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  • EDICIÓN DE 16/05/2003
 
 

STS DE 18.03.03 (REC. 748/2002; S. 2.ª)

16/05/2003
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Se desestima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra una sentencia de instancia absolutoria en causa seguida por un presunto delito de tráfico de drogas. Ante las alegaciones del recurrente, en el sentido de que, si bien la doctrina jurisprudencial entiende que se puede considerar droga destinada al autoconsumo la que no supera la cantidad ordinariamente necesaria para el consumo de tres a cinco días, en el caso de las drogas de diseño dicho periodo debe reducirse a tres días, pues ordinariamente se consumen a lo largo del fin de semana, se dicta que el auto- consumo, no sólo debe inferirse de la cantidad de droga aprehendida.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 390/2003, de 18 de marzo de 2003

RECURSO DE CASACIÓN 748/2002

Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde-Pumpido Tourón

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde-Pumpido Tourón

D. José Antonio Marañón Chávarri

D. Gregorio García Ancos

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil tres.

En el recurso de casación por INFRACCIÓN DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo partes recurridas, M.H.D. y J.P.B., representados estos últimos respectivamente por los procuradores Sra. Pinto Campos y Sr. García Cornejo.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ocaña, instruyó Procedimiento Abreviado 12/2001 y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, que con fecha 4 de febrero de dos mil dos, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Declaramos probado que sobre las 2.45 horas del día 16 de agosto de 2000. Se había instalado por la Guardia Civil un dispositivo de vigilancia y seguridad ciudadana en la carretera N-IV a la altura de la localidad de Tembleque, concretamente en el Km. 93.5, siendo detenidos e inspeccionados aleatoriamente los vehículos que pasaban por el lugar. Concretamente, fue interceptado el vehículo Wolksagen Golf matrícula ***** ocupado por los acusados M.H.D. y J.P.B., quienes detuvieron su vehículo ante el requerimiento de los agentes, que les invitaron a salir del mismo, ocupándole a M. en el bolsillo del pantalón, un paquete de tabaco que contenía cien pastillas de las denominadas éxtasis (metilendioxi-metanfetamina) con un peso de 18,39 gramos y una pureza de producto activo del 26%, sustancia que los acusados portaban de común acuerdo para destinarla a su propio consumo.

2.- La Sala de Audiencia dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a D. M.H.D. y D. J.P.B. del delito contra la salud pública que se les imputaba, declarando de oficio las costas causadas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y /o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador.

3.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCIÓN DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El MINISTERIO FISCAL basó su recurso de casación en un ÚNICO MOTIVO:

Por infracción de ley, por la vía del art. 849.1º de la L.E.Criminal, ante la inaplicación del art. 368 del Código Penal.

5.- Instruidas las partes recurridas del recurso interpuesto, que impugnan en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 7 de marzo del presente año, fecha en que tuvo lugar.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia impugnada absolvió libremente a los acusados del delito contra la salud pública objeto de acusación, por estimar no acreditado que la droga que le fue ocupada tuviese un destino distinto al propio consumo. El recurso interpuesto por el Ministerio Público se articula al amparo del art. 849.1 LECr. por supuesta infracción del art. 368 Código Penal..

Estima la Sala sentenciadora que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública del art. 368 CP 95 que el Ministerio Fiscal imputa a los acusados pues si bien existe posesión de una sustancia psicotrópica (cincuenta pastillas de MDMA, para cada uno de los acusados, al 26% de pureza, es decir 2, 39 gramos de anfetamina pura para cada uno de ellos) el hecho de que fuesen consumidores habituales de dicha sustancia, unido a que la cantidad ocupada a cada uno no supere la que previsiblemente necesitase para el consumo durante cinco días, y a las demás circunstancias concurrentes, determina la convicción de que la droga ocupada se encontraba destinada al propio consumo.

SEGUNDO.- El recurso del Ministerio Fiscal, al amparo del art 849.1º, estima que el juicio de inferencia del Tribunal sentenciador es erróneo. Considera el Ministerio Fiscal, que aun cuando la doctrina jurisprudencial acepte que se considere droga destinada al propio consumo la que no supera la cantidad ordinariamente necesaria para el consumo de tres a cinco días, en el caso de las drogas de diseño dicho período debe reducirse a tres días pues ordinariamente se consumen a lo largo del fin de semana. Dado que la cantidad droga ocupada, una vez reducida a droga pura, supera 1, 44 gramos (0,48 gramos de dosis diaria por tres días) para cada acusado, debió estimarse que estaba destinada al tráfico. Cita una serie de resoluciones de esta Sala en que cuarenta o cincuenta pastillas de éxtasis se consideraron como droga destinada al tráfico.

TERCERO.- El recurso debe ser desestimado.

El juicio de inferencia de la Sala no es absurdo, ni ilógico, ni irracional por lo que debe ser respetado, máxime cuando tiene su apoyatura fáctica básica en declaraciones testificales (la de la doctora y el educador del centro de drogodependientes de Ávila donde se trata a los acusados de su toxicomanía) quienes aseveraron ante la Sala la condición de consumidores habituales de éxtasis de los acusados, que se encuentran sometidos a una cura de desintoxicación respecto de dicha sustancia.

La Sala ha valorado dichas declaraciones con las ventajas que proporciona la inmediación y también ha podido valorar directa y personalmente las declaraciones de los propios acusados en el juicio oral. En consecuencia, la Sala sentenciadora ejercita lo más íntimo de la función de juzgar al valorar críticamente en cuanto a su verosimilitud y credibilidad, las manifestaciones de los acusados, sometidos en su presencia a un interrogatorio contradictorio. Ponderando los demás datos acreditados (cantidad de droga ocupada, no excesiva, y circunstancias de la ocupación, poco significativas) en relación con los testimonios y declaraciones practicadas en su presencia acreditativas del hecho de que los acusados son consumidores habituales de la sustancia ocupada, la conclusión a la que llega la Sala sentenciadora no puede considerarse irrazonable.

CUARTO.- El recurso del Ministerio Fiscal otorga un valor casi absoluto a un dato único, que aun cuando es relevante no puede ser decisivo, como es la cantidad de droga ocupada, que en este caso no resulta excesiva y no permite descartar el criterio fundado de la Audiencia en cuanto a su destino al autoconsumo.

En lo que se refiere a la cantidad de droga ocupada esta Sala, por ejemplo en Sentencia de 5 marzo 1.993, excluye que el destino al tráfico se pueda apreciar de un modo automático cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia. Tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada, aunque sea para el propio consumo. Siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo inmediato.

En consecuencia la Sala sentenciadora puede y debe valorar las explicaciones de los acusados justificativas de la tenencia concreta. Cuando la cantidad no sea excesiva, dichas explicaciones resulten para la Sala razonables y verosímiles e incluso -como sucede en este caso- estén avaladas por otros datos y testimonios, como son las declaraciones de los técnicos del Centro de Deshabituación sobre el relevante nivel de consumo de los acusados, no podemos sustituir la decisión absolutoria de la Sala sentenciadora por otra condenatoria fundada de modo prácticamente exclusivo en la cantidad de droga ocupada, pues ello equivaldría a valorar el destino al tráfico con un criterio de absoluto automatismo.

QUINTO.- Por otra parte la doctrina consolidada que estima procedente la revisión en casación del juicio de inferencia de la Sala sentenciadora sobre el destino al tráfico o al consumo, no debe llevarse al extremo de revisar el criterio de la Sala sentenciadora en cuanto a la valoración de la credibilidad de los testimonios y declaraciones prestadas en su presencia, lo que es contrario a la naturaleza del recurso de casación y al obligado respeto al principio de inmediación.

Cuando la Sala sentenciadora funda en gran parte su convicción (o su ausencia de convicción sobre la concurrencia de un elemento del tipo, como sucede en este caso) en su apreciación de determinados testimonios y en la verosimilitud de la versión de los acusados, ha de cuidarse extremadamente no rebasar los limites de lo que es revisión del juicio de inferencia e invadir lo que es revisión del criterio valorativo de la Sala sentenciadora en la opción entre dos relatos fácticos alternativos, ambos verosímiles.

Esto es, a nuestro entender, lo que sucede en el caso actual, en el que existen dos alternativas fácticas, la de la acusación y la de la defensa, dos relatos diferentes con elementos circunstanciales que van más allá del mero elemento subjetivo del destino de la droga ocupada, y la Sala sentenciadora opta razonada y razonablemente entre esos dos relatos considerando verosímil la versión fáctica de los acusados, en el sentido de que habían efectuado un acopio de pastillas para cuatro o cinco días, versión que se corresponde con la cantidad de droga ocupada.

De la duda no cabe extraer certeza por lo que no es procedente que este Tribunal Casacional, sin haber contemplado el juicio, sustituya la duda del Tribunal sentenciador por una convicción condenatoria.

SEXTO.- Por último, ha de tenerse en cuenta que en el análisis de la razonabilidad del discurso del Tribunal sentenciador no pueden aplicarse -a la inversa- las reglas elaboradas para garantizar el respeto a la presunción constitucional de inocencia.

En efecto, es cierto que cuando el Tribunal funda su condena en un análisis de la prueba indiciaria que no se estima por el Tribunal Casacional suficientemente razonable, el principio constitucional de presunción de inocencia impone la casación de la sentencia y la absolución del acusado. Pero no sucede lo mismo en el supuesto contrario, pues aun cuando el razonamiento expuesto por el Tribunal sentenciador para justificar su duda entre dos versiones del relato fáctico no se considere suficientemente razonable –que, en el presente caso, si lo es-, lo cierto es que el Tribunal de instancia no ha alcanzado la convicción necesaria para fundamentar la condena, y no existe un principio constitucional de presunción de inocencia invertida, que imponga en tales casos la condena del acusado.

En definitiva el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar, sino que es el destino al tráfico -según la redacción actual del tipo descrito en el art. 368 Código Penal - lo que debe ser acreditado, y sobre lo que debe obtener una convicción, adecuadamente motivada, el Tribunal sentenciador.

SÉPTIMO.- En el caso actual ni la hora, ni el día, ni el lugar, son especialmente significativos, pues los acusados tanto podían portar las pastillas para su venta como acabar de adquirirlas para su consumo.

En consecuencia el único elemento del que deducir el destino al tráfico, es la cantidad (50 pastillas de "éxtasis" para cada acusado, con un peso en bruto de 9, 19 gramos y una pureza del 26 %, equivalente a 2, 39 gramos de droga pura).

Se trata de una cantidad significativa pero no excesiva. La Sala podría haber deducido de ella, en conjunto con otras circunstancias y valorando la inexistencia o inverosimilitud de las explicaciones de los acusados, que su destino era la venta. Pero si llega a la convicción contraria, como ha hecho en este caso, su criterio debe ser respetado pues, como ya se ha señalado, en realidad la cantidad ocupada no supera la destinada a cinco días de consumo ordinario (2,40 gramos), una cantidad que la doctrina de esta Sala estima asumible para el propio consumo, por lo que se trata de una inferencia que entra en el campo de lo razonable.

Dictar en tales circunstancias segunda sentencia condenatoria por esta Sala en casación, sin haber oído a los acusados, implicaría otorgar a la cantidad de droga ocupada un valor absoluto y prescindir indebidamente del criterio de la Sala sentenciadora, sin haber dispuesto de las ventajas que la inmediación y la contradicción han proporcionado al Tribunal "a quo" en la apreciación directa de la prueba.

El recurso del Ministerio Fiscal debe ser, por tanto, desestimado, confirmando el criterio de la Sala de instancia.

III. FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal como parte recurrida, M.H.D. y J.P.B. (como partes recurridas), así como a la Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, devolviéndose a esta última los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Cándido Conde-Pumpido Tourón José Antonio Marañón Chávarri Gregorio García Ancos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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