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  • EDICIÓN DE 18/02/2004
 
 

LA GUERRA DE LOS DOS TRIBUNALES: UNA PROPUESTA DE PAZ (LA NECESARIA REFORMA DEL RECURSO DE AMPARO)

18/02/2004
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El día 23 de enero, el Tribunal Supremo condenó a once magistrados del Tribunal Constitucional a indemnizar a un abogado por archivar un recurso de amparo sin estudiarlo. Desde entonces se ha venido produciendo un relevante debate sobre la delimitación de los ámbitos de actuación del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. José Eugenio Soriano, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura, considera en este artículo que una posible solución al problema sería admitir el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional únicamente cuando exista voto particular de algún o algunos de los Magistrados del Tribunal Supremo.

LA GUERRA DE LOS DOS TRIBUNALES: UNA PROPUESTA DE PAZ (LA NECESARIA REFORMA DEL RECURSO DE AMPARO), por José Eugenio Soriano (1)

I. EL PENÚLTIMO DESPROPÓSITO.

El último (por ahora) episodio del larvado conflicto permanente entre el Tribunal Supremo (más precisamente, su Sala Primera) y el Tribunal Constitucional, es bien conocido. El Tribunal Supremo ha impuesto el abono al demandante de una cantidad (2) a los once miembros del Tribunal Constitucional que participaron en una decisión denegadora de un recurso de amparo que a su juicio no fundamentó, o que lo hizo en unos términos imposibles que suponía su rechazo, in limine litis, incurriendo en un paradójico rehúso – non liquet - que impedía cualquier tipo de posible solución. Aplica su peculiar criterio de aceptar la responsabilidad civil extracontractual de los miembros del Tribunal Constitucional, y como resarcimiento de tales supuestos daños, impone el pago de la cantidad citada. Cuenta esta Sentencia (3) con un cáustico, y enérgico Voto Particular del Magistrado Francisco Marín Castán.

El asunto de fondo, más bien trivial, es ejemplo de lo que tantas veces ha sucedido en la historia jurídica, en la que son los casos pequeños, casi sin importancia, los que ofrecen la ocasión de utilizar todo el arsenal jurídico para aflorar las tensiones irresueltas y quizás imposibles de imaginar. Aunque también, suelen ser el suceso que confirma el aforismo de que “los casos difíciles crean mal Derecho”.

Recordemos muy sintéticamente el caso.

II. LAS RAÍCES DEL PROBLEMA CONCRETO.

Los Letrados del Tribunal Constitucional, ejemplo tomado de los “law clerks” del Tribunal Supremo Norteamericano, acceden a este puesto, bien mediante oposición tradicional, bien por designación directa de los propios Magistrados. Cumplen una función importante, porque en realidad son muchas las Sentencias que últimamente redactan, permaneciendo los Magistrados más bien en la posición de tomar la decisión y encargar su redacción a los Letrados, revisando el texto al final.

Ahora bien, a diferencia del régimen jurídico norteamericano, en nuestro “sistema” (hoy cualquier cosa menos sistemático) de acceder a la función pública, se exige en teoría un contraste transparente y motivado del procedimiento de selección de quienes pretenden acceder a la función pública. Por esta razón, un Abogado solicitó amparo constitucional ya que discutía el procedimiento de selección consistente en el nombramiento directo de tales Letrados, por entender que se vulneraba el principio constitucional y legal de “mérito y capacidad”.

Nótese, esto tiene alguna importancia, que el Tribunal Constitucional, como todo órgano constitucional, no está exento tampoco de cumplir con la ley ordinaria en todo aquello que le afecta en el ámbito organizativo. En este aspecto no es un órgano supraordenado a la Ley, sino fiel cumplidor de la misma. Al igual sucede, por ejemplo, con las propias Cortes Generales en sus aspectos puramente internos (personal) y eventualmente en el ámbito de la contratación, u otros aspectos no cubiertos directamente por la actuación de órganos estatales (demanio, expropiación, etc.). Y también acontece lo mismo en el propio Tribunal Supremo, ad exemplum a la hora de seleccionar a sus propios Letrados, los cuales, han sido creados para auxiliar a los miembros del Tribunal Supremo; pero éstos han tenido el acierto de realizar convocatoria pública con un régimen de selección contrastable y contestable, puesto que han de motivar su selección (me consta personalmente que en los últimos concursos han tenido un enorme acierto, sabiendo seleccionar a Letrados con un impresionante curriculum y suspendiendo a otros que se habían presentado con buenos méritos pero no tan relevantes, al concurso convocado).

Una vía tan sencilla como la expuesta no es exactamente la seguida por el Tribunal Constitucional, si bien, éste cuenta con una potestad de autoorganización y alguna base para realizar, como efectúa su reglamento, la designación de tales Letrados. No obstante, quedaría mucho más sólido este régimen si figurara en una disposición que tuviera nivel legal. Es innegable que los Letrados así designados, (“adscritos”) cuentan con un régimen excepcional, ad exemplum en el otorgamiento de servicios especiales cuando acceden a dicho puesto. Y quizás todo ello debiera configurarse en un Estatuto especial que tuviera rango legal.

La singularidad en la función pública existe. Y con toda naturalidad, hay que decir que debe existir.

Lo que sucede es que la absurda manía igualatoria que impuso la legislación de reforma de la función pública, pretendió “racionalizar” todo el conjunto de funciones públicas. Trató jacobinamente a todos los cuerpos y escalas, haciendo desaparecer las peculiaridades que la historia había ido configurando. Muchas de estas funciones no se han podido ya recuperar; muchas especialidades han desaparecido con pérdida grave para el ejercicio de precisas y necesitadas funciones públicas.

El motivo que subyacía en el fondo de aquella descabellada reforma, era la de eliminar las peculiaridades corporativas, entendiendo que, como si de un comodín se tratase, todos los funcionarios servían igualmente para todo. Una igualdad basada al final en una completa mediocracia, no meritocracia, que cortaba a todos los individuos por el mismo patrón. La serie de funcionarios acababa siendo como las figuritas de los “inocentes” de papel, clónicos, repetidos, uniformes. Así, pasaron a la historia cuerpos de funcionarios que eran centenarios y que habían cumplido un papel excelente en la función pública, como por ejemplo el de los Letrados de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el que figuraba, entre otros, D. Manuel Azaña (referido en sus biografías como “un oscuro funcionario del Ministerio de Justicia”, lo que da idea de que los historiadores se mueven muchas veces en completa penumbra);o el cuerpo de Letrados del Ministerio de Justicia, con especialidades muy singulares que exigían conocimientos específicos nada comunes en el resto de la función pública; o el de Técnicos de Turismo, con conocimiento profundo de dos idiomas, lo que dista mucho de ser compartido por la inmensa mayor parte de los funcionarios. También se intentó centrifugar al cuerpo de Letrados del Consejo de Estado, si bien se salvó luego gracias al reconocimiento del carácter orgánico de su propia Ley. Y así podríamos seguir.

La acusación de “elitismo” se convirtió en el Puerto de Arrebatacapas, generalizándose esta inculpación desde la izquierda sindical, continuándose luego por la propia izquierda exquisita y, naturalmente, aplastando ideológicamente a la derecha acomplejada, esto es, a la derecha. Como si lograr que en la Administración primase la excelencia fuera un pecado, cuando basta mirar a la mejor Administración, la francesa, para comprobar que la seriedad de la función pública está directamente ligada a la excelencia de los grandes cuerpos del Estado. Un Estado sin funcionarios excelentes es un Estado débil ya que las mejores cabezas se irán, como ya se han ido, a la empresa privada, la cual desde luego no hace ascos a los mejores curricula. Así la asimetría entre el Estado y el sector privado se ahonda cada vez más y solamente el inmenso poder de que dispone la Administración como tal, unido a los innumerables privilegios ocultos que cotidianamente materializa, a veces con la complicidad evidente de los Jueces, le permite continuar su pesada andadura.

La tesis de que se había producido una apropiación de la función por el cuerpo y que tal función era del Estado, sirvió para dar cobertura táctica a todo este despropósito de la legislación de funcionarios. Ciertamente, las funciones son del Estado. ¿Y con eso qué? Porque los funcionarios, todos, eran del Estado, no de ninguna entelequia extraña.

Pero la realidad más elemental nos permite observar – y el caso que aquí comentamos vuelve a demostrarlo – que ni todas las funciones son intercambiables, ni que hay repuesto eficiente cuando se eliminan ciertas piezas de la maquinaria estatal.

La variedad no es un cúmulo de privilegios sino de diferencias. Y las diferencias permiten atender a la especialidad, estimula la competencia, promueve la excelencia y, en fin, sirve al Estado de la manera más eficiente posible. Cuando un cuerpo se creaba “ex novo” y luego permanecía, normalmente era como consecuencia de que existía una función que creaba ese órgano y no al revés.

La destrucción de esta variedad ha supuesto pérdida de riqueza humana en la función pública y, como este caso aquí comentado lo demuestra, incompatibilidad con la propia la realidad de la función pública y con las necesidades que determina el interés general.

Pues no parece que la creación del cuerpo de Letrados del Tribunal Constitucional sea un invento inútil ni una creación para sumar privilegios a quienes lo componen. Se trata, más elementalmente, de adecuar a una nueva exigencia la capacidad del sector público de reclutar a quienes ostentan las condiciones más adecuadas. Ciertamente, el proceso de selección puede ser, si se desea, más transparente. Y algo de esto supongo que se acabará haciendo en el futuro. Pero el resultado de un concurso de esta naturaleza no variará en mucho la incorporación de sujetos con preparación semejante. Simplemente, hay que tener el coraje jurídico de decirlo así e incorporarlo a una Ley, cuya especialidad es de suyo evidente. Así pues, si se dijera con toda claridad que cada Magistrado podrá avalar a un Letrado que le auxilie en sus funciones, con algún dato complementario como su currículo – una especie de primer ejercicio a las oposiciones a Cátedra de Universidad – es evidente que si se basa en una Ley, el mérito y la capacidad podría quedar a salvo sin ulteriores discusiones.

Lejos de una fácil crítica sobre una injusta cooptación, la adjuntía a una Magistratura supone una selección basada en el mérito. Como en todo colectivo, habrá quienes sean mejor o peor, pero no es discutible que quienes lo componen tienen méritos suficientes y acreditados. Podría probarse a hacer públicos tales “curricula” y quedaría acreditado frente a cualquier censura que pudiera hacerse.

Combinar adecuadamente la selección de los adjuntos en la fórmula norteamericana con las exigencias clásicas del régimen estatutario no es en casos como éste una proeza imposible. Pero insisto, casos como éste no han de ser los únicos, muy especialmente cuando se trate de lograr la incorporación de jóvenes valores a los que se ha de medir de conformidad con la excelencia y no, como ahora sucede (por ejemplo en la propia Universidad, donde aportar en el currículo que se ha seguido un curso de mecanografía para un puesto de profesor asociado es un mérito a tener en cuenta y que los Tribunales de Justicia valoran impunemente.)

Las exigencias de la igualdad de oportunidades tienen que serlo efectivamente en relación con un fin y no consistir en una apertura indiscriminada a cualquier actividad que se haya realizado. Pero me temo que lo que aquí decimos sirva solamente para que quienes se sienten ahora injustamente tratados por la absurda aplicación del principio de igualdad abierto, justifiquen alegremente sin embargo ese mismo principio de igualdad no restringido a los demás supuestos.

En resolución pues, entendemos en relación con este caso concreto, que una técnica general de recluta de efectivos para dotar de prestigiosos juristas al Cuerpo de Letrados del Tribunal Constitucional, debería seguir una de estas dos vías, quizás compatibles temporalmente.

La primera, evidente, consistiría en ir convocando plazas por oposición. Personalmente creo que puede ser una vía adecuada por: a) se trata de un sistema acreditado históricamente. b) los Letrados que han accedido por esta vía han demostrado su cualificación no solamente en el momento de su ingreso sino posteriormente en el ejercicio de sus funciones c) se trata de un cuerpo pequeño por definición, con lo cual la competencia – al igual que sucede con los Letrados del Consejo de Estado – está garantizada así como el de su excelencia d) al ser el Tribunal Constitucional un “establecimiento cerrado” la dependencia, inmediación y control sobre los Letrados por parte de los Magistrados es constante e) al mismo tiempo, una cierta continuidad garantizada por la permanencia de los Letrados, puede ser buena para el propio funcionamiento del Alto Órgano.

Si se opta por mantener una situación “dual”, de Letrados por oposición y Letrados “adscritos”, podría ser conveniente que la selección de estos últimos fuera pública mediante un concurso consistente en la presentación de un currículum y un aval específico redactado con carácter objetivo (necesidad de distintas especialidades, méritos, experiencia,) aval que puede ser presentado desde luego por un Magistrado del Tribunal Constitucional y por juristas que tuvieran un prestigio reconocido (tomándoselo en serio, no como sucede ahora en algún “turno” de acceso a algunas funciones jurisdiccionales). O también, más sencillo todavía, simplemente presentándose al concurso con exposición del currículum, evitándose así cualquier conflicto de intereses u la crítica de cooptación.

Y si no se lleva a un rango legal semejante propuesta, bastaría un nuevo “Acuerdo” del Tribunal Constitucional, siempre que respete los rangos característicos de acceso a la función pública, tal como hoy los realiza el propio Tribunal Supremo.

III. EL DESQUICIAMIENTO LITIGIOSO

El susodicho Abogado, recurrió ante la Sala Tercera (de lo Contencioso – Administrativo) del Tribunal Supremo (4).

No creo que el recurrente mostrara así una fe de carbonero en el Estado de Derecho, virtud por cierto ya muy poco practicada entre los Abogados prácticos, sabedores como son de la, normalmente, escasa utilidad de los pleitos. Esta fe antaño tercamente desafiaba la cultura jurídica establecida y se incardinaba directamente en una perdida tradición jurídica del ingenuo individualismo liberal, que aunque tiene excesos manifiestos tales como el fiat ius, ha dado también algunos hermosos ejemplos como el del molinero : “Aquí hay jueces en Postdam”, replicaba el molinero prusiano a Federico el Grande.

Los Abogados especialistas en el contencioso – administrativo saben bien del burocrático y rutinario proceder de la jurisprudencia de la Sala Tercera. De ella se pueden esperar muchas cosas, pero apenas habrá quien sostenga que de la misma manará algún avance jurídico notorio. Acostumbrados como están a la “Devotio Iberica” del Poder, sus miembros juzgan con previsible funcionarismo, “metus reverentialis” al acto administrativo y cautelosa preferencia a las actuaciones del Poder.

Todo ello, unido a la “corrección política” que comparten con los Jueces de lo Penal, hace que la cansina Jurisprudencia contencioso – administrativa, tenga de ordinario un prejuicio favorable a la cosa pública y contrario al recurrente. Mucho podría corregirse si se siguiera en esta Jurisdicción un proceso semejante al laboral, inspirado en la oralidad e inmediación, pero eso nos llevaría ahora muy lejos del comentario presente.

Debo decir que tras la lectura detenida del pleito, este persistente y tenaz Abogado, provocó un conflicto absurdo, en el que la irracionalidad y despropósito de las pretensiones solamente resultaba comparable con la enormidad de la osadía y desproporción, puesto que no le apoyaba base legal alguna ni fundamento jurídico mínimamente atendible. Queden justificados estos asertos con la lectura de la propia Sentencia de la Sala I y del voto particular a la misma. (Acompañamos este último para sostener nuestra opinión. Las Sentencias resultan fácilmente localizables).

También hay que decir que este conflictivo Abogado sí que supo acertar en la colocación del asunto en el “punctum dolens” de las relaciones maltrechas entre la Sala Primera y el Tribunal Constitucional, lo que ha sido aprovechado por aquella Sala para dictar tan inaceptable Sentencia (5).

Tal como era de suponer, la Sala Tercera denegó el recurso contencioso – administrativo. Recurrido ante el propio Tribunal Constitucional, en una provocadora actuación, el Abogado supo situar al Constitucional en una situación imposible.

Buscó el imaginativo Abogado un proceso que le sirviera para remedio ex post facto a esta denegación de justicia, y lo encontró en la solicitud ante la Sala Primera de responsabilidad de los propios Magistrados del Constitucional por falta de motivación.

Y el caso quedó visto para esta peculiar Sentencia dictada por el propio Presidente de la Sala Primera actuando de Ponente.

De lejos vienen los problemas de toda índole entre esta Sala y el Tribunal Constitucional. Desde la razonable exigencia de equiparación de emolumentos entre uno y otro Tribunal, hasta la furibunda denuncia de la invasión de sus competencias por el Constitucional. (Llegando incluso al inverosímil petición de protestar ante el Rey tras la Sentencia 7/1994, solicitud a todas luces improcedente legal y constitucionalmente).

Es cierto que no son pocas las actuaciones del Tribunal Constitucional en las que ha allanado el ámbito propio de los Tribunales Ordinarios. El recurso de amparo se ha convertido en ocasiones en una “supercasación”, en la que los Magistrados del Constitucional han irrumpido en el recinto de la legalidad ordinaria sustituyendo indebidamente el círculo de actuaciones que solamente corresponde al Tribunal Supremo en última instancia. Por conocido, el más difundido supuesto fue el de Dñª Isabel Preysler, en el que sin justificación alguna el Tribunal Constitucional tuvo el dudoso placer de corregir la indemnización establecida por el Tribunal Supremo (siempre Sala Primera) lo que con toda evidencia es asunto reservado a la Justicia ordinaria, inmiscuyéndose así el Constitucional donde la Ley se lo vedaba. Y no ha sido únicamente este caso en el que el Tribunal Constitucional ha menospreciado las atribuciones del Tribunal Supremo. La “vendetta” esperaba su momento. Y ésta ha sido la inoportuna ocasión de realizarla, precisamente en unos momentos en que el Tribunal Constitucional necesita de mayor legitimación y apoyo para enfrentarse a las más que difíciles momentos que le esperan ante desafíos infortunados a nuestro Estado de Derecho.

Adviértase, no obstante, que a su vez el Tribunal Supremo, en la Sentencia de marras, había a su vez invadido totalmente y de manera incluso completamente contraria a su reiterada jurisprudencia las competencias de los Tribunales cuya Sentencia casaba. Tomó la decisión extraña de convertir insólitamente el recurso de casación en una apelación ordinaria y modificó sin base legal alguna, ni aún siquiera jurisprudencial, las cuantías indemnizatorias fijadas por los Tribunales inferiores. Y éstos carecen sin embargo de ningún remedio para defender sus propias atribuciones y con ellas las ligadas a los derechos de los justiciables.

Era, pues, un caso de invasión de competencias corregida por otra invasión de competencias. Un sinsentido, puesto que nunca un movimiento torcido se arregla con otra inclinación defectuosa contraria, sino enderezando con corrección el primer vicio.

Hubo así una posibilidad no aprovechada que fue manifestada en el Voto particular que en la Sentencia primera del Tribunal Constitucional se formuló y que consistía en devolver el asunto al Tribunal Supremo y que éste tuviera que respetar tanto el contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional, como en definitiva de los poderes de los Tribunales inferiores.

Mi posición, respecto de este asunto concreto, es que el Tribunal Constitucional debió argüir con mejores razonamientos su rechazo al amparo; que la Sala Tercera debió simplemente aplicar la legalidad ordinaria y que, desde luego, la Sala Primera ha incurrido en un desventurado proceder, totalmente insólito en toda la jurisprudencia ordinaria y que, si se aplica, ya podrían bien los Jueces aplicársela a sí mismos, porque si existe en nuestro país un Poder irresponsable (en el estricto sentido de quedar sometidos a responsabilidad jurídica) ése es, como todos bien sabemos, el Poder Judicial.

IV. UNA SOLUCIÓN: REDUCIR EL AMPARO GRACIAS A LA JUSTICIA ORDINARIA. IMPECABLE CONSTITUCIONALIDAD DE LA PROPUESTA. BENEFICIOS PARA AMBOS TRIBUNALES.

Esta insensata contienda no puede continuar. El daño que ocasiona al ya de por sí al no muy abundante crédito que tiene la Justicia en nuestro país, no puede verse dilapidado por este sonoro enfrentamiento. Enfrentamiento que ha continuado con la publicación de una Nota – por cierto elegantemente redactada y bien mensurada – por el Tribunal Constitucional, pero que no parece ser texto de armisticio sino aviso de enarbolar pendones de guerra futura. Una extravagante querella por prevaricación ahora interpuesta contra tales Magistrados del Tribunal Constitucional, esperemos que será rechazada de plano por completa falta del menor fundamento, continúa enrareciendo el ambiente.

Hay que encontrar soluciones. Y ya advierto de entrada que solamente pueden venir de la mano del Legislador. No pueden venir de ningún tipo de acuerdo entre ambos poderes – Supremo y Constitucional – los cuales, ni tienen medios para lograrlo, ni en el fondo desean ningún tipo de arbitraje. Además, con no hacer nada, la situación del conflicto está de antemano decidida a favor del Tribunal Constitucional, porque al establecerse de manera más que generosa la posibilidad del recurso de amparo, éstos siempre tendrán la última palabra. Y como recuerda un viejo refrán de la Corte Suprema Norteamericana: “No somos los últimos por ser los mejores, sino que somos los mejores por ser los últimos”.

Por ende, la composición del conflicto vía consenso es imposible.

Ahora bien, creo que el Legislador puede encontrarla. Y que la vía está a su alcance. Propongo en este sentido una solución económica, relativamente sencilla y practicable pese a su modestia. Permita el amable lector que cuente de dónde obtengo esta idea, que no es completamente mía.

El pasado verano de 2003, en una grata reunión convocada por Santiago Muñoz Machado, coincidíamos sobre este mismo tema con Rafael Gómez – Ferrer Morant, precisamente ex – Magistrado del Tribunal Constitucional. El hilo de la conversación giraba en torno al imponente atasco que sufre este órgano por la excesiva presión que le suponía el cúmulo de los recursos de amparo. A la par, derivaba el argumento sobre la nueva regulación de la inadmisibilidad de los mismos por una mera Sección de solamente tres jueces del Tribunal Constitucional Con lo cual se había pasado de un extremo a otro, puesto que con este régimen se había ido desde una gigantesca inmoderación en la admisión de los recursos de amparo a una excesiva eliminación de la tutela del mismo. Meditamos sobre la propuesta cuyo contenido mínimo quiero ahora exponer.

El fervor con que el poder constituyente acogió el amparo y se lo atribuyó en exclusiva como tal al Tribunal Constitucional, estuvo justificado a finales de los años setenta y principios de los ochenta. Existía entonces un Poder Judicial que se consideraba por la izquierda demasiado apegado al Antiguo Régimen, por lo que puso toda su ilusión en este nuevo órgano. Quizás no era totalmente cierta esta percepción ni siquiera en aquellos momentos, pero la juventud constituyente arrastró, como si de un dogma se tratara, esta consideración. Por ello, se venció la propia Constitución del lado de un órgano nuevo e innovador, confiando en sus bondades la resolución de los recursos de amparo como medio transformador que protegería decididamente los derechos fundamentales.

La situación, desde luego, ha cambiado en cuanto a la defensa que de tales derechos realiza cotidianamente la Justicia ordinaria, desde el último Juez hasta los Magistrados del Tribunal Supremo. Hoy no sería real describir la situación de nuestra Justicia ordinaria – que por otra parte está llena de defectos – como de una Justicia menos garantizadora de los derechos fundamentales que la que puedan practicar los Magistrados del Tribunal Constitucional

Es obvio que la solución de este problema no puede pasar en modo alguno por una arriesgada reforma constitucional. El arreglo debe venir de otro lado.

Estimo que, -<u>con excepción absoluta del ámbito penal, en el que debe primar por encima de todo una visión ultra – garantista, habida cuenta de que lo que está en juego es la libertad personal no siempre bien defendida por la presunción de inocencia</u>, y en la que por tanto las cosas deben continuar como están y mejorarlas todavía -, el recurso de amparo en relación con asuntos civiles, mercantiles, laborales y contencioso – administrativos, puede solventarse de manera bien distinta.

En efecto, cuando un pleito llega al Tribunal Supremo, ya lo han visto normalmente tres instancias judiciales previas (en otras ocasiones dos y en algunos supuestos solamente el Tribunal Supremo por razón del órgano cuyo acto enjuicia, pero no quita hierro ello al argumento puesto que se trata de simple cuestión de competencia jurisdiccional). Supone ello que muchos asuntos ya han sido imparcialmente enjuiciados por doce o trece jueces previamente. Y son muchos Jueces para que el derecho fundamental o la libertad en cuestión no hayan sido protegidos.

Por ello, una solución plausible es la siguiente (siempre, insisto, con la rotunda excepción del orden penal): <u>solamente cuando exista voto particular de algún o algunos Magistrados del Tribunal Supremo, sería admisible el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional</u>.

Por de pronto, esta solución sería sencilla y económica, sin necesidad de fundar una nueva “Sala de Amparo” en el Tribunal Supremo como instancia previa al Tribunal Constitucional. Esta supuesta salida, plantearía numerosas complicaciones, además del importante problema presupuestario que supondría. Así, y solamente por enumerar algunos, habría que pensar en si tal Sala tendría algún tipo de preeminencia entre las demás; cómo resolver la distribución de asuntos en los que, como la experiencia enseña, resulta fácil encontrar siempre algún derecho fundamental invocado; la necesaria rigidez, tras un paréntesis inicial, que implicaría el cúmulo de asuntos que se pretenderían llevar a esta nueva super – casación; el carácter necesaria y extrañamente jerárquico que se daría entonces entre tal Sala y el Tribunal Constitucional; la inaplicación desde su origen por los Jueces de Instancia de los derechos fundamentales teniéndose quizás que crear una vía paralela dentro de la Justicia ordinaria, etc., etc.,

Tampoco el “cherry picking” norteamericano parece aceptable. Ni es nuestra tradición, ni el “stare decisis” funciona en nuestro país. Y, además, el “efecto imitación” se trasladaría de inmediato a la casación.

La idea propuesta creo que supera con creces los supuestos inconvenientes que podrían achacarse al arreglo imaginado.

Por de pronto, el voto particular puede ser de uno o de varios Magistrados, no siendo siempre un reto propuesto por un Magistrado a toda la comunidad jurídica. Pero es cierto que puede serlo en último extremo. Probemos así de superar esta segunda barrera a nuestro argumento.

Es falso que cuando se hace un Voto particular por un Magistrado, pueda entenderse que dicho Magistrado en solitario es el único que compone el contenido de dicho voto particular. En una elemental teoría de conjuntos, ese Magistrado está dentro y no fuera del colegio sentenciador. No es un elemento extraño y tercero que al modo de un forastero interviene desde fuera de esa resolución. Por el contrario, forma parte de dicho conjunto y es precisamente dentro de dicha matriz donde forma su opinión. Participa del debate, discute sus argumentos dentro de dicho colegio, de forma que su voto particular cobra solamente sentido dentro de la decisión total, de la decisión, pues, de dicho conjunto. Su voto particular es así realizado a la par, cronológicamente, históricamente, conceptualmente con el que realiza todo el colegio del que sigue formando parte. El colegio está formado por (N) Magistrados, no por (N – 1). Y no tendría sentido el voto particular fuera del contexto completo de la Sentencia o Auto del que discrepa. Lo que recibiría en su caso el Tribunal Constitucional son dos Resoluciones, la mayoritaria y la minoritaria. El material jurídico sería así mucho más rico y debatido. Lejos de cualquier arbitrariedad, la motivación y fundamentación, tanto del voto mayoritario como del minoritario que se le opone, añade, albarda sobre albarda, una sobrejustificación que hace mucho más garantista y fundado el Auto o la Sentencia.

Por otro lado, la dinámica de grupos actúa aquí de una manera perfectamente contrastada por la experiencia. Cualquiera que haya tenido que formar parte de un colegio decisor, sabe bien que la realización de un voto particular es una actitud que supone una firme convicción en las razones y argumentos que acompañan a su formulación. Nadie hace el “ridere culum” construyendo un voto particular débil. Cuando se construye un voto particular, la calidad del mismo está asegurada. La innovación también.

Precisamente la calidad de la justicia ha venido en muchas ocasiones de los votos particulares, verdaderas predicciones en las que se marca un hito que hace girar el rumbo de la jurisprudencia. El “wasp” Oliver Wendell Holmes, con sus abruptos disentimientos, o el sefardí Benjamín Nathan Cardozo, con sus suaves modulaciones, han conseguido su lugar en la pequeña pero importante historia judicial.

En la Justicia continental, hemos tenido hasta ahora un claro rechazo por el protagonismo judicial. Y ciertamente, lograr ser la estrella rutilante que ilumine los medios informativos, es algo que casi siempre despierta repudio.

Ahora bien, distinto es el tipo de protagonismo que esperaría a los Jueces del Tribunal Supremo y por extensión a los del Tribunal Constitucional, si se siguiera la fórmula propuesta. Sería, simplemente, la aureola que se conseguiría solamente dentro de la comunidad jurídica por el trabajo bien hecho. Al igual que sucede con los grandes Maestros, D. Federico, D. Joaquín, D. Jaime, D. Eduardo, D. Luis. Innecesario resulta dentro de nuestro pequeño mundo apellidarles. Sabemos quienes son. El cumplimiento de un deber máximo para con la comunidad jurídica los han situado como luces que iluminan - en algunos a pesar de su modestia e inclusive humildad - lo mejor de nuestra conciencia y del modo de razonar y aún de proceder en Derecho.

Y creo que nadie dirá que sean “Estrellas o Actores”, salvo en el destello que nada fugazmente han imprimido en el buen hacer de miles de juristas.

Éste sería, todo lo más, el tipo de estrellato que espera a los Jueces que dentro del Supremo sean capaces de innovar en contra de la mayoría. Y si alguno “se estrella”, valga el juego de palabras, también su caída prevendrá a otros de ser “estrellas”.

En fin, he querido hacer esta nota, para contribuir a un debate, el cual ha de servir de una vez para acabar con esta guerra, de la cual nada bueno se puede esperar.

FECHA: 23/01/04

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN A LA SENTENCIA DECISORIA DEL ASUNTO Nº 1/2003 (DEMANDA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRA MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL).

Se aceptan los antecedentes de hecho de dicha sentencia pero no sus fundamentos de derecho ni su fallo.

A juicio del magistrado que suscribe, la fundamentación jurídica procedente sería ésta:

<u>FUNDAMENTOS DE DERECHO</u>

<u>PRIMERO.</u>- La pretensión formulada en la demanda consiste en que se condene solidariamente a once magistrados del Tribunal Constitucional a indemnizar al demandante en 11.000 euros por el daño moral causado mediante dos resoluciones dictadas en recurso de amparo interpuesto en su día por el propio demandante ante el Tribunal Constitucional. Dictadas ambas resoluciones por el Pleno de dicho Tribunal, no se demanda sin embargo a todos sus magistrados porque uno de ellos no participó en la decisión por causa de enfermedad.

<u>SEGUNDO.</u>- El examen de la referida pretensión aconseja como tarea previa depurar la demanda de su carga retórica en lo que constituye toda una descalificación del Tribunal Constitucional en términos tan peyorativos y vejatorios que resultan inconciliables con el equilibrio y la mesura que debe presidir la actuación de cualquier profesional del Derecho aunque él mismo sea quien, por tener la titulación correspondiente, defienda un interés propio ante los tribunales.

Alegar como “hechos” de la demanda que el Tribunal Constitucional, en cuanto tribunal de amparo, “en gran medida ha sido deformado y puesto al servicio de la comodidad personal de sus componentes que lo han convertido en especie de lujoso y cómodo balneario a costa de dejar sin protección a miles de víctimas reales de vulneraciones de derechos fundamentales”; fundarse en el dato estadístico del porcentaje de recursos de amparo inadmitidos por el Tribunal Constitucional (97'87 por ciento según la demanda) sin preocuparse de contrastarlo con el dato equivalente de los tribunales constitucionales de otros países europeos (por ejemplo, en Alemania, solamente prospera un 2'5 por ciento de los recursos de amparo), para así describir el “lado oscuro” de nuestro Tribunal Constitucional; acusar al Tribunal Constitucional tanto de acudir a la “tergiversación de argumentos y a la manipulación de los propios recursos de amparo” como de emplear “malas artes para denegar justicia”; llamarlo “el Tribunal del Desamparo” al mismo tiempo que se denuncia un “fastuoso estatus de alfombras y oropel que constituyen un cáustico contraste con la realidad de su demostrada ineficacia como tribunal protector de los derechos fundamentales”; reprocharle “una antigua tradición de practicar la arbitrariedad”, habiéndose “refinado mucho en ese dudoso arte”; considerarlo “habitual infractor del derecho internacional de los derechos humanos que invoca y aplica solo según conveniencia”; definir como “culto a la arbitrariedad” el clima en que se habrían producido las “insólitas resoluciones objeto de esta demanda”; comparar al Tribunal Constitucional con el fortín de la Bastilla porque del mismo modo que este último “impedía la difusión de las ideas ilustradas” aquél ejercería “análogo papel impidiendo la evolución natural de los derechos fundamentales en España”; tildarlo de “corsé” que impide el normal desenvolvimiento de la Constitución “hasta que la acumulación de la masa de los desaguisados alcance el punto crítico”; titular, en fin, el hecho segundo de la demanda “Enchufismo en el santuario de la Constitución”, habrá servido tal vez al demandante para, a modo de desahogo, descargar su ira contra unos pronunciamientos que no le fueron favorables, pero no aporta al proceso unos hechos susceptibles de prueba sino meras opiniones del demandante, tampoco añade nada por tanto a la justificación de su petición de indemnización y, desde luego, ni expresa una percepción coincidente con la de los analistas de la labor del Tribunal Constitucional ni hace justicia a la historia de esta institución.

En definitiva, no es fácilmente comprensible que se impetre justicia por quien tanto desprecio muestra no hacia unos determinados magistrados, que tampoco estaría justificado aunque los demande, sino hacia un órgano constitucional cuya condición de pieza clave de nuestro Estado de Derecho nunca cabría cuestionar desde este Tribunal Supremo, que por cierto tampoco sale bien librado de las invectivas del demandante cuando éste reprocha a su Sala Tercera, no a modo de consideraciones jurídicas sino como hechos incontrovertidos, que la sentencia de dicha Sala, desfavorable a sus intereses, mantiene el privilegio de la designación de casi todos los letrados “a dedo” y “usó como argumento desestimatorio del recurso uno que no había sido objeto de debate en el proceso, rompiendo el derecho a un debate contradictorio e infringiendo las disposiciones de la Ley Jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo”.

<u>TERCERO.</u>- Despojada la demanda de su carga retórica, los verdaderos hechos constitutivos de las pretensiones del demandante, esto es la auténtica causa de pedir, pueden sintetizarse así:

A) El hoy demandante interpuso en su día dos recursos contencioso-administrativos ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para impugnar la provisión de plazas de letrados del Tribunal Constitucional por libre designación, acusando a este último de tácticas de “enchufismo”, de nombrar “a dedo” a los amigos y de marginar a los aspirantes “sin padrinos”.

B) Acumulados ambos recursos, fueron desestimados por sentencia de 24 de julio de 2002 (en realidad 24 de junio) dictada por la Sección 7ª de la indicada Sala Tercera, con dos votos particulares.

C) El 10 de julio de 2002 el hoy demandante interpuso contra la sentencia del Tribunal Supremo un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, dirigiéndolo “AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL sustituido por la formación que garantice un examen imparcial”, al ser sus magistrados parte interesada, y pidiendo lo siguiente: “1.- La abstención de todos los magistrados del Tribunal por tener interés directo, subsidiariamente, su recusación. 2.- La solicitud de una medida legislativa al Presidente del Gobierno para que solicite del Parlamento la aprobación de un proyecto de ley que garantice el derecho constitucional a un examen imparcial del presente recurso de amparo. 3.- Por la formación que prevea la medida legislativa y que respete el derecho al juez imparcial, la estimación del presente amparo con declaración de nulidad de la sentencia impugnada y estimación del contenido de la demanda”.

D) El Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados demandados, adoptó la siguiente decisión: “El Pleno, en su reunión del día de hoy, y a propuesta de la Sala Segunda, visto el escrito de 10 de julio de 2002, presentado por don José Luis Mazón Costa, acuerda por unanimidad la inadmisión del mismo, por cuanto que el recurso no se dirige a este Tribunal Constitucional sino a otro hipotético que le sustituya. En su consecuencia procédase al archivo de las presentes actuaciones”.

E) Interpuesto recurso de súplica por el hoy demandante contra la anterior resolución, el Pleno del Tribunal Constitucional, con la misma composición, acordó inadmitirlo por no estar dirigida a dicho Tribunal la “supuesta demanda de amparo” y, en cualquier caso, carecer ésta de la claridad y precisión exigidas por el artículo 49 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, añadiendo que la providencia impugnada sólo podía ser recurrida por el Ministerio Fiscal según el artículo 50.2 de la misma Ley Orgánica.

<u>CUARTO.</u>- Los hechos detallados en el fundamento jurídico anterior, no lógicamente las diatribas del demandante reseñadas en el fundamento jurídico primero, se corresponden sustancialmente con la realidad, no han sido negados por la parte demandada y quedan acreditados mediante la prueba documental practicada.

No obstante, conviene integrarlos con los siguientes datos objetivos, igualmente constatados en los documentos incorporados como prueba a las actuaciones:

A) La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo es de fecha 24 de junio de 2002, no 24 de julio del mismo año como se alega en la demanda.

B) La primera resolución del Tribunal Constitucional inadmitiendo el recurso de amparo del hoy demandante se dictó el 18 de julio de 2002.

C) La desestimación del recurso de súplica contra dicha providencia adoptó la forma de acuerdo y se dictó el 17 de septiembre de 2002.

<u>QUINTO.</u>- Entrando ya en el examen de la pretensión del demandante (una indemnización de 11.000 euros por daño moral causado por la decisión del Tribunal Constitucional integrado por los magistrados demandados), parece claro que, bien se enjuicie dicha pretensión conforme al artículo 411 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (daños y perjuicios causados por Jueces y Magistrados mediante dolo o culpa), bien conforme al más general artículo 1902 del Código civil (obligación general de reparar todo daño causado por acción u omisión en que intervenga culpa o negligencia), su viabilidad exige necesariamente que la decisión adoptada por los demandados, como magistrados del Tribunal Constitucional, no fuese la pertinente al recurso de amparo interpuesto en su día por el propio demandante. En otras palabras, si dicho recurso de amparo era en verdad inadmisible, difícilmente su inadmisión puede generar responsabilidad civil alguna (la única que aquí se enjuicia) de los magistrados integrantes del órgano decisor, pues faltaría el ilícito civil, el desajuste de su pronunciamiento a la ley o, si se quiere, la antijuricidad de la acción u omisión denunciada como perjudicial, así como, desde luego, el propio daño legalmente indemnizable. Más claramente todavía, el daño cuya indemnización se pretende no es el que el demandante pueda haber sufrido en su honor o autoestima por los argumentos de las dos resoluciones del Tribunal Constitucional, ni tampoco el perjuicio abstracto o en sentido vulgar, como equivalente a contrariedad, que siente todo litigante cuando un juez o tribunal no le da la razón, sino el causado por un pronunciamiento que el demandante considera contrario a derecho en virtud de la intención maliciosa (dolo) o la negligencia o ignorancia (culpa) de quienes lo dictaron.

De ahí que para juzgar la conducta de los demandados no pueda prescindirse en modo alguno del recurso de amparo que el demandante interpuso en su día ante el Tribunal Constitucional, porque si dicho recurso era en verdad inadmisible, su inadmisión nunca habría podido causar al demandante daño indemnizable alguno.

Pues bien, basta con fijarse en las peticiones del referido recurso de amparo para comprobar que, conforme al artículo 50 (apartados 1.b y 2.b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, era radicalmente inadmisible: primero, porque previamente al amparo el recurrente pretendía del Tribunal Constitucional algo del todo ajeno a sus competencias, cual era que este órgano tomara una especie de preiniciativa legislativa encaminada a que el Presidente del Gobierno presentara a su vez al Parlamento un proyecto de ley cuyo fin último era que se nombrara a otros magistrados del Tribunal Constitucional para conocer única y exclusivamente de su recurso de amparo; y segundo, porque el propio recurrente y hoy demandante se cerraba a sí mismo esa posibilidad al interesar también, pero previamente a tan atípica “solicitud de medida legislativa”, la abstención “de todos los Magistrados del Tribunal por tener interés directo, subsidiariamente, su recusación”, de suerte que no se alcanza a comprender, desde la perspectiva del propio demandante, qué magistrados del Tribunal Constitucional podían deliberar y decidir si solicitaban o no tal medida legislativa cuando ya todos ellos tenían que haberse abstenido y, de no hacerlo, serían recusados, con el efecto consiguiente de no poder seguir conociendo del asunto.

No es de extrañar, por ello, que semejante recurso de amparo suscitara una cierta perplejidad y tuviera una respuesta inadmisoria que, tal vez discutible en su motivación, siempre difícil a la vista de lo que se pedía, se ajustaba finalmente a la ley. Es más, en cierto modo la inadmisión del recurso de amparo era más beneficiosa jurídicamente para el hoy demandante, en cuanto le permitía acudir de inmediato al Tribunal Europeo de Derechos Humanos si entendía vulnerados sus derechos fundamentales por el Estado español, que su propia propuesta, fatalmente abocada a un largo periodo de incertidumbre, tal vez perpetua, porque una eventual reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no podía depender ya de los magistrados demandados, ni tampoco del Presidente del Gobierno, sino de su aprobación por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados en una votación final sobre el conjunto del proyecto (artículo 81.2 de la Constitución) y el subsiguiente nombramiento de otros magistrados del Tribunal Constitucional por el a su vez complejo sistema del artículo 159 de la Constitución. En suma, toda una alteración estructural del orden constitucional en una pieza clave del sistema, lo que tal vez habría requerido hasta una reforma de la propia Constitución.

Sentado, pues, que hubo pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el recurso de amparo del hoy demandante, que tal pronunciamiento (inadmisión del recurso) es uno de los previstos en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y, en fin, que dicho recurso de amparo era efectivamente inadmisible por pretender un imposible, la conclusión no puede ser otra que la desestimación de la demanda examinada, porque lo que no puede pretender el demandante, que sí había visto satisfecho su derecho a la tutela judicial efectiva cuando impugnó el nombramiento de letrados del Tribunal Constitucional ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo y ésta dictó sentencia en el asunto, aunque desfavorable a sus pretensiones, es un catálogo de remedios tan amplio o infinito que exija imperiosamente la creación de un Tribunal Constitucional paralelo o de tantos cuantas sean las respuestas desfavorables a sus intereses de los más altos órganos judiciales y constitucionales, de composición naturalmente reducida, del Reino de España.

Por poner un ejemplo suficientemente expresivo: si un litigante pide una declaración de propiedad sobre las estrellas, el juez que examine semejante pretensión podrá rechazarla por no ser las estrellas susceptibles de apropiación, por estar fuera del comercio de la gente, por carecer de jurisdicción sobre el espacio sideral, por falta de título del demandante o de poder de disposición de quien le vendió las estrellas, por no tenerlas inscritas a su nombre en el Registro de la Propiedad, por manifiesta falta de fundamento de su petición o por cualquier otra razón, pero sea cual sea el fundamento del rechazo judicial éste no habrá causado ningún perjuicio indemnizable al demandante. Y es que la primera condición para que prospere la acción fundada en el artículo 1.902 del Código civil, o en el más específico artículo 411 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es la causación de un daño indemnizable: en el caso aquí y ahora enjuiciado, la inadmisión de un recurso de amparo que hubiera sido admisible.

<u>SEXTO.</u>- Rechazadas todas las peticiones del demandante, procede imponerle las costas conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no advertirse circunstancia alguna capaz de suscitar dudas de hecho o de derecho sobre la sinrazón de sus pretensiones.

<u>SÉPTIMO.</u>- La colección de epítetos, descalificaciones e invectivas que integran casi en su totalidad el denominado hecho primero de la demanda parece traspasar con mucho los límites normales del derecho de defensa de un interés propio, por muy ampliamente que se conciban; y como quiera que tales expresiones se dirigen no contra los demandados sino contra el Tribunal Constitucional en cuanto institución, así como contra toda su trayectoria histórica, presentan, al menos indiciariamente, los caracteres del delito de calumnias e injurias al Tribunal Constitucional tipificado en el artículo 504 del Código Penal. Procede, por tanto, remitir certificación del escrito de demanda y de la sentencia, incluido este voto particular, al Ministerio Fiscal por si hubiera méritos bastantes para proceder finalmente contra el demandante.

En virtud de los anteriores fundamentos jurídicos el FALLO de la sentencia tendría que haber sido el siguiente:

1º.-DESESTIMAR LA DEMANDA de responsabilidad civil interpuesta por la Procuradora Dª María del Ángel Sanz Amaro, en nombre y representación de D. JOSÉ LUIS MAZÓN COSTA, contra los magistrados del Tribunal Constitucional Excmos. Sres. D. Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, D. Tomás Salvador Vives Antón, D. Pablo García Manzano, D. Pablo Cachón Villar, D. Vicente Conde Martín de Hijas, D. Guillermo Jiménez Sánchez, Dª María Emilia Casas Bahamonde, D. Javier Delgado Barrio, Dª Elisa Pérez Vera, D. Roberto García-Calvo Montiel y D. Eugenio Gay Montalvo.

2º.-ABSOLVER de dicha demanda a los referidos demandados.

3º.- Imponer las costas al demandante.

4º.- Y remitir al Fiscal General del Estado copia del escrito de demanda y de la sentencia, incluyendo este voto particular, por si hubiera méritos bastantes para proceder contra el demandante por calumnias e injurias al Tribunal Constitucional.

F. Marín Castán

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia y voto particular por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certif:

(1) Agradezco al profesor Pedro Brufao Curiel, Catedrático E.U de Derecho Administrativo, la búsqueda de las referencias jurisprudenciales.

(2) Condenar a cada uno de los demandados a pagar al demandante la cantidad de quinientos euros (500 €).

(3) 23/01/2004. Ponente Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.

(4) TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo contencioso-administrativo Sección Séptima Sentencia de 24 de junio de 2002 Ponente M. Goded Miranda. Hay dos votos particulares exigiendo que la especialidad se configure por Ley (Sres. Magistrados Ramón Trillo Torres y Nicolás Maurandi Guillén).

(5) La crítica dirigida a la actuación Letrada la refiero exclusivamente al manejo de las fuentes que sirven de base a este pleito. La prensa informa que el Letrado recurrente sí ha conseguido que se condene a España por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas por falta de doble instancia en los pleitos penales. Desconozco el tema, pero aún a riesgo de hacer un juicio temerario, quiero subrayar que si se ha tratado de lograr esa doble instancia, esa actuación de este mismo Letrado sería digna del mayor elogio.

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