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STS DE 19.02.04 (REC. 1146/1998; S. 1.ª). CONTRATO. TIPOS DE CONTRATO. CONTRATO DE AGENCIA. RESOLUCIÓN

18/05/2004
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Deviene la casación de una reclamación de cantidad derivada de un contrato de agencia suscrito entre las sociedades litigantes que nunca se formalizó por escrito. El objeto de esta casación no es la sentencia de primer grado sino la sentencia de apelación donde se discute la resolución unilateral de la entidad recurrente que dio lugar a la condena de esta misma entidad, y ello es negado en la primera instancia. Se produjeron en la sentencia de instancia unos hechos que son inamovibles en casación que fueron calificados de forma correcta, calificación que es revisable en casación pero que esta Sala acepta y hace suya. No existió incumplimiento de la entidad recurrida que justifique la resolución instada por la entidad recurrente. En relación a la indemnización por clientela, decae ya que se pretende una valoración distinta de la prueba documental, lo que no cabe en casación al no ser una tercera instancia.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia 117/2004, de 19 de febrero de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1146/1998

Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER MUÑOZ

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil cuatro. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, como consecuencia de autos de juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Albacete, cuyo recurso fue interpuesto por la Procuradora Dª Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de “United Parcel Service España, Ltd. y Cía. S.R.C.” (en adelante U.P.S.), defendidos por el Letrado D. Juan Manuel Ballesteros y Allué; siendo parte recurrida el Procurador D. Oscar Gil de Sagredo Garicano, en nombre y representación de “Transbreijo S.L.”, defendido por el Letrado D. Tomás Pelayo Muñoz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- El Procurador D. José Luis Salas Rodríguez, en nombre y representación de “Transbreijo S.L.”, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía contra “United Parcel Service España, Ltd. y Cía. S.R.C.” y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia en la que se declare: 1.- Que entre la Sociedad demandante Transbreijo, S.L. y la demandada UPS, existía un contrato de Agencia, que nunca se formalizó por escrito, a pesar de los requerimientos recibidos al efecto. 2.- Que UPS, como consecuencia de la relación contractual existente, debe abonar a la actora, la cantidad que se determine durante la tramitación del procedimiento: En concepto de comisiones pactadas por entrega de paquetes con destino u origen internacional. En concepto de “Descuentos efectuados sobre la plaza de Albacete por Delegaciones” por descuentos sobre tarifas unilateralmente concedidos por UPS a sus clientes. En concepto de eliminación de la tarifa de “reexpedición” o de “más allá y desembolso”. En concepto de impagados soportados por Transbreijo S.L., con declaración expresa y previa de nulidad del pacto no escrito relativo a que el riesgo y ventura de las operaciones corresponda a la Sociedad demandante. La cantidad que pueda resultar acreditada por comisiones por operaciones concluidas durante los tres meses posteriores a la finalización del contrato, realizadas con clientes captados o por actividades realizadas por Transbreijo, S.L., durante la vigencia del contrato. Los intereses de las cantidades que puedan resultar calculados al tipo de interés legal. 3.- Que UPS, como consecuencia de no haber preavisado de la resolución contractual con una antelación de al menos cinco meses y medio, debe abonar en concepto de indemnización a la sociedad demandante una cantidad equivalente a las comisiones percibidas por el demandados durante los últimos cinco meses y medio de vigencia del contrato. Debiendo incrementar esta cantidad con los intereses legales. 4.- Que UPS, por la resolución unilateral llevada a cabo, debe indemnizar al demandante con un cantidad equivalente al promedio anual de las remuneraciones percibidas durante los últimos cinco años de vigencia del contrato, en concepto de indemnización por clientela y la cantidad que se estime en concepto de daños y perjuicios previstos en el artículo 29 de la Ley de Agencia, más los correspondientes intereses legales, la totalidad de las indemnizaciones solicitadas serán concretadas, en su caso, en la ejecución de la sentencia. 5.- Todo ello con la expresa imposición de costas de acuerdo con el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por su comprobada temeridad y mala fe.

2.- El Procurador D. Luis Legorburo Martínez en nombre y representación de “United Parcel Service España, Ltd. y Cía. S.R.C.”, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que: 1º.- Se declare la existencia de incumplimiento contractual por parte de la actora “TRANSBREIJO, S.L”. y en consecuencia se declare que la resolución contractual efectuada por UPS se ajusta a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Régimen jurídico del Contrato de Agencia, y por tanto no ha lugar a conceder las indemnizaciones reclamadas de contrario. 2º.- Se absuelva a mi representada de las pretensiones contenidas en la demanda promovida por “TRANSBREIJO, S.L.” 3º.- Se condene en cualquier caso a la actora al pago de las costas. Y formulando demanda reconvencional alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando: 1º.- Se declare que “TRANSBREIJO, S.L.” adeuda a mi mandante la cantidad de 11.842.798 pesetas. 2º.- Se condene a “TRANSBREIJO, S.L.” a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. 3º.- Se condene, en consecuencia a “TRANSBREIJO, S.L.” a pagar a mi representada la anterior cantidad, más los intereses de demora devengados hasta su efectivo cobro y las costas procesales.

3.- El Procurador D. José Luis Salas Rodríguez, en nombre y representación de “Transbreijo, S.L.”, contestó a la demanda reconvencional oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia en la que se declare: A) Que no se admita la demanda en reconvención, al no contener los requisitos exigidos en el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Y de aceptar la demanda en reconvención, se dicte sentencia, en la que se declare: A) Que se han aceptado las pretensiones de la demandante “TRANSBREIJO, S.L.” tal como quedan expuestas en el correspondiente suplico del escrito de la demanda. B) Que en ningún caso “TRANSBREIJO, S.L.”, adeuda la cantidad solicitada en el suplico de la demanda de reconvención y que asciende a 11.742.798 pesetas. C) Que se declare que “TRANSBREIJO, S.L.” nada adeuda a UPS, en cuanto a la cantidad reclamada en concepto de seguro, y que asciende según la demanda reconvencional a 2.955.036 pesetas. D) Que se declare que la cantidad adeudada por “TRANSBREIJO, S.L.” por el mes de diciembre de 1994, asciende a 1.676.457 pesetas, todo ello sin perjuicio de definitiva liquidación. E) Que se declare que la cantidad adeudada por “TRANSBREIJO, S.L.” por el mes de enero de 1995, asciende a 1.682.257 pesetas, todo ello sin perjuicio de definitiva liquidación. F) Que se declare que UPS adeuda a “TRANSBREIJO, S.L.” la cantidad que pueda resultar, una vez aplicadas las correctas comisiones entre las partes y determinada la cantidad que UPS por todos los conceptos, pueda adeudar a “TRANSBREIJO, S.L.” con expresa declaración de compensación en la proporción que corresponda las deudas existentes entre las partes y pago del sobrante a “TRANSBREIJO, S.L.”. G) Todo ello con expresa imposición de costas en conformidad al artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5.- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente.

Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de Albacete, dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda inicial formulada por el Procurador D. José Luis Salas Rodríguez de Paterna, actuando en nombre y representación de la mercantil “Transbreijo, S.L.”, contra “United Parcel Service España, Ltd y Cía. S.R.C.”, y en consecuencia, debo declarar y declaro que entre “TRANSBREIJO, S.L.” y U.P.S., existía un Contrato de Agencia que nunca se formalizó por escrito. Que debo condenar y condeno a U.P.S., a satisfacer a “Transbreijo, S.L.”, las cantidades líquidas siguientes y las ilíquidas que se determinen en ejecución de sentencia: a) Por comisiones por entrega de paquetes con destino u origen internacional la cantidad líquida de 758.722 pts., y la ilíquida que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a los usos de comercio del lugar, si bien la suma total no podrá exceder de 2.614.720 pts. b) Por aquellos impagados soportados por Transbreijo, S.L., desde el 1.I.94 hasta el 31-I-95 derivados de actos u operaciones fallidos. c) Los intereses legales de las cantidades líquidas desde la resolución del contrato. d) Por aquellos actos u operaciones verificados en los tres meses siguientes a la conclusión del contrato, si se cumplen los requisitos del artículo 13 de la Ley. e) A una cantidad igual a la suma de las comisiones percibidas por el Agente en los cinco meses anteriores a la conclusión del contrato por no respetar el plazo de preaviso. f) A la cantidad que se fije como indemnización por clientela sobre la base de aquellos clientes captados por “Transbreijo, S.L.”, que hubieren continuado su relación con U.P.S., después de finalizar el contrato, con el límite máximo establecido en el artículo 28.3 de la Ley. Que desestimando la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, debo estimar como estimo parcialmente la demanda formulada por “UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD Y COMPAÑIA S.R.C.”, contra “TRANSBREIJO, S.L.” condenando como condeno a “Transbreijo, S.L.”, a abonar a U.P.S., las cantidades líquidas e ilíquidas siguientes: a) Por el Servicio de Internacional la cantidad líquida de 2.817.869 pts., y la ilíquida que se determine conforme a los usos de comercio del lugar, sin que pueda exceder lo ilíquido de 3.207.172 pts., (6.025.041-2.817.869). b)1.846.677 pts., correspondientes a la liquidación de diciembre de 1994. c) 1.774.766 pts., correspondientes a la liquidación de enero 1.995.

d) Los intereses de las cantidades líquidas desde la terminación del contrato. Que debo desestimar como desestimo los demás pedimentos tanto de la demanda inicial como de la demanda reconvencional.

Cada parte hará frente a las costas de su instancia y derivadas de una y otra demanda, y las comunes, por mitad.

SEGUNDO.- Interpuestos recursos de apelación contra la anterior sentencia por las representaciones procesales de la parte demandante y demandada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante y demandado MERCANTIL “TRANSBREIJO, S.L.” y UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD. y CIA. S.R.C., contra la sentencia de 3 de marzo de 1997, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mixto nº 3 de Albacete, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución impugnada, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada.

TERCERO.- 1.- La Procuradora Dª Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de “United Parcel Service España, Ltd. y Cía. S.R.C.” (en adelante U.P.S.), interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por haber incurrido la sentencia en infracción del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en infracción del artículo 1214 del Código civil y de la Jurisprudencia que lo desarrolla.

TERCERO.- Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por haber incurrido la sentencia en infracción del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla. CUARTO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. QUINTO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en infracción del artículo 1101 del Código civil y de la Jurisprudencia que lo desarrolla. SEXTO.- Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por haber incurrido la sentencia en infracción del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SÉPTIMO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en infracción del artículo 1214 del Código civil y de la Jurisprudencia que lo desarrolla. OCTAVO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en infracción del artículo 1214 del Código civil y de la Jurisprudencia que lo desarrolla.

OCTAVO BIS.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en infracción del artículo 1214 del Código civil y de la Jurisprudencia que lo desarrolla. NOVENO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en infracción de la Disposición Transitoria de la Ley 12/92 de 27 de mayo, del Contrato de Agencia, en relación con el artículo 25 de la misma Ley. DÉCIMO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en infracción del artículo 1106 del Código civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

UNDÉCIMO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en infracción de la doctrina jurisprudencial que veda la arbitrariedad de los poderes públicos al valorar con falta de lógica la prueba documental. DUODÉCIMO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en infracción del art. 1253 del Código civil y de la Jurisprudencia que lo desarrolla.

DECIMOTERCERO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en infracción del art. 1214 del Código civil y de la Jurisprudencia que lo desarrolla. DECIMOCUARTO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en infracción del art. 28 de la Ley 12/92 de 27 de mayo, del Contrato de Agencia.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Oscar Gil de Sagredo Garicano, en nombre y representación de “Transbreijo S.L.” presentó escrito de impugnación al mismo. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero del 2004, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se parte de un contrato de agencia entre la empresa multinacional de transportes introducida en España, UPS (“United Parcel Service España, Ltd. y Cía. S.R.C.”), demandada en la instancia y, a su vez, demandante reconvencional y “Transbreijo S.L.” demandante principal en la instancia, y se parte asimismo de que se produjo la resolución unilateral por la primera, por, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial, “la existencia de una política económica empresarial de la demandada distinta a la que tenía hasta el año 1995 y plasmada en el despido de los treinta y siete agentes que tenía, revela el verdadero motivo de la resolución contractual unilateral, que comporta las consecuencias indemnizatorias que el legislador prevé y que el juzgador a quo concede, excepto en la indemnización de daños y perjuicios. “ La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Albacete, de 3 de marzo de 1997, confirmada plenamente por la Audiencia Provincial, Sección 2ª, estimó parcialmente tanto la demanda principal, como la reconvencional; sobre esta última se han aquietado las partes. Sobre la demanda principal, se ha condenado a UPS al pago de: a) comisiones debidas, b) transportes que resultaron impagados, c) intereses, d) operaciones realizadas en los tres meses tras la conclusión del contrato, e) comisiones de los cinco meses anteriores, f) indemnización por clientela.

UPS ha formulado el presente recurso de casación en quince motivos, distinguiendo los grupos de motivos relativos a cada uno de los apartados enumerados, del fallo de la sentencia del Juzgado confirmada en apelación. SEGUNDO.- Es preciso, antes de entrar en el análisis concreto de cada motivo, destacar que el objeto de la casación es la sentencia de apelación, no la de primera instancia, aunque ésta sea confirmada por aquélla. De ello se deriva que si extremos de derecho material o de derecho procesal contenidos en la sentencia del Juzgado, no son combatidos en apelación ni, por tanto, tratados en la sentencia de la Audiencia Provincial, no cabe plantearlos, per saltum, en casación, ante esta Sala.

Así, la sentencia de 26 de noviembre de 2001 recoge la doctrina de una serie de sentencias anteriores, que cita expresamente, en estos términos: ni de la diligencia de vista del recurso de apelación ni de la sentencia que lo resolvió se desprende que dicho pronunciamiento se combatiera específicamente en apelación para el caso de no prosperar lo relativo a las excepciones procesales ni al fondo del asunto, lo que convierte a este motivo en indebidamente aportador de una cuestión nueva a casación en el sentido contemplado por las sentencias de esta Sala de 9-10-00, 6-11-00, 18-12-00, 5-2-01, 26-3-01, 5-4-01, 14-5-01 y 18-7-01, ya que el carácter de cognición plena o recurso de plena jurisdicción que tiene la apelación no es incompatible con que el juicio del órgano que ha de resolverla quede necesariamente limitado a los puntos de disconformidad señalados por cada parte de un modo que pueda ser contradicho por la contraria y resuelto por el tribunal (SSTC 3/96 y 220/97), pues no debe olvidarse que la sentencia recurrible en casación es la de apelación y no la de primera instancia.” La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia hace una serie de pronunciamientos, en el fallo, respecto a la demanda principal, condenando a la sociedad demandada U.P.S. recurrente en casación, en una serie de extremos enumerados del a) al f). En la sentencia de la Audiencia Provincial se dice expresamente que la apelante, U.P.S., discute el tema de la resolución unilateral (a que se refieren los motivos de casación 8º y 8º bis) y se analiza la indemnización de daños y perjuicios (apartado e del fallo del Juzgado y objeto de los motivos de casación 9º y 10º) y por clientela (apartado f y motivos 11º a 14º). Los motivos 1º a 7º se refieren a temas que no fueron planteados en apelación, ni resueltos en la sentencia, por lo cual no pueden ser objeto de casación, y deben desestimarse, por haber debido ser inadmitidos.

TERCERO.- Los motivos octavo y octavo bis, formulados al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren a la resolución unilateral llevada a cabo injustificadamente por U.P.S. que ha dado lugar a la condena, en una serie de conceptos, a tal entidad. Esta mantuvo en la instancia y mantiene en estos motivos que la resolución unilateral tuvo por causa el incumplimiento del contrato por “Transbreijo S.L.”; lo cual es negado por la sentencia de instancia que dice, al respecto: “tales incumplimientos alegados, no son tales”. El motivo octavo alega la infracción del artículo 1124 del Código civil: combate la mencionada consideración de que “Transbreijo S.L.” no incurrió en incumplimiento y mantiene que “sí se produjo tal incumplimiento justificativo”(sic). El motivo se desestima porque la sentencia de instancia parte de unos hechos que son inamovibles en casación (quaestio facti) a los que ha calificado jurídicamente (quaestio iuris) de forma correcta, calificación que es revisable en casación, pero que esta Sala acepta y hace suya. Se producen unos impagos de una cantidad cuya cuantía se desconoce, de un concepto que resulta incierto y de otro que falta toda prueba, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial y, como decía la del Juzgado, existían diferencias insalvables respecto a comisiones y a cantidades debidas. En definitiva, no hubo, por más que el recurrente insista en lo contrario, incumplimiento por “Transbreijo, S.L.” que justifique la resolución por parte de U.P.S. El motivo octavo bis alega la infracción de la doctrina del onus probandi que enuncia el artículo 1214 del Código civil “al considerar -tal como dice literalmente- acreditada (por la sentencia de instancia) como causa real de la resolución contractual decidida por mi representada (U.P.S.) cierta política empresarial, sin que exista acreditación de ello en el proceso”. El motivo se desestima porque tanto la sentencia de primera, como la de segunda instancia, hacen una consideración, basada en hechos probados, pero simple consideración, sobre la política empresarial de una empresa multinacional, pero no es el fundamento del fallo; es decir, no decide esta consideración la declaración de que la resolución carece de justificación, sino que ésta se basa, según exponen las sentencias, en que se ha probado que no hubo incumplimiento esencial del contrato de agencia por parte de “Transbreijo”.

CUARTO.- Los motivos noveno y décimo se refieren a la condena a U.P.S. a pagar a “Transbreijo, S.L.” una cantidad igual a la suma de las comisiones percibidas por esta última en los cinco meses anteriores a la conclusión del contrato por no respetar el plazo de preaviso. El noveno alega infracción de la disposición transitoria de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia, que dispone que no se aplica a los contratos celebrados con anterioridad, hasta el 1 de enero de 1994, en relación con el artículo 25 que contempla el plazo de preaviso. El razonamiento -ingenioso, pero falaz- es que dicha ley, al ser de aplicación al presente contrato a partir de la fecha indicada, el preaviso debía ser de plazo menor, lo que repercutiría en la indemnización. No es así y el motivo se desestima; la ley entró en vigor en tal fecha, pero a partir de aquel momento, lo es a todos los efectos, incluyendo los plazos completos del artículo 25; no hay efecto retroactivo, sino que la vigencia es completa y no puede aceptarse que sus normas se apliquen parcialmente. El décimo alega infracción del artículo 1106 del Código civil, motivo que se desestima porque la sentencia de instancia no aplica dicha norma; no se trata de incumplimiento de contrato que da lugar a indemnización, sino de una indemnización que prevé el citado artículo 25 por la falta de preaviso; también, porque la cuestión fáctica que se alega en el motivo no aparece probada ni, prácticamente, alegada.

QUINTO.- Los cuatro últimos motivos, fundados en el artículo 1692, nº 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se refiere a la indemnización por clientela, que contempla el artículo 28 de la Ley de contrato de agencia, que la sentencia de la Audiencia Provincial argumenta de este modo, literalmente: “la documental aportada revela que la actuación del agente comportó mayor clientela y mayor recaudación, dándose así los elementos base para la procedencia indemnizatoria del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia, cuya cuantificación es fijada correctamente por el juez a quo sobre la base de los clientes captados por el actor y que continúen su relación con el demandado, pues pretender, como el actor hace, que lo sea sobre los clientes captados y que pudieran continuar en U.P.S. constituiría tal indefinición que imposibilitaría cualquier ejecución, pero es que pretendido tal criterio para que no quedara en manos de la contraparte la fijación de la indemnización, mantener el sustentado, so pena de creer que un empresario no quiere tener clientes, sería desvirtuar la propia finalidad de la indemnización.” Por ello, se desestima el motivo undécimo por, aparte de no citar precepto alguno que se estima infringido, pretender una valoración distinta y favorable a sus intereses, de la prueba documental; en el desarrollo del motivo no se hace otra cosa que replantear la apreciación de un medio de prueba, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia (sentencia de 31 de mayo de 2000) y cuya función es la comprobación de la correcta aplicación del ordenamiento, sin revisar el soporte fáctico (sentencia de 10 de abril de 2003). Igualmente debe desestimarse el motivo duodécimo, que denuncia la infracción del art. 1253 del Código civil relativa a la prueba de presunciones. Esta prueba la menciona la sentencia del Juzgado pero no la de la Audiencia Provincial, que no la emplea, y es ésta la que es objeto del recurso de casación; ésta se apoya en la valoración de la prueba documental, que se ha pretendido discutir en el motivo anterior. Sobre tal prueba de presunciones, la jurisprudencia es muy abundante en el sentido de que no es motivo de casación si no se ha empleado en la sentencia recurrida: así, sentencias de 27 de diciembre de 1999, 23 de noviembre de 2000, 16 de febrero de 2002.

También es desestimable el motivo decimotercero, que alega infracción del artículo 1214 del Código civil al condenar a la indemnización por clientela prevista en el artículo 28 de la ley del contrato de agencia, “sin que exista acreditación de los requisitos exigidos por el mismo en el proceso” (sic). El motivo se desestima, en primer lugar, por razón de que dicha norma sobre el onus probandi se aplica cuando unos hechos no se han probado y debe conocerse quien sufre las consecuencias de la falta de prueba y no es éste el caso (sentencias de 31 de enero de 2001, 5 de julio de 2002, 3 de octubre de 2002), sino que se han declarado probados los hechos base de la indemnización y, en segundo lugar, íntimamente relacionado con lo anterior, porque sí se han declarado acreditados los requisitos establecidos en dicho artículo 28. Por esta última razón se desestima el motivo decimocuarto que repite el argumento del anterior, desde el punto de vista del derecho material y no del ámbito probatorio. Se alega la infracción del artículo 28 “sin que exista acreditación en el proceso de los requisitos...”, igual que el motivo anterior, e igualmente debe decirse que sí existe y se declara en la sentencia recurrida tal acreditación, que no cabe revisar en casación los hechos probados en la instancia (sentencia de 14 de diciembre de 1999), ya que no es una tercera instancia (sentencia de 23 de noviembre de 2000) y no permite hacer supuesto de la cuestión (sentencia de 21 de noviembre de 2002). SEXTO.- Por todo ello, procede desestimar los motivos del recurso y declarar no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, tal como ordena el artículo 1715.3.Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la Procuradora Dª Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de “United Parcel Service España, Ltd.” y Cía. S.R.C.”, respecto a la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, en fecha 15 de noviembre de 1.997, que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenándose a dicha parte recurrente al pago de las costas, así como a la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- XAVIER OŽCALLAGHAN MUÑOZ.-FRANCISCO MARIN CASTAN.-RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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