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  • EDICIÓN DE 16/06/2004
 
 

STS DE 12.04.04 (REC. 1643/1998; S. 1.ª). SEGURO. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TOMADOR. DECLARACIÓN DEL RIESGO

16/06/2004
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Prospera el recurso de casación entablado por la aseguradora recurrente frente a sentencia recaída sobre reclamación de cantidad derivada de una póliza de seguro de vida, absolviendo a aquélla de pagar la indemnización controvertida al constatarse que la tomadora del seguro omitió en el cuestionario de salud rellenar los datos correspondientes a la enfermedad que padecía. Si bien se acredita que ni la enfermedad previa influyó en la que produjo la muerte, ni se pareció dolo en la persona que contrató la póliza, se acepta el argumento de que sí influyeron las omisiones del cuestionario para que fueran excluidas del seguro, siendo así que al haber ofertado un importe distinto, la prima sería reducida y también el capital asegurado. En consecuencia, ha de reducirse proporcionalmente respecto del importe que le hubiese correspondido.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia 285/2004, de 12 de abril de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1643/1998

Ponente Excmo. Sr. Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil cuatro. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el Recurso de Casación nº 1643/1998 planteado contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, como consecuencia de autos, Juicio de Menor Cuantía nº 493/1997, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid, sobre reclamación de cantidad; el cual fue interpuesto por la “LA ESTRELLA, S.A. de Seguros y Reaseguros”, representada por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel de Dorremochea Aramburu; siendo parte recurrida DON Alexander (el cual actúa por sí mismo y también en nombre y representación de su hija menor de edad Angelina ), representados por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Valladolid, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía nº 493/1997, promovidos a instancia de DON Alexander y su hija Angelina, contra la Cía. de Seguros “LA ESTRELLA, S.A. de Seguros y Reaseguros”, sobre reclamación de cantidad. Por la representación de la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos: “.. se dicte Sentencia por la que se condene a la demandada a abonar a nuestro representado (que actúa en nombre propio, y en el de su hija menor de edad) la cantidad de 10.000.000 de pesetas, más el interés legal incrementado en un 50% (desde el fallecimiento de Doña Guadalupe el 6-12-1995; y todo ello de acuerdo con la nueva redacción del artículo 20 de la Ley de Contrato del Seguro), y le sean impuestas a la parte demandada las costas de este procedimiento”. Admitida a trámite la demanda, ésta fue contestada por la representación de la parte demandada y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado: “.. dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda imponiendo la totalidad de las costas a los actores”. Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 20 de diciembre de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: “FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Julio Cesar Samaniego Molpeceres en nombre y representación de DON Alexander y Angelina, contra LA COMPAÑÍA DE SEGUROS LA ESTRELLA, S.A., representada por el Procurador Sr. José Miguel Ramos Polo, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en esta instancia”.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciado el mismo, la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, dictó Sentencia con fecha 30 de marzo de 1998, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: “FALLO: Estimando el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid, con fecha 20 de diciembre de 1.997, debemos revocar y revocamos aludida resolución y por la presente estimando íntegramente la demanda condenamos a la Compañía Aseguradora La Estrella, S.A. a que abone al actor la cantidad de 10.000.000 de pts. Más el interés legal de dicha cantidad incrementado en un 50% desde el fallecimiento de Dª Guadalupe. Imponiendo las costas de la primera instancia a citada entidad aseguradora y sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso”.

TERCERO.- El Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, actuando en nombre y representación de “LA ESTRELLA, S.A. de Seguros y Reaseguros”, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos: Motivo PRIMERO. “Al amparo del ordinal 4º del artículo 1.692 se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro en relación al artículo 1.269 del Código Civil”. Motivo

SEGUNDO. “Al amparo del nº 4 del artículo 1.692 se denuncia la infracción por aplicación incorrecta del artículo 10 de la L.C.S., en relación a los artículos 1.258, 1.261 y 1.278 todos ellos del Código Civil”. Motivo

TERCERO. “Al amparo del nº 4 del artículo 1.692, se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 10 de la L.C.S. en relación al artículo 3.1 del Código Civil”. Motivo

CUARTO. “Con carácter subsidiario de los anteriores motivos y al amparo del nº 4 del artículo 1.692, se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, y la violación por falta de aplicación de la doctrina jurisprudencial que más adelante se cita”.

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido, la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, actuando en nombre y representación de DON Alexander, (el cual actúa por sí mismo y también en nombre y representación de su hija menor de edad Angelina ), presentó escrito de impugnación al Recurso de Casación mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: “.. se dicte la correspondiente Sentencia (o Resolución Judicial) por la que se acuerde desestimar íntegramente el citado Recurso, con expresa imposición de Costas de este Recurso a la parte recurrente”.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 23 de marzo de 2004, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- A) 1. La Sentencia de la Audiencia, contra la que se plantea el actual Recurso, declara como “hechos acreditados”, que no han sido rebatidos, los siguientes: a) con fecha 30 de septiembre de 1.994, se suscribió por DOÑA Guadalupe, un Plan de Jubilación (denominado, “Asegurado Super-Estrella”), con una duración de 30 años y un proyecto individual de estudios de 21 años de duración, con la Compañía Aseguradora “LA ESTRELLA”; b) con fecha 2 de noviembre de 1.994, la misma firmó asimismo una Póliza de Seguro de vida e Invalidez Permanente, también con la Compañía recurrida; c) fue el Agente de ésta quien rellenó el cuestionario de salud, limitándose la tomadora del seguro a firmarlo; d) en enero de 1.995 se le diagnosticó un cáncer de ovarios; y e) ciertamente, cuando DOÑA Guadalupe suscribió la Póliza, silenció una anterior operación gástrica. 2. Esos hechos hay que completarlos, para una mayor claridad, con las explicaciones que, al efecto, y sobre las enfermedades de la asegurada se dan en las Sentencias de ambas instancias, y así: 1º en la del Juzgado, se hace constar que “en el año 1.988 había sido intervenida (la asegurada) de un denocarcinoma gástrico superficial intramucoso efectuándose una gastrectomía parcial”, y más adelante, en la misma se dice, en relación con la prueba pericial practicada en autos, que “el tumor de Krukenberg es una neoplasia del ovario de tipo secundario o metastásico y que procede de un carcinoma primario a nivel gástrico”; 2º en la Sentencia de la Audiencia y en relación con la valoración de la prueba practicada, se dice que “la anterior enfermedad desarrollada por la asegurada no es causa directa del posterior cáncer de ovarios, o al menos no existe en estos autos prueba alguna en este sentido”, y recoge en síntesis, el resultado de los varios informes de peritos obrantes en autos, que dicen, por un lado que “ Guadalupe no murió de esa dolencia (la pecedente, intervenida, y que no declaró en el cuestionario), sino de otra”, y, por otro lado, respecto al tumor detectado a principios de 1.995, sobre el que se le pregunta si pudo ser una metástasis del intervenido en 1.988, contesta que “el tumor que se le apreció en 1.995, es incompatible con un embarazo (que tuvo después de la primera intervención), ya que fue un tumor de ovarios (el causante del fallecimiento)”, y concluye que la “enfermedad que contrajo diez meses antes, y que se diagnosticó dos meses después de suscribir la póliza, no tiene relación directa con la enfermedad que padeció” (la anterior, que no fue declarada en el cuestionario). 3. A efectos de poder completar el “fáctum” previo a la aplicación de las normas que configuran los diversos motivos del Recurso, para una mejor explicación del constatado en la Sentencia de la Audiencia, a efectos de dimensionar mejor las declaraciones, antes recogidas, y que en la misma se hacen, debe decirse también lo siguiente, según se aprecia de la prueba practicada: 1º El hecho de contratar la asegurada la Póliza de Vida de referencia, dentro de la firma de un bloque de Pólizas asimismo contratadas con la misma Aseguradora, y a través del mismo Agente afecto de ésta, que intervino en todas, y que era amigo de ella y de su compañero, respecto a cuyos negocios, y en esos aspectos, intervenía, se debió a una petición del propio Agente, que era desconocedor de la intervención quirúrgica del año 1.988, sufrida por la madre de la niña demandante, considerando a aquélla como una persona fuerte y sin enfermedades, con una gran actividad en los negocios de su compañero. 2º El compañero de la contratante del seguro, desconocía la existencia del mismo, tanto así, que al fallecer aquélla fue el Agente indicado el que le comunicó su derecho a reclamar, de la Aseguradora, el capital asegurado. 3º El Médico que intervino quirúrgicamente a la asegurada en 1.988, no le comunicó a ella, ni a su compañero, el objeto de la intervención, ni su alcance, a los que sí les dijo que la misma estaba totalmente curada, y que podía hacer vida normal, como así lo hizo, y se quedó embarazada y dio a luz a su hija, por la que ahora se reclama. B) a) Habiendo fallecido la asegurada el 6 de diciembre de 1.995, DON Alexander padre de la hija tenida por la fallecida, Angelina, actuando en nombre de ella, por ser ésta menor de edad, reclamó de la Aseguradora, “LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS”, el capital objeto de la Póliza suscrita, 10.000.000 de ptas., a cuyo pago no accedió ésta, por entender que la tomadora del seguro omitió, en la declaración hecha en el cuestionario previo al aseguramiento, rellenar los datos correspondientes a la enfermedad padecida en 1.988, ocultando datos importantes, por lo que entendía que había actuado con dolo o culpa grave, estando la Aseguradora, por lo tanto, liberada de realizar el pago reclamado. b) El Sr. Alexander, y para su hija, menor de edad, Angelina, reclama frente a la Aseguradora indicada, el pago del capital asegurado, más sus intereses, planteando al efecto demanda de Juicio declarativo de Menor Cuantía, que se sigue con el nº 493/97 ante el Juzgado de Primera Instancia de Valladolid nº Cuatro, por el que se dicta Sentencia, con fecha 20 de diciembre de 1.997, la que desestima la demanda, y absuelve de ella a la Compañía demandada, en base a entender que los datos omitidos, en su día, por la fallecida, para rellenar, contestándolo, el cuestionario de salud, eran esenciales para la contratación del seguro de vida, por lo que la aseguradora había actuado con dolo al no contestar a las preguntas que se referían a ellos, y que, además, la dolencia de la que había sido intervenida años antes en la operación quirúrgica a la que fue sometida, estaba relacionada con la que fue luego causa de su fallecimiento. c) Recurrida, en APELACIÓN, por la reclamante, dicha Resolución, ante la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID, por la “Sección 1ª” de ésta se resolvió el mismo en su SENTENCIA, de fecha 30 de marzo de 1.998, la que acogió el Recurso, revocó la decisión del Juzgado, y dio lugar a la demanda, condenando a la Aseguradora, conforme a ella, a pagar a la actora la suma reclamada, de 10.000.000 de ptas., más el interés legal incrementado en un 50% de dicha cantidad, desde el fallecimiento de la tomadora del seguro. C) Por la Aseguradora demandada se interpone Recurso de CASACIÓN ante esta Sala, contra la aludida Sentencia, fundando el mismo en 4 motivos, los que trae a discusión por el cauce procesal del nº 4º del art. 1.692 LEC, sobre infracción de las normas jurídicas o de la jurisprudencia que hayan servido para resolver las cuestiones debatidas, y pide, en definitiva, que, con acogimiento de su Recurso, se case y anule la Sentencia dictada, resolviéndose en la forma más ajustada a Derecho, y formula sus motivos, de la siguiente manera: el 1º, por infracción del art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro, en relación con el 1.296 C.c., ya que la actuación de la asegurada al rellenar o contestar al cuestionario al que fue sometida, y por el que la Aseguradora tenía derecho a conocer su estado de salud, para concertar la Póliza de Vida, o no, fue dolosa, al omitir puntos importantes, de diagnósticos e intervenciones quirúrgicas, que la Sentencia de primera instancia reconoció como de entidad suficiente para invalidar aquélla, y en su momento relacionados con la causa de su muerte; el 2º, por infracción, también, del art. 10 LCS, esta vez, en relación con los 1.258, 1.261 y 1.278 C.c., dado que la Audiencia, al resolver, atendió a dos criterios, el antes denunciado, del riesgo no aportado en la declaración, y el segundo, el de hacer ineficaz la oposición de la Aseguradora, por cuanto se fundamenta el mismo en que el Agente de ésta fue el que rellenó el cuestionario, limitándose la otra a firmarlo, no pudiendo deducirse que ella no conociera previamente su contenido, pues si el mismo carecía de validez, no podía tampoco deducirse de él un resultado indemnizatorio, pues debía concluirse, bajo el riesgo, en caso contrario, de ir en contra de todas las reglas básicas de la contratación mercantil, que al firmar un documento, se daba consentimiento a su contenido; el 3º, por infracción, asimismo, del art. 10 LCS, y también en relación con el art. 3-1 C.c., sobre interpretación de las normas jurídicas, y dado que el primero establece la obligación del tomador, antes de concluir el contrato, de rellenar el cuestionario médico que se le ofrezca, en cuanto pueda influir en la valoración del riesgo a asumir, y si el Asegurador conoce la inexactitud de la declaración, podrá rescindir el contrato, desde entonces, en el plazo de 1 mes, y en el presente caso, el conocimiento de la dolencia previa ocultada, del cáncer gástrico, tuvo lugar al producirse el siniestro, por lo que consideró que la contraria había actuado con dolo, y automáticamente aplicó la segunda de las opciones que le ofrecía aquel precepto, rescindiendo el contrato, y si no se calificara tal conducta de dolosa, debería aplicarse la regla proporcional del apartado final, es decir, la correspondiente a la diferencia entre la prima convenida y la que hubiese sido procedente, de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo, aunque aquí entendía que se había faltado, en la declaración, a la fidelidad que se exige en esta clase de contratos; y el 4º, por aplicación indebida del art. 20 LCS y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, al establecerse en la Sentencia un recargo moratorio consistente en aplicar al interés legal que correspondía sobre el importe de la condena un incremento del 50% desde la fecha del fallecimiento de la tomadora, incremento establecido por la nueva redacción del precepto, dada por Ley 30/1.995, de 8 de noviembre, que no era aplicable al presente caso, dado que, según la jurisprudencia que mencionaba, había causa justificada para no haber pagado el capital asegurado inicialmente, pues parecía evidente la inaplicación de la Póliza.

SEGUNDO.- Habiéndose basado la Sentencia de la Sala de instancia en dos motivos, para inaplicar la rescisión de la Póliza de Seguro a la que se contrae la presente reclamación, hay que partir del estudio separado de los mismos, a saber, el de que la omisión de un padecimiento patológico anterior, con su correspondiente intervención quirúrgica, no era suficiente para rescindir la Póliza, por haberse producido el fallecimiento, como riesgo concertado en la misma, por una causa distinta a la omitida, y por otro lado, el de que ella no incurrió en la deficiencia de la no contestación al cuestionario médico que se le sometió, pues se limitó a firmarlo sin leerlo, ya que lo hizo el Agente de la Compañía que intervino en la contratación. A estos dos argumentos contesta el Recurso en los dos primeros motivos del mismo, en base a la denuncia que efectúa, de infracción en la Sentencia recurrida, al argumentar así, del art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro, con apoyo de diversos preceptos del C. civil, en un caso, con referencia al dolo contractual, y en el otro, al aspecto del otorgamiento del consentimiento y de los demás requisitos del contrato, al firmarse el documento comprensivo del mismo; y los otros dos motivos, adicionados a esta réplica sustancial, se refieren, uno, a la posible reducción proporcional de la indemnización, de no darse el dolo o la culpa grave en las omisiones referidas, de acuerdo con el mismo art. 10 LCS, en su apartado final, de acuerdo con la reducción que hubiera sufrido la prima a pagar por el tomador, de haberse suprimido del riesgo asegurado las dolencias objeto de la no contestación a ellas (omisión sobre dolencias o patologías gástricas, expresamente solicitadas), refiriéndose el último motivo, por otro lado, con apoyo en una supuesta inaplicación del art. 20 LCS, a la imposibilidad del recargo de intereses moratorios por el no pago inmediato, al haber existido motivos suficientes para ello, dado el incumplimiento que la Aseguradora observó en el cuestionario que le daba derecho a rescindir el contrato, como solución, que parecía clara, ante esa actuación.

TERCERO.- Los dos primeros motivos del Recurso deben perecer, dado que la valoración de la importancia de las omisiones al cuestionario, en relación con la no conexión de la enfermedad omitida con la que, en definitiva, produjo el fallecimiento, y de la falta de dolo de la tomadora, al no ser consciente de ese rellenado, son afirmaciones fácticas cuya apreciación es una cuestión de hecho que corresponde al Tribunal de instancia, y que aquí procede corroborar, porque tales aseveraciones, como resultado de la prueba valorada, no han sido realizadas en forma ilógica o irracional, siendo, por el contrario, las adecuadas a la forma en que los hechos ocurrieron, tal como se relatan, ya que ni la enfermedad previa influyó en la que produjo la muerte, y ésta se mantuvo concertada hasta tal momento, ni se puede apreciar dolo en la persona que, en definitiva contrata y se hace responsable de un relato, por el hecho de poner su firma en los referidos documentos, los que no adquieren la dimensión ilegítima pretendida, al ser redactados por el Agente intermediario de dicha Compañía, el que gozaba de toda la confianza de la tomadora del Seguro, y con el que ésta concertó, no sólo esa, sino otras varias Pólizas, referentes a distintos ramos propios de la Aseguradora.

CUARTO.- Otra cosa es el motivo 3º, en cuanto, como muy bien se argumenta en él, la Sala sentenciadora, al faltar el dolo, o la declaración de la culpa grave de la tomadora en la contratación de la Póliza, por haber omitido datos sobre determinadas enfermedades, en cuanto se debía contestar expresamente a ellas, no obstante, esas omisiones sí deberían tenerse en cuenta para que las patologías a que se refieren, fueran excluidas del seguro y ofertar un importe distinto de la prima del mismo, así como en su caso, posiblemente el del capital asegurado, y la importancia de la omisión, por otro lado, para estos aspectos, es clara, dado que, de conocerse, la prima hubiera recibido una deducción, y el capital asegurado en principio también, por lo que habrá de reducir proporcionalmente respecto al importe que hubiera correspondido a aquélla en relación al capital a percibir, conforme al art. 10.3º de la L.C.S., y ello se determinará en ejecución de Sentencia, petición ésta reductora que ya se hizo en primera instancia por la Aseguradora, en el escrito de conclusiones, y que ha sido conocida por la otra parte, y por los Juzgadores, antes de dictar sus respectivas Sentencias, aparte que, de esa facultad reductora, pueden hacer uso los Tribunales, al acoger parcialmente la cuantía de una demanda, rebajando la misma, y en cuanto no se refiere a acción distinta a la regulada en el ap. 1º del precepto, sino a una especificación concreta de la regla general del mismo, para los casos en que se den esas omisiones en el cuestionario, con la indicada valoración.

QUINTO.- Por último, también debe de acogerse el último motivo del Recurso, pues las omisiones de que aquí se trata hubieron de influir razonablemente en la determinación de la Aseguradora, al momento de conocerlas, con motivo de la reclamación por fallecimiento, de no pagar el capital, declarando nula y rescindible la Póliza, por lo que no existió mora, y con ello no procede imponer el pago de los intereses del art. 20 LCS, cuya inaplicación se ha denunciado, procediendo sólo el abono de los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta Sentencia, ya que la Aseguradora, sin esperar a la ejecución forzosa de la misma, debe de conocer la aplicación correcta de la regla de proporcionalidad de que se trata.

SEXTO.- No procede la imposición expresa de las COSTAS procesales correspondientes al presente Recurso, al darse lugar a parte de los motivos en que se sustenta el mismo (art. 1.715. 2 LEC), no habiendo razones tampoco para imponerlas en cuanto a la de las instancias, al acogerse, en definitiva, parcialmente, la demanda. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Debemos estimar y ESTIMAMOS el Recurso de CASACIÓN, interpuesto en las presentes actuaciones por la representación procesal de la recurrente (demandada-apelada), la Compañía, “LA ESTRELLA, S.A. de Seguros y Reaseguros”, contra la SENTENCIA, dictada en Apelación por la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID, Sección 1ª, con fecha 30 de marzo de 1.998, en autos de Juicio declarativo de Menor cuantía nº 493/97, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE VALLADOLID NÚM. CUATRO, la que debemos anular y CASAMOS, y con revocación parcial de la Sentencia del Juzgado, de 20 de diciembre de 1.997, debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda, iniciadora del actual proceso, e interpuesta por la representación procesal del demandante, DON Alexander, que actúa en representación legal de su hija, menor de edad, Angelina, por lo que debemos declarar y DECLARAMOS que, en cumplimiento de la Póliza, sobre Seguro de Vida, concertada por DOÑA Guadalupe con la referida Compañía de Seguros, de 2 de Noviembre de 1.994, y por fallecimiento de la misma en 16 de diciembre de 1.995, la Aseguradora está obligada a abonar a la referida menor, beneficiaria de dicha Póliza, el capital asegurado por la misma, de DIEZ MILLONES (10.000.000) DE PESETAS, que se reducirá en ejecución de Sentencia en la forma proporcional que se indica en el Fundamento Jurídico 4º precedente, y el que producirá los intereses legales correspondientes desde la fecha de la presente Resolución, por lo que debemos condenar y CONDENAMOS a la Aseguradora a pagar a la beneficiaria, en la persona de su representante legal, dicha suma, y con ABSOLUCIÓN de la demandada del resto de las pretensiones de la demanda, en cuanto a las que se DESESTIMA EN PARTE la misma. Sin hacer declaración expresa sobre COSTAS procesales en ninguna de las instancias, ni respecto a las del presente Recurso. Devuélvanse los autos originales, con el correspondiente Rollo de Sala, a la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, con certificación del presente, para su ejecución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- FRANCISCO MARÍN CASTÁN.- RAFAEL RUIZ DE LAL CUESTA CASCAJARES.- Rubricados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:12/4/2004 Que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O’Callaghan Muñoz

El Magistrado que suscribe formula el siguiente voto particular, al amparo de lo previsto en el artículo 160 de la ley Orgánica del Poder Judicial y 367 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haciendo constar expresamente su absoluto respeto al criterio mayoritario de la Sala.

PRIMERO.- Conforme con los antecedentes de hecho y con los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero, la esencia del presente voto particular se concreta al fundamento cuarto y al quinto (que no es sino una mera consecuencia del anterior) en el sentido de la reducción proporcional que prevé el artículo 10, párrafo tercero, de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del contrato de seguro. Reducción que no había sido alegada por la parte demandada y recurrente en casación, la entidad aseguradora, ni probados en autos sus presupuestos fácticos, no planteada en la fundamentación jurídica y, en fin, no pedida en la fase de alegaciones del proceso de menor cuantía, tampoco mantenida ni alegada en segunda instancia y no tratada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso de casación. Se menciona la reducción en el escrito de resumen de prueba, como pretendiendo introducir una excepción material, finalizado el período de alegaciones e incluso el de prueba.

SEGUNDO.- El artículo 10, ya citado, exige que el asegurado declare todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, en el cuestionario que le someta la entidad aseguradora. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial, la jurisprudencia (sentencia de 31 de mayo de 1997), el deber impuesto al tomador del seguro de contestar verazmente al cuestionario que se le someta, declarando todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, exige a su vez que por el asegurador se haya presentado a aquél el correspondiente cuestionario, declarando la misma sentencia que cuando es el agente de la aseguradora quien rellena el cuestionario limitándose el tomador del seguro a firmar, ello equivale a una falta de presentación del cuestionario cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre el asegurado. El incumplimiento de aquel deber lo sanciona el mismo artículo con una doble facultad: - La primera, durante la vigencia del contrato, en el breve plazo de caducidad de un mes desde el conocimiento de la inexactitud, la anulación del contrato; es un caso de anulabilidad, no de rescisión; se aplica una sanción consistente en que el asegurado pierde las primas que ha pagado, que hace suyas el asegurador, a no ser que medie dolo o culpa grave por su parte. - La segunda, tras la producción del siniestro: se reduce la indemnización proporcionalmente a la diferencia entre la prima pactada en el contrato y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Un caso extremo es el dolo o culpa grave del asegurado, en que no percibe indemnización alguna. En el presente caso, la sociedad aseguradora, ante la reclamación de la indemnización, se opuso alegando e intentando probar el dolo o culpa grave de la asegurada. Nada más. La reducción de la indemnización exige, como presupuestos, primero, la prueba de que el asegurador le sometió el cuestionario, segundo, que ocultó circunstancias conocidas que influían en la valoración del riesgo, tercero, que tal ocultación hubiera motivado una prima diferente a la que realmente se pactó en el contrato.

TERCERO.- En el presente caso, la aseguradora LA ESTRELLA, en su contestación a la demanda, que no alteró en la comparecencia previa, ejercitó una oposición basada en el dolo o culpa grave de la asegurada; a lo largo del proceso, advirtiendo que podía fracasar, se refirió a la reducción en el escrito de resumen de pruebas; al vencer en primera instancia, no insiste en la alegación de reducción en el recurso de apelación; al ser condenada en la sentencia de la Audiencia Provincial, pretende en casación una oposición no planteada en la instancia. Así, la entidad aseguradora no alegó en su contestación a la demanda los presupuestos antes enumerados, ni mencionó como fundamento de derecho la norma que se halla en el tercer párrafo del artículo 10, ni interesó la reducción en el suplico. En el período de prueba no probó ninguno de los presupuestos antes mencionados ni que se le sometiera el cuestionario, ni que la ocultación de una circunstancia (una previa operación quirúrgica) influía en la valuación del riesgo, ni que tal ocultación hubiera dado lugar a una prima diferente. Por tanto, la sentencia, a cuyo voto particular me siento obligado, ha introducido una excepción material no ejercitada por la parte demandada, cuyos presupuestos no han sido probados; es decir, una pretensión no alegada por la parte demandada ha sido acogida en una sentencia que, forzosamente, ha dejado para ejecución de la misma, la determinación, en un inevitable nuevo juicio.

CUARTO.- Todo lo anterior produce dos consideraciones: La primera, no podemos saber si procedía o no la reducción acordada en sentencia, pues no se acreditó ninguno de los presupuestos. La segunda, se da la incongruencia extra petita, que tantas veces ha sido tratada por el Tribunal Supremo y considerada inconstitucional por el Tribunal Constitucional; se ha dado lugar a una reducción que no pidió la parte demandada; ésta la mencionó en su escrito de resumen de pruebas, como intentando introducir una excepción material, terminada la fase de alegaciones. En definitiva, considero, contra el criterio de la Sala y, respetando éste, que no se deben estimar tampoco los motivos tercero y cuarto del recurso de casación y procede la desestimación total del mismo y la confirmación plena de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- Rubricado.-

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