas adquisiciones o mejoras de su vehículo. De otro lado, había cobrado el día 7 de abril la nómina del mes de marzo por importe de 93.842 pesetas líquidas.” (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: “FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Víctor Manuel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el Artículo 368 del Código Penal, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de MULTA DE 480,81 euros, con imposición de la tercera parte de las costas del presente procedimiento.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Álvaro y David como autores del delito contra la salud pública por el que eran acusados, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas.” (sic)

TERCERO.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Víctor Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Víctor Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1.- Por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración de la presunción de inocencia (artículo 21 de la Constitución Española). 2.- Por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la vulneración del principio acusatorio. 3.- Por igual vía, vulneración de del artículo 24.2 de la Constitución Española (proceso en un tiempo razonable). 4.- Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 25 dela Constitución Española (principio de legalidad). 5.- Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. 6.- Por el artículo 849 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala inaplicación del artículo 14.2 del Código Penal. 7.- Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia inaplicación del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cinco de Julio de dos mil cuatro.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a pena de tres años de prisión y multa de 480,81 euros. En la sentencia de instancia se declara probado que tenía en su poder 159 pastillas de MDMA; que había recibido el encargo de varios amigos para que comprara pastillas de sustancias psicotrópicas con la finalidad de consumirlas en una excursión de Semana Santa que había previsto llevar a cabo en una masía, en la que se reunirían con otros amigos no consumidores. El Tribunal ha entendido que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para entender que se trata de un supuesto de consumo compartido atípico. Contra la sentencia se alza interponiendo recurso de casación formalizando siete motivos. En el primero de ellos denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que se ha presumido que es autor de un delito de tráfico de drogas cuando no se ha acreditado ningún acto en tal sentido. Se afirma que es consumidor y se dice que no se han detectado actos de tráfico dirigidos a obtener un lucro ilícito. No puede presumirse sin más el destino al tráfico, pues se trata de una posesión atípica. Al mismo tiempo invoca el derecho a la doble instancia que se salva en vía casacional cuando el Tribunal puede entrar a revisar el material probatorio. Revisada la prueba no puede concluirse que sea un traficante sino un consumidor que recibió el encargo de adquirir pastillas para su grupo de amigos habitual. En el motivo quinto de casación, ya por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, impugnando el juicio sobre el destino de la sustancia al que llega el Tribunal, pues entiende que se trata de un caso de consumo compartido atípico. Afirma el recurrente que concurren los requisitos exigidos para apreciar tal clase de supuesto. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial. Su alegación en el recurso sitúa al Tribunal de casación ante la necesidad de realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba es válida, es decir, que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. En rigor, la presunción de inocencia se refiere a los hechos objetivos, susceptibles de aprehensión con los sentidos. La existencia de estos hechos puede ser demostrada mediante prueba directa o indiciaria. Las intenciones, los pensamientos, los conocimientos del sujeto, en general, los elementos subjetivos no es posible acreditarlos por prueba directa, y suele accederse a ellos, afirmando o negando su existencia, desde una inferencia apoyada en otros datos objetivos. Excepcionalmente, la confesión verosímil del sujeto permite también considerarlos probados. En cualquier caso, la acusación debe intentar acreditar la concurrencia de todos los elementos del delito, tanto los referidos a la tipicidad, como a la antijuricidad o a la culpabilidad. Los elementos objetivos, mediante prueba directa o indiciaria. Los subjetivos, a través de una inferencia que, construida sobre otros datos previamente acreditados, permita por su racionalidad afirmar su existencia. Entre los elementos del tipo objetivo debe quedar acreditada no solo la ejecución de alguna de las conductas previstas en el artículo 368, que describe las modalidades de la acción, sino también la naturaleza de la sustancia sobre la que aquella recae. En particular, debe probarse que se trata de una sustancia prohibida de las comprendidas en el precepto. Esta Sala, partiendo de la base de que se trata de un delito de peligro abstracto, ha entendido que solo puede afirmarse la existencia del mismo cuando se acredite que la conducta, además de ajustarse a las previsiones de la norma, dé lugar al riesgo para la salud pública. Y, para ello, cuando la acción se refiere a pequeñas cantidades, es necesario que se superen los mínimos de dosis psicoactiva, establecidos según los informes del Instituto Nacional de Toxicología remitidos a esta Sala que, cuando se trata de MDMA, se sitúan entre los 20 y los 50 miligramos. Si las cantidades de sustancia pura son inferiores, se entiende que no puede producir los efectos propios de la misma y, por lo tanto, que no existe ningún riesgo valorable desde el punto de vista penal, que justifique la imposición de una pena. Cuando la cantidad de droga objeto del delito, por sí misma, no pueda excluir cualquier duda razonable respecto a que supera las dosis mínimas psicoactivas, es necesario que el análisis pericial contemple el porcentaje de principio activo contenido en la sustancia de que se trate. Solamente así será posible afirmar la existencia del riesgo para la salud pública. En estos casos, por lo tanto, es imprescindible que conste la cantidad de sustancia pura. En el caso actual, los elementos objetivos de los hechos probados relativos a la posesión de la droga y a que se trataba de MDMA son aceptados por el propio recurrente. Así, admite que tenía en su poder las pastillas con la finalidad de llevarlas a una fiesta para su consumo y el de sus amigos. Admite también la cantidad y la naturaleza de la sustancia ocupada. En cuanto a que acudirían algunos no consumidores a la reunión prevista por el acusado y por otros, el Tribunal ha contado con la testifical de esas mismas personas, por lo que ha existido prueba al respecto, legítimamente obtenida y valorada de forma racional. Respecto al hecho de no considerar acreditada la identificación de los demás concurrentes, y de sus circunstancias personales, lo que tiene trascendencia a efectos de valorar la situación de consumo compartido, el derecho a la presunción de inocencia no alcanza a sostener una presunción de existencia de los hechos favorables alegados por el acusado, lo que supondría la necesidad de una prueba de sentido contrario por parte de la acusación, a la que solamente es exigible la existencia de pruebas de aquellos otros hechos constitutivos de la infracción penal. No es preciso, por lo tanto, acudir a revisar la valoración probatoria, y puede concluirse que en estos aspectos, la presunción de inocencia no ha sido vulnerada. Sin embargo, aunque el recurrente no lo plantea expresamente, en la sentencia se declara probado solamente que se trataba de 159 pastillas de MDMA, sin precisar su composición, es decir, el contenido de principio activo. El examen de la causa, al amparo del artículo 899 LECrim permite comprobar que tampoco este extremo se explicita en el resultado de los análisis periciales llevados a cabo sobre las pastillas ocupadas. Hemos de tener en cuenta que en la propia sentencia impugnada se reconoce que una parte de las pastillas estaban destinadas al consumo del recurrente. De esta forma, no puede afirmarse que el principio activo contenido en las pastillas ocupadas alcanzara los mínimos necesarios para afirmar, fuera de toda duda, que la conducta del recurrente ha creado el riesgo para la salud pública exigido por el artículo 368 del Código Penal, como delito de peligro abstracto. Y en esas circunstancias, no es posible dictar sentencia condenatoria. Por lo tanto, se estima este primer motivo y se dictará sentencia absolutoria, sin que sea necesario entrar en el examen de los demás motivos.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Víctor Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Segunda), con fecha veintitrés de Mayo de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo y David y Álvaro por Delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 914/2004, de 12 de julio de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1745/2003

Ponente Excmo. Sr. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil cuatro. El Juzgado de Instrucción número dos de los de Amposta incoó Procedimiento Abreviado número 42/2000 por un delito contra la salud pública contra Víctor Manuel, natural de San Carlos de la Rápita, nacido el 18-5-1976, con D.N.I. núm. NUM002, contra Álvaro, natural de Tortosa, nacido el 24-8-1980 y contra David, natural de Barcelona, nacido el 30-12-1980 y con D.N.I. número NUM003 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona que con fecha veintitrés de Mayo de dos mil tres dictó Sentencia condenando a Víctor Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de multa de 480,81 euros, absolviendo a Álvaro y David del delito contra la salud pública del que eran acusados. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver al acusado Víctor Manuel del delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

III. FALLO

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Víctor Manuel como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del que venía acusado. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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