TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 152/2003 de 20 de febrero de 2003
RECURSO DE CASACIÓN Num.: 2096/1997
Ponente Excmo. Sr. D.: Luis Martínez-Calcerrada y Gómez
Excmos. Sres.:
D. Alfonso Villagómez Rodil
D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez
D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil tres. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra el Auto dictado en grado de Apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, como consecuencia de autos de Juicio de Menor Cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de dicha Capital, sobre determinados extremos; cuyo recurso fue interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Mª Álvarez-Buylla y Ballesteros; siendo parte recurrida DON G. L. F., representado por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Casado Deleito; Las compañías mercantiles DUMEZ CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A. (COPISA) y ESTRUCTURAS ARAGÓN, S.A., representadas por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Villasante García, y por DON J. M. P. L., representado por el Procurador de los Tribunales don Alberto Pérez Ambite.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Con fecha 13 de diciembre de 1996, fue turnada al Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Zaragoza demanda, interpuesta por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de dicha Capital, contra "Dumez-Copisa Estructuras Aragón, S.A.", don G. L. F. y don J. M. P. L., en cuya virtud, con base en los hechos y fundamentos de derecho que se relacionaban, el expresado demandante solicitaba se dictase sentencia por la que se avenga en acoger y declarar cuanto en base a los hechos y consideraciones jurídicas VI, VII, VIII y IX en los dichos fundamentos séptimo, octavo y noveno se enuncia y se dice pedir.
Admitida a trámite la demanda la representación procesal de los demandados contestaron a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia desestimatoria de la misma.
Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.
Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.
Mediante Auto de fecha 15 de enero de 1997, mencionado Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Zaragoza, en atención a lo que expone, decide haber lugar al sobreseimiento de los presentes autos, decretándose su archivo, cuya parte dispositiva dice así: "DECIDO HABER LUGAR AL SOBRESEIMIENTO de los presentes autos, seguidos a demanda del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, contra don J. M. P. L. don G. L. F. y DUMEZ COPISA ESTRUCTURAS ARAGÓN, S.A., decretándose su archivo. Con expresa imposición de costas al Ayuntamiento demandante.
SEGUNDO: Frente a dicho Auto se interpuso recurso de apelación por Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, que fue admitido y, sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, dictó Auto con fecha 19 de mayo de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "LA SECCIÓN SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza contra el Auto de fecha 15 de enero de 1997, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Zaragoza, en los presentes autos, confirmando íntegramente dicha resolución salvo el apartado relativo a las costas procesales que no procede su imposición a ninguna de las partes en ambas instancias".
TERCERO: El Procurador de los Tribunales don Antonio-María Álvarez Buylla y Ballesteros, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, formalizó recurso de casación frente a susodicho Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza en 19 de mayo de 1997, que funda en los siguientes Motivos: PRIMERO: "Al amparo del número primero del art. 1692 L.E,.C., por defecto de jurisdicción, consignándose y denunciándose como infringido, por inaplicación el art. 9.2 -párrafo primero- L.O.P.J., en relación con el 9.4 de la propia citada Ley y con los artículos 1.1, 11.2, 29, 30, 37.1, 41, 42 y 84, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa".- SEGUNDO: "Al amparo del número primero del artículo 1692 L.E.C., por defecto de jurisdicción, consignándose y denunciándose como infringido, por vulneración, el art. 24.1 de la Constitución española de 1978, en relación con los arts. 56 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 102 y 103 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 154 del Reglamento General de Contratación".
CUARTO: Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, los Procuradores doña Alicia Casado Deleito, don José Manuel Villasante García y don Alberto Pérez Ambite, en nombre y representación de DON G. L. F. Cias. mercantiles DOMEZ CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A. (COPISA) y ESTRUCTURAS ARAGÓN, S.A., y DON J. M. P. L., respectivamente, impugnaron el mismo.
QUINTO: No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 10 DE FEBRERO DE 2003, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Frente al Auto del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Zaragoza, de 15 de enero de 1997, confirmado por el posterior de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 19 de mayo de 1997, se interpone el presente recurso de casación por el Ayuntamiento de Zaragoza, -demandante- a los fines de que, previa competencia de este orden civil, se tramite el proceso, tras la anulación de la resolución dictada en el trámite del art. 693-4 L.E.C. extinta, y continúe el mismo hasta la decisión sobre el fondo debatido, que no es, sino la exigencia de responsabilidad que se postula contra los demandados "Dumez-Copisa Estructuras Aragón, S.A.", (siendo responsables solidarias de sus obligaciones las empresas agrupadas y constituidas como tal Unión Temporal de Empresas Dumez Constructora Pirenáica, S.A. (COPISA) y Estructuras Aragón, S.A.) don G. L. F. y don J. M. P. L., del contrato de ejecución de obra suscrito con el Ayuntamiento demandante.
SEGUNDO: En su demanda originaria el Ayuntamiento recurrente en juicio declarativo de menor cuantía, postula en su "petitum"
1º) Que todos y cada uno de los demandados más arriba relacionados, en las respectivas intervenciones de cada cual como consecuencia de su participación y en la relaciones contractuales relativas a la obra pública mentada como de remodelación de la plaza de La Seo y Adecuación del Foro Romano, en la Ciudad de Zaragoza y para su municipalidad -cuyo proyecto fue redactado y diseñado por el Arquitecto don J. M. P. L. y aprobado con fecha 20 de julio de 1989, y que es quien ha actuado como Arquitecto Director de su ejecución, cuya ejecución material fue adjudicada a la UTE Domez Copisa Estructuras Aragón (siendo responsables solidarias de sus obligaciones las empresas agrupadas y constituidas como tal Unión Temporal de Empresas Dumez Constructora Pirenáica, S.A. (COPISA) y Estructuras Aragón, S.A.), y en las que ha intervenido como aparejador don G. L. F., han incumplido sus obligaciones contractuales y han efectuado de forma incompleta y/o incorrecta sus prestaciones, constatándose que con intervenciones inadecuadas a las reglas y pautas de la buena construcción y defraudando la confianza puesta en la solución prometida desde el inicio, en función del coste previsto y acorde con las disponibilidades de fondos públicos señaladas, por lo que son contractualmente responsables y deben indemnizar, en la forma y modo que luego se dirá, y con las asignaciones y/o repartos que en ulteriores pronunciamientos se expresarán de los daños y perjuicios que asimismo más adelante se concretarán ocasionados e irrogados al dueño de la obra que es la Corporación Municipal Zaragozana.
2º) La existencia en la actualidad de trabajos todavía sin ejecutar y de subsanaciones pendientes de vicios, defectos y anomalías consistentes en los que se detecten y acrediten y queden valorados como de precisa ejecución, subsanación y/o reparación a través de lo que en definitiva quede constatado a través de las probanzas practicadas en el pleito, y cuya realización, conforme a las valoraciones y especificaciones resultantes de la práctica de las oportunas pericias compete llevarla a cabo, en su caso y con la dirección y colaboración, dirección y control o vigilancia de Arquitecto y Aparejador demandado, a la UTE adjudicataria de la obra, con las imputaciones del costo, bien solidariamente a todos los demandados -con reserva del derecho de cada uno de las acciones de reparto entre ellos-, bien imponiéndola solidariamente a uno o varios de ellos, -de acuerdo con la naturaleza de los remedios y según las causas u omisiones originadoras y condiciones y cualidades de cada cual-, y subsidiariamente de los demás, o bien por último imponiendo el reparto de la imputación del costo entre todos o entre varios de ellos, o como última alternativa, imputando todo exclusivamente a uno solo de ellos. Dejando siempre a salvo el derecho de la Corporación municipal actora de poder exigir por cualquier otro trámite o procedimiento válido e idóneo en Derecho a través incluso de otro pleito, respecto de cualesquiera vicios, defectos o patologías de obligada reparación o subsanación, que en el futuro, y dentro de los plazos que cualesquiera normas tuvieren previstos, pudieren surgir o presentarse, y que resultaren así y como de necesaria y obligada imputación a cualesquiera o a todos los demandados, -por sus condiciones y cualidades con que respectivamente han intervenido en la obra y están involucrados en las relaciones jurídicas obligacionales contractuales subyacentes- impuestos por el Ordenamiento Jurídico.
3º) La constatación e inherente declaración, a través y como consecuencia de las probanzas practicadas en el pleito, y respecto de los proyectos y sus certificaciones y/o liquidaciones, de errores numéricos, duplicidades de partidas y/o partidas o conceptos improcedentes, con las valoraciones y cuantificaciones que para las oportunas verificaciones y correcciones, e inherentes abonos a la Corporación municipal zaragozana, resulten y se acrediten como consecuentes a través de dichas probanzas y como resultancia de las periciales a practicar. Imputando el costo consecuente a la valoración o valoraciones del abono del líquido efectivo que resulte y que ha de efectuarse al Ayuntamiento actor, bien solidariamente a dos, -con reserva del derecho de cada uno de las acciones de reparto entre ellos-, bien imponiéndolo solidariamente a uno o varios, -de acuerdo con la naturaleza de lo que se detecte o constate y según las causas, inadecuaciones u omisiones o infracciones originadoras y condiciones y cualidades de cada cual-, y subsidiariamente de los demás, o bien por último imponiendo el reparto de la imputación del costo entre todos o entre varios de ellos, o, como última alternativa, imputando todo exclusivamente a uno solo de ellos.
4º) Que en concordancia con el primero de los pronunciamientos, y atendiendo a lo que resultare de los dos siguientes segundo y tercero, la constatación de la existencia e inherente declaración, de unos sobrecostes, sobre los costes inicialmente previstos y comprometidos para la realización de la obra pública de autos, y que en principio son los recogidos e informados por el Tribunal de Cuentas de la Nación, en su informe aprobado en 28 de marzo de 1996, elaborado a interés e iniciativa de la Comisión Mixta Congreso-Senado de las Cortes Generales, y obrante en las actuaciones que integran el documento dos de los complementarios al escrito de demanda, -recogidos en su anexo 5 sobre Desviaciones e Incrementos por Capítulos del Presupuesto de Ejecución Material-, sin perjuicio de las verificaciones y/o comprobaciones consecuencia de las probanzas que se practiquen en este procedimiento, cuyo ocasionamiento, en la cuota o en la parte, y respecto de las partidas o capítulos que así se fijen y concreten a la vista de lo que resulte de las pruebas y peritaciones que se practiquen respecto de los que se acrediten como ocasionados, resulta imputable a los precitados arquitecto, aparejador y empresa adjudicataria de la ejecución material de la obra, tanto en lo relativo a su causación como en lo referente a su resarcimiento por los demandados al Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, y en y por las cuotas e imputaciones de responsabilidad siguientes:
a) Como pretensión, e inherente declaración principal al respecto, en el tanto por ciento del total que resulte, en todas o en aquellas partidas y/o capítulos, que partiendo de su incremento exponencial, la valoración y el arbitrio judicial fije como tanto por ciento de su total, en cada una de las que así se hubieren incluido, y fundamentalmente en los capítulos o partidas relativas a excavaciones y cimentaciones, estructuras y ascensor, a la vista de la resultancia en su conjunto de las probanzas todas que se practiquen, atendiendo a los criterios y pautas extraídos del análisis y ponderación de los criterios técnicos y de experiencia informados y señalados en las periciales que se emitan y cumplan, y atendiendo al contraste, manifestaciones y consideraciones que una vez cumplido todo en el correspondiente trámite las partes puedan exponer. Tantos por ciento del total importe de lo que como sobrecostes resulte, -o cantidades que en definitiva fijare el juzgador-, que, en las correspondientes cantidades líquidas y por sus sumas, habrá de ser satisfecho al Ayuntamiento actor, y así se interesa se declare, respecto de cada partida o capítulo que se señale, y aplicable al total incremento que en definitiva resultare en cada caso en razón a las posibles verificaciones, correcciones o comprobaciones, de certificaciones y/o liquidaciones, por los demandados conforme a las siguientes imputaciones o repartos: bien solidariamente a todos los demandados, -con reserva del derecho de cada uno de las acciones de reparto entre ellos-, bien imponiéndolo solidariamente a cada uno o varios, -de acuerdo con la naturaleza de los remedios y según las causas u omisiones originadoras y condiciones y cualidades de cada cual-, y subsidiariamente de los demás, o bien por último imponiendo el reparto de la imputación del total entre todos o entre varios de ellos, o, como última alternativa, imputando todo exclusivamente a uno solo de ellos.
b) Alternativamente, defiriendo y posponiendo la fijación de cuotas o cantidades para período de ejecución de sentencia, en todo o en las partes en que preciso fuere y no pudieren ya valorarse y cuantificarse, a cuyo efecto se interesa que en el pronunciamiento jurisdiccional se fijen las bases en función de lo que resulte y se desprenda de la resultancia de las pruebas y pericial, y partiendo de la acreditación de los perjuicios ocasionados por las conductas omisivas que se consideren concurrentes y su valoración y grado de impactación y conforme a las previsiones ya expresadas por esta parte, -y entre otras, particularmente sobre la base de costos financieros según criterios y pautas de mercado de tal naturaleza, para obtener disponibilidades equivalentes a las cantidades que constituyan los excesos y desfases sobre las inicialmente comprometidas, y de las perturbaciones que, incluso en aspecto de daños morales, ha sufrido la municipalidad zaragozana, conforme resulte de las probanzas que se practiquen-, precedentemente en este mismo escrito. Con expresa previsión de que lo que resulte habrá de imputarse o repartirse en cuanto a su abono por parte de los demandados en la misma forma señalada en el extremo sub.a), "in fine", de este mismo "petitum" Cuarto.
B) En el trámite de la comparecencia del art. 693-3º de la L.E.C. extinta, el Juez dictó la resolución referida confirmada en Apelación por su Auto de 19-5-1997, objeto del presente recurso de casación por la entidad actora.
TERCERO: El objeto litigioso, según se especifica, además, en el antecedente segundo del presente recurso, -respecto del acuerdo adoptado en 28 de junio de su año en curso, reseñado en el hecho primero de su escrito de demanda- es del siguiente tenor: "Primero: La Corporación acuerda ejercitar ante la jurisdicción ordinaria las acciones que procedan contra el Arquitecto Proyectista y Dirección Técnica y Facultativa de las obras de Remodelación de la Plaza de La Seo y Adecuación del Foro Romano, y contra la Empresa constructora 'Unión Temporal de Empresas DOMEZ COPISA-ESTRUCTURAS ARAGÓN, S.A.' interesando al Órgano Jurisdiccional el que declare las obligaciones que competen por parte de los demandados, según sus cuotas de responsabilidad, en función de las probanzas que se puedan practicar. Ello en base al defectuoso e inadecuado cumplimiento de las obligaciones contractuales de los demandados con el Ayuntamiento de Zaragoza"; añadiéndose en su antecedente cuarto, cuanto consta "...para la ejecución de las obras de Remodelación de la Plaza de la Seo y Adecuación del Foro Romano en la Ciudad de Zaragoza, que en esencia consistieron en la construcción bajo de la plaza de un espacio para la conservación de las ruinas y restos arqueológicos y de una Sala de exposiciones, y la remodelación de la Plaza de La Seo para devolverle o dotarla de la dignidad precisa en atención a las circunstancias, por vía de hecho se encargó el Arquitecto demandado la elaboración de un Proyecto de Obras"
Destacando de tales antecedentes como base de la decisión que se emite:
1º) Que el litigio versa sobre el contrato administrativo de ejecución de las obras de Remodelación de la Plaza de la Seo de Urgel y Adecuación del Foro Romano de Zaragoza, suscrito por el Ayuntamiento demandante con los demandados según su respectiva intervención en el mismo.
2º) Que las citadas obras están ya terminadas, y que se pretende con la acción entablada la responsabilidad de los demandados con base al defectuoso e inadecuado cumplimiento en la ejecución de sus obligaciones contractuales.
3º) Son otras circunstancias, respecto al contenido público de la pretensión o, de la motivación previa que la explica, cuanto se expresa en ese antecedente Segundo del citado recurso: "Bajo el núm. 2 de los documentos complementarios a la presente demanda adjunto en original el expediente 221741/96 en que tal acuerdo recayó, cuyo integro contenido tengo aquí por reproducido, y en el que, según en la documentación que lo integra es de ver, cabe advertir que se inicia como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo por el Tribunal de Cuentas a interés e iniciativa de la Comisión Mixta Congreso-Senado para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con las Obras de Remodelación de la Plaza de La Seo y Adecuación del Foro Romano de Zaragoza".
CUARTO: Por el Juzgado se explica su decisión de 15-1-1997, al expresar en su F.J. Único: "Una consolidada doctrina jurisprudencial, contenida entre otras en SSTS (Sala 1ª) 11 julio 1984, 30 abril 1985, 28 febrero 1986 y 14 marzo 1986, y refundida por la STS 24 marzo 1995, tiene declarado que la antigua concepción del predominio de la jurisdicción Civil para el conocimiento de la temática contractual entre entidades públicas y particulares, a salvo los supuestos expresamente calificados por la Ley como contratos administrativos, debe quedar superada y ser reemplazada por la teoría de la denominada modulación del contrato por la Administración, que atiende de modo decisivo a la finalidad pública o privada del convenio en cuestión, de modo que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 4 de la Ley de Contratos del Estado, en relación con los arts. 1 y 3 de la Ley de 27 de diciembre 1996, reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, los contratos, no obstante su factura civilistica, deberán ser calificados de administrativos y su conocimiento atribuido a la jurisdicción de ese orden cuando tengan por objeto inmediato la gestión de una obra o servicio público, entendido éste en su acepción mas amplia comprensiva de cualquier actividad desarrollada por la Administración como necesaria para la satisfacción del interés general atribuido a la esfera de sus competencias. Doctrina, paralela a la elaborada por las Salas de lo Contencioso-Administrativo (vid. por todas SSTS 12 abril 1984, 19 mayo 1986 y 28 mayo 1996), con arreglo a la cual, teniendo por objeto los contratos de autos una obra municipal, y siendo por tanto evidentemente administrativa su naturaleza, el conocimiento de las cuestiones objeto de la presente litis, referidas al cumplimiento y efectos de los aludidos contratos de arrendamiento de servicios y dirección y ejecución de obra, debe quedar reservado al conocimiento de la jurisdicción de aquel orden, con acogimiento en este punto de la excepción de incompetencia de jurisdicción aducida por las distintas representaciones de los demandados y final sobreseimiento del proceso"; lo que por la Sala "a quo" igualmente se confirma, merced a los argumentos de su F.J. 1º (aparte de los que luego se transcriben) de su auto de 19-5-1997.
QUINTO: En el recurso de casación interpuesto por el ente municipal -con profusión y reiteración de argumentos-, se plantean los siguientes Motivos:
En el MOTIVO PRIMERO, se denuncia al amparo del número primero del art. 1692 L.E.C., por defecto de jurisdicción, consignándose y denunciándose como infringido, por inaplicación, el art. 9.2 -párrafo 1º- L.O.P.J., en relación con el 9.4 de la propia citada Ley y con los arts. 1.1, 11.2, 29, 30, 37.1, 41, 42 y 84, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y, en lo relevante se expresa que, el Motivo se articula en base a entender que la Sala que ha dictado el Auto recurrido... ha inaplicado, o no tenido en cuenta, el criterio y doctrina que declara que los Jueces Civiles tienen Jurisdicción atrayente. En este sentido, si bien el Alto Tribunal..., en sus últimas sentencias prefiere mejor hablar del carácter residual de la Jurisdicción Civil, que de "vis atractiva", el criterio que concede "vis atractiva", residual o atrayente a la Jurisdicción Civil, -desde antiguo utilizado por el T.S., y del que puede resultar exponente la S. 29 de octubre de 1981, ha venido a ser reforzado y legalmente sancionado por el art. 9.2 L.O.P.J. a cuyo tenor los Tribunales y Juzgados del Orden Civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquéllas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional. Llegando incluso, a entender -el Tribunal Supremo- que el criterio de la "vis atractiva" o residual de la Jurisdicción Civil, está comprendido dentro del principio de unidad jurisdiccional del art. 117.5 de la vigente Constitución española, pues, la civil es la jurisdicción "ordinaria común" y las demás -laboral, penal y contencioso-administrativa-, son jurisdicciones ordinarias especializadas. Y que, -sigue argumentando el Motivo- con todo ello -y aquí está la fundamentación del presente motivo casacional-, y en atención a los antecedentes concurrentes en el asunto, queremos expresar que, siendo así que la demanda la formuló y dirigió el Ayuntamiento de Zaragoza, frente, y únicamente, a particulares demandados nos encontramos, y así necesariamente estimamos ha de reconocerse, que, respecto del ámbito competencial posible reservado al orden jurisdiccional contencioso-administrativo existen y concurren unos límites subjetivos y unos límites objetivos, ninguno de los cuales puede excederse. Además de que, siendo así que el precepto que se entiende vulnerado, por inaplicación, es el núm. 1, párrafo 1º, del art. 9 de la L.O.P.J. y precisándose que, a más de con los preceptos de la LRJCA que se citan en el encabezamiento del Motivo, en relación con el núm. 4 del art. 9 de la misma L.O.P.J., resulta que dicho número tiene establecido que los -(Tribunales)- del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública y con las disposiciones reglamentarias, resulta que las actuaciones que se imputan a tales particulares y únicos demandados no son, ni cabe considerarlas, actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo, ni son actos imputables a un ente público. En tal contexto -continúa el Motivo-, y al entender esta representación, es obvio que no puede defenderse la competencia del orden contencioso administrativo para conocer de una petición procesal que no se fundamenta ni sustancial ni únicamente en preceptos de Derecho administrativo, que no pretende la declaración de falta de conformidad al ordenamiento ni la anulación de actuación administrativa de clase alguna y que, se dirige frente a unos sujetos que no son Administración pública ni actúan investidos de potestades o prerrogativas de carácter público. Y siendo cual es el motivo casacional que estamos desarrollando, todo lo antes señalado, comentado y argumentado sobre la "vis atractiva" de la jurisdicción ordinaria y carácter residual de la jurisdicción civil, puesto en relación con lo que acabamos de resumir en el inciso primero de este párrafo, justifica y rubrica la competencia de la Jurisdicción Civil para conocer del presente procedimiento y dictar sentencia en el pleito sobre el que se proyecta el presente recurso. Y que, por ello, y en conclusión, al entender de esta parte... queda argumentado y suficientemente fundamentado el presente motivo, formulado al amparo del núm. 1º del art. 1692 L.E.C., por defecto de jurisdicción, consignándose y denunciándose como infringido, por inaplicación, el art. 9.2 L.O.P.J., en relación con el art. 9.4 de esta misma Ley y con los arts. 1.1, 11.2, 29, 30, 37.1, 41, 42 y 84, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, es por lo que, y en este sentido... solicitamos, en base a lo consignado en este motivo, la revocación y anulación del Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en 19 de mayo de 1997, en Rollo núm. 62/97, dimanante de recurso de apelación en autos de juicio de menor cuantía núm. 941/96, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Zaragoza, resolviendo el Alto Tribunal, al dar lugar al presente recurso que quede sin ningún efecto la decisión de sobreseimiento y archivo del procedimiento y disponiendo, junto con la prosecución del curso del procedimiento, el que se continúe con el acto de comparecencia, -suspendido por el Juzgado de Primera Instancia, a los efectos de dictar la resolución contemplada en el art. 693.4 de la L.E.C.-, con continuación del procedimiento por sus ulteriores pertinentes trámites hasta el dictado de una Sentencia que "se abstenga" -sic- de pronunciarse sobre la cuestión de incompetencia de jurisdicción esgrimida en sus contestaciones por algunos de los demandados y con los demás pronunciamientos que resulten inherentes en Derecho.
Se insiste con otra serie reiterada de argumentos sobre la procedencia de la competencia residual según el citado art. 9.1 L.O.P.J. de este orden civil para entender del litigio.
En el SEGUNDO MOTIVO del recurso, se denuncia al amparo del núm. 1º del art. 1692 de la L.E.C., por defecto de jurisdicción, consignándose y denunciándose como infringido, por vulneración, el art. 24.1 C.E. de 1978, en relación con los arts. 56 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 102 y 103 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común, y 154 del Reglamento General de Contratación; y aduce que, conforme al art. 3 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo de 27 de diciembre de 1956 y 4 1º y 19 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 y art. 7.2 de la ley 13/1995 de 19 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas parece evidente la falta de jurisdicción de los Tribunales Civiles para decidir sobre la interpretación y ejecución del contrato litigioso, pues, se trata de una obra pública dentro del concepto y amplia acepción que comprende toda la actividad de la Administración desarrollada para satisfacer el interés general atendiendo a la esfera de su competencia (S.T.S. de 8 de noviembre de 1986). Y que, los extremos a los que habremos de hacer mérito para el desarrollo de este motivo, ya que fueron oportunamente planteados por esta parte, siendo la respuesta aquella que en la parte resaltada del Auto igualmente transcrito, nos hemos preocupado de resaltar. A su vez, no dejamos de reiterar el reconocimiento del carácter público del contrato, y que, en él, efectivamente, recayó un acuerdo administrativo cual el de 8 de marzo de 1994, aunque señalando una vez más que, como en el escrito de demanda ya se hacía notar, dicho acto administrativo no se ha hecho objeto del procedimiento civil que nos ocupa, y por contra constituye su objeto actos imputables a particulares que no son entes públicos, refiriéndose la cuestión planteada y siendo las pretensiones que constituyen los pedimentos dirigidos al Juez Civil, las de resarcimiento de las impactaciones que los actos imputables a los particulares intervinientes en el diseño, dirección, vigilancia y ejecución de la obra tienen en el sobrecoste que precisamente se reconoce y asume pagar a la contrata, al regularizar administrativamente una situación que se entiende ocasionada por actos imputables a los demandados y de los que se predica son constitutivos y entrañan negligencia e impericia profesional.
Se aducen las razones, según la recurrente, para entender la vulneración de sendos arts. el 56 de la Ley reguladora de la J.C.A., 102 y 103 de la ley 30/1992, y del art. 154 del Regl. Gral, de Contratación, expresándose tras la crítica del Auto recurrido, al final de su prolijo escrito, la procedencia del recurso, si bien, de antemano, se exponen varios argumentos para defender la competencia de este orden, al partir de premisas como las que se describen, que el legislador no ha previsto que la Audiencia Pública que se percibe de la posible existencia de negligencia en la actuación de particulares pueda acudir en posición de demandante al proceso administrativo en ejercicio de una acción de responsabilidad y, pese a reiterar el reconocimiento del carácter público del contrato litigioso y en el que recayó el acuerdo administrativo de 8 de marzo de 1994 y, que constituye su objeto actos imputables a particulares que no son entes públicos en resarcimiento del sobrecoste de la obra por esos actos, y así se aduce:
1) No existe obligación de tramitar por la Administración un procedimiento de revisión, porque, ello es una potestad exorbitante de esa Admón. y, se acude a la analogía del art. 30.5 de la vigente Ley del Suelo. Que esa revisión es facultativa según los arts. 102 y ss., de la Ley 30/92.
2) Que de nuevo se defiende el carácter excepcional y restrictivo de esa revisión como cauce para dar entrada al orden contencioso según citados arts. 102 y ss., por lo que, ante esa excepcionalidad y no obligatoriedad el único cauce para exigir la responsabilidad contractual de los demandados, es el orden civil en base a su doctrina de la unidad de culpa.
3) Que la apoyatura en la lesividad de la actuación en materia contractual es aplicable a los procesos de adjudicación previa del contrato o de la obra pero no a los actos de ejecución.
4) Que tampoco se debe justificar aquella revisión por la infracción de una norma "de derecho necesario.
5) Que en esa revisión no cabe postular una condena de un tercero no revestido de potestades públicas y, por último
6) Que el fundamento revisorio -se insiste- precisa aducir la infracción de una norma de Derecho necesario y, además con la apoyatura de una norma de Derecho administrativo, por lo que, en suma, pues, y en el hito temporal en el que nos hallamos, el único camino abierto que sugerían los demandados (el único que oferta la legislación) y que permitiría residenciar un problema de responsabilidad contractual en sede procesal administrativa (que no ejercitar una petición procesal igual a la trazada en el proceso presente) lo constituye el acudir a los procedimientos de revisión de oficio prevenidos por la Ley 30/92, al objeto de alterar las situaciones jurídicas individualizadas en las que se ubican los demandados a consecuencia del normal desenvolvimiento de la actuación administrativa. En fin, se pide la estimación del presente recurso postulado.
SEXTO: Como es sabido, en el entrecruce competencial del orden civil "versus" contencioso administrativo, en reciente Sentencia de esta Sala de 2-12-2002, se expuso la siguiente recopilación de doctrina y de supuestos normativos, en donde se distingue entre los eventos de responsabilidad de la Administración y, los derivados del cumplimiento, ejecución o consecuencias de la contratación en que interviene la misma con otros contratantes -caso típico que subsume el litigio- a saber: "I. A) Responsabilidad patrimonial en general.
a) Régimen anterior a la vigente Ley 30/1992 de 26 de noviembre.
La competencia del orden civil en ese periodo por sucesos o demandas planteadas antes de esa reforma, era evidente si concurría alguno de estos presupuestos:
1.- Haber sido llamado al proceso no sólo el Estado o personal a su servicio, sino, otro sujeto privado, todos ellos intervinientes, sustancialmente, por los mismos hechos que pudieron dar lugar a una actuación culposa de la causante del daño del autor/autores del hecho.
2.- Cuando el fundamento de la acción responde al defectuoso cumplimiento de los deberes profesionales del autor/autores que se traduce en un defectuoso o mal funcionamiento del servicio público, de la que directamente debe responder el Estado, (artículos 43 y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957).
3.- Cuando las responsabilidades reclamadas se califican como extracontractuales y, por consiguiente, solidarias por la unidad fáctica en que se apoyan como razona entre otras la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 8 de febrero de 1994.
b) Régimen vigente: Aplicación de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre.
A) La Ley 30/1992, establece el principio de unidad jurisdiccional en la materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas por una doble vía: a) Unificando el procedimiento para la reclamación de indemnización. b) Determinando, con carácter único, la jurisdicción y el régimen jurídico aplicable, terminando con lo que la Sala Primera gráficamente ha denominado "lamentable peregrinaje de jurisdicciones" (así en Sentencias de 5 de julio de 1983 y 1 de julio de 1986, entre otras), a tenor de estos criterios: a) El procedimiento lo señala el art. 145.1 de la Ley 30/1992, cuando dice que "Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Capítulo I de este Título, los particulares exigirán directamente a la Administración pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio". Así, en la actividad prestacional por parte de la Administración es indiferente, al amparo del art. 142.6 de la Ley 30/1992, la naturaleza pública o privada de la relación de que deriva la responsabilidad. b) El segundo aspecto plantea el problema de la unificación jurisdiccional a favor del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, habida cuenta de la derogación específica del art. 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, del principio de responsabilidad directa de las Administraciones públicas cuando actúan en relaciones de derecho privado (art. 144 de la Ley 30/1992) y de la responsabilidad exigible en la forma prevista en los arts. 142 y 143 de dicho cuerpo legal.
B) La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa
1) -art. 2 ap. a)- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccional civil o social, corresponde su conocimiento al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
2) art. 9 L.O.P.J. núm. 4 con el mismo texto, extendiendo esa competencia, incluso cuándo en la producción del daño hubiere concurrido la Administración o personal a su servicio con sujetos privados, según Ley 13/7/1998.
C) La Ley 4/1999, de 13 de enero, de Modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Modifica el art. 144, en cuanto el reenvío de los artículos para su exigencia: Art. 144 Responsabilidad de derecho privado: Cuando las Administraciones públicas actúen en relaciones de derecho privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre. La responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los arts. 139 y ss. de esta Ley.
II. Disposición adicional duodécima de la Ley 4/1999 de 13 de enero. Responsabilidad en materia de asistencia sanitaria.
La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso.
Reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ha determinado el conocimiento del orden civil de las cuestiones relativas a responsabilidad extracontractual fundamentadas en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y en aplicación del art. 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (TR de 26 de julio de 1957), cuando se trataba de reclamaciones en las que la Administración actuaba en relaciones de Derecho privado, en las que la competencia era asumida por la jurisdicción ordinaria (entre otras, las SS. de la Sala Primera de 5 y 21 de septiembre de 1988, 27 de enero y 7 de abril de 1989, 30 de enero y 23 de noviembre de 1990, 30 de julio de 1991, 15 de marzo de 1993, 18 de febrero y 26 de mayo de 1997), en materia de responsabilidad culposa, originada por actuaciones médicas, en litigios anteriores a la Ley 30/1992, o cuando se demanda a un Centro Médico particular, en todo caso S. 26 de marzo de 2001
III. Singularidad competencial del orden civil en los procesos a que también se demanda a la Aseguradora del daño o de responsabilidad civil. Este supuesto se aborda en el Auto de 27-12-2001 de la Sala de Conflictos: "Puede afirmarse que después de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la entrada en vigor de la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de Julio de 1998, toda reclamación indemnizatoria derivada de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación, pública o privada en que se ocasione, deberá ser sustanciada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, incluso en el caso de que a la producción del daño hayan concurrido sujetos privados, quienes deberán, también, ser demandados ante este orden jurisdiccional. Sin embargo, cuando aparece en el proceso, también como codemandada junto con la Renfe (supuestos del litigio) la Aseguradora, la cual, no comparece en el proceso por haber concurrido a la producción del daño, sino como contratante de una póliza de seguro, contra la cual se actúa y en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro, Ley 50/1980, de 8 de octubre, " El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero."
Entonces, como puede apreciarse, la llamada al proceso de la compañía de seguros no resulta caprichosa ni tiene el carácter de subsidiaria, pues la Ley le otorga al perjudicado el ejercicio de una "acción directa o contra la aseguradora". Ello implica, según ha declarado la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo ( sentencias de 30 de diciembre de 1995, 3 de abril y 3 de octubre de 1996 ) el derecho del perjudicado a mantener indemne su patrimonio, siempre que la acción se ejercite dentro de los límites de la cobertura pactada. También ha declarado la jurisprudencia que la acción directa contra la compañía aseguradora tiene su origen en el contrato de seguro, siendo la obligación al pago de la compañía aseguradora la misma (salvo las excepciones que proclama el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro ) que correspondería a quién contrató la póliza, por los daños y perjuicios causados. De todo lo expuesto puede ya deducirse que la posición procesal, en calidad de codemandadas y por tanto obligadas al pago de la eventual indemnización que pudiera corresponderle a la actora, que ocupan la causante del daño y la Aseguradora, refuerza las expectativas y el derecho subjetivo de la parte demandante, por lo que, al optar por esta posibilidad que le reconoce el ordenamiento, el ciudadano reclamante está haciendo uso de su derecho a una mejor y mayor tutela judicial efectiva, en los términos del artículo 24.1 de la Constitución. Dicha opción, esto es, la posibilidad de demandar conjuntamente al agente causante del daño, en este caso una Administración Pública y la compañía aseguradora del riesgo, contemplada por el ordenamiento jurídico como una garantía de los ciudadanos ante el incremento y gravedad de los riesgos que origina la convivencia, no puede ser desconocida por las normas procesales, obstaculizando, "de facto", un derecho que le concede la norma.
Y sin desconocer la polémica doctrinal que este singular y especialísimo supuesto ha originado, al no estar contemplada, de forma expresa, la presencia de las Compañías aseguradoras en el proceso contencioso administrativo, dada su especial naturaleza, cuando se exige la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, lo razonable, mientras la Ley no recoja, como ha hecho con los sujetos concurrentes a la producción del daño, una llamada expresa al proceso contencioso, no cabe -sic- mantener, en este supuesto, la tradicional y ya clásica " vis atractiva " de la Jurisdicción Civil, reconocida en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando establece: "Los Juzgados y Tribunales del orden civil conocerán, además de las materias que le sean propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.". De lo contrario, se obligaría al perjudicado a entablar dos procesos distintos, ante dos jurisdicciones diferentes, la civil para la compañía aseguradora, y la contencioso administrativa para la Administración. Tal alternativa, al margen de los problemas de economía procesal, riesgo de resoluciones no del todo acordes en ambos órdenes jurisdiccionales, provocaría una merma de las garantías del ciudadano y, en último término, un debilitamiento de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
Por todo ello, se concluye en dicha Resolución, procede declarar que la competencia para conocer de la reclamación de orden civil.
Este criterio competencial ha sido ratificado por el Auto de 21-10-2002, de la misma Sala de Conflictos que expresa: "La codemandada RED NACIONAL DE FERROCARRILES ESPAÑOLES (RENFE) es una entidad pública empresarial, conforme al artículo 74 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, en relación con la disposición transitoria 3ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado y con el Real Decreto 121/1994, de 28 de enero, de Estatuto jurídico de RENFE. Entidad pública empresarial, incluida como tal en el artículo 43.1.b) de la misma ley de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado y que, según el artículo 53.2 se rige por el Derecho privado, salvo en su actuación interna y su actividad administrativa.
En consecuencia, siempre fue la jurisdicción civil la que conoció de las reclamaciones frente a RENFE. Sin embargo, el texto del artículo 9.4 párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial redactado conforme a la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de toda responsabilidad patrimonial de la Administración, lo que coincide con lo dispuesto en el artículo 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.
En definitiva, la responsabilidad patrimonial de RENFE debe ser conocida por la jurisdicción contencioso-administrativa; así lo expresó obiter dicta, el Auto de esta Sala de conflictos, de 27 de diciembre de 2001 (conflicto número 41/2001). Sin embargo, el mismo Auto, como fundamento de la parte dispositiva, mantuvo que si se demanda conjuntamente a RENFE y a una compañía aseguradora, la jurisdicción competente es la civil, ya que ésta no es coautora del daño, sino que es demandada en virtud de un contrato de seguro y no cae bajo la previsión de las normas citadas de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la jurisdicción contencioso-administrativa; el perjudicado no puede ser obligado a seguir dos procesos, ante dos jurisdicciones diferentes, por lo que, conforme al artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la vis atractiva de la civil, es ésta la jurisdicción competente".
IV. En la contratación en que interviene el Estado o los Entes Públicos: Ya en el anterior Reglamento General de Contratación del Decreto 3410/75, se distinguía entre los Contratos Administrativos y, los privados y, en cuyo art. 8 se hablaba que, entre otros, el contrato de permuta de inmuebles era de competencia civil, aserto que se reitera, insistentemente, en la posterior y vigente normativa, como es sabido, en virtud de la Disposición Final única apa. 2 de la Ley 53/1999 de 28 de diciembre, que modifica la susodicha Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, autoriza al vigente Texto Refundido, R.D.L. 2/2000 de 7 de junio que repite aquella distinción y competencia expresas en sus arts. 5 cuyo núm. 3 habla "ad hoc" entre otros del contrato de permuta como de carácter privado, y remite en su reglamento jurídico su art. 9-3 a la competencia civil". A lo que se agrega, que su ámbito de aplicación -art. 10- corresponde también a las Administraciones Autónomas como a las de Administración local, definiéndose los contratos administrativos en citado art. 5-2, como aquellos cuyo fin sea la ejecución de obras, (su objeto se define en el art. 120, mientras que la ejecución material en sí, se sujetará a las estipulaciones de las cláusulas administrativas, siendo responsabilidad del contratista por los defectos en la construcción, art. 143) y, la gestión de servicios públicos, entre otros, sancionándose su régimen jurídico en su art. 7 con preferencia aplicatoria de la legislación administrativa y, siendo sólo supletorias las normas de Derecho Privado lo que, asimismo, se recogía en la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local de 2 de abril de 1985 derogatoria de la ley de Régimen Local de 24-6-1955.
SÉPTIMO: En aplicación de esta doctrina al caso debatido, es claro, que debe confirmarse la resolución recurrida, que, en una apretada síntesis, viene a contestar a cada uno de los argumentos de los dos Motivos del recurso y, que se reproduce y comparte por este Tribunal, a saber FF.JJ. 1º y 2º, Auto de la Audiencia: "Conforme el art. 3 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo de 27 de diciembre de 1956 y 4.1º y 19 de la Ley de contratos del Estado de 8 de abril de 1965 y arts. 7.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de 1995 de Contratos de las Administraciones Públicas parece evidente la falta de jurisdicción de los Tribunales civiles para decidir sobre la interpretación y ejecución del contrato litigioso, pues se trata de una obra pública dentro del concepto y amplia acepción que comprende toda la actividad de la administración desarrollada para satisfacer al interés general atendiendo a la esfera de su competencia (S.T.S. de 8 de noviembre de 1986) nos encontramos, pues, ante un contrato administrativo que tiene como objeto la redacción de un proyecto y dirección de la ejecución de una obra pública, cuyo cumplimiento y efectos excede de la competencia de los órganos de la jurisdicción ordinaria civil, todo ello al margen de la indudable "vía atractiva" de la jurisdicción contencioso-administrativo en materia de contratación (S.T.S. de 18 de abril y 23 de mayo de 1988).
Se alega -continúa la Sala "a quo" en su F.J. 2º- por el Consistorio recurrente en pro de la competencia de la Jurisdicción Civil: Que no existe precepto legal alguno que impida ejercitar una demanda de responsabilidad contractual frente a particulares en el orden civil, la inexistencia de una administración como parte demandada, la inexistencia de una actuación que esta sujeta al derecho Administrativo y, la falta de obligación en la administración para tramitar alguno de los procedimientos de revisión de oficio previstos en la Ley 30/1992 dado su carácter excepcional y restrictivo y por cuanto en todo caso ha de tratarse de una infracción clara y terminante del ordenamiento administrativo que no se contempla en el presente supuesto, en suma considera el recurrente que la naturaleza civil de la acción ejercitada, así como, de la inexistencia de privilegios, potestades y prerrogativas administrativas que fiscalizar y preferentemente la ausencia de una administración demandada determinaría la competencia del orden jurisdiccional civil".
A lo que se responde en su F.J. 3º: "La propia parte recurrente admite el carácter administrativo del contrato de autos en relación a todas las partes demandadas y que la administración disponía de medios suficientes para controlar mediante las resoluciones que estimase convenientes (impugnables ante el orden contencioso-administrativo) al autor, director y ejecutor del proyecto. Por otro lado, la norma es clara y no cabe acudir a criterios de residualidad (artículo 9.2 de la L.O.P.J.), y a parte de la posibilidad de ser demandado en particular ante el orden contencioso-administrativo (art. 56 de la Ley de 27 de diciembre de 1956) el que la administración no acuda a los mecanismos propios de control del contrato administrativo y creación del acto impugnable (artículo 154 del Reglamento General de Contratación del Estado, y 102 y 103 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo) no implica que le asista la opción de acudir a la jurisdicción civil para exigir responsabilidades contractuales contra particulares pues entendemos que de aquellas facultades no puede desligarse para de esta forma alterar el orden legalmente establecido sobre la distribución de competencias, todo ello al margen de que no cabe hablar de infracción del principio constitucional de tutela judicial cuando se dispone de una vía inequívoca para ejercitarla, por lo que procederá desestimar el recurso deducido confirmado el auto apelado".
OCTAVO: Ante todo ello, este Tribunal bien escueto puede ser en su argumentación confirmatoria, y desestimatoria del recurso, salvo insistir en circunstancias bien elocuentes:
a) Que es indiscutible, y así con leal reiteración se admite en el propio recurso, que el contrato litigioso del que emana la pretensión de la Corporación es un prístino contrato administrativo, pues, su objeto es meridiano al respecto según "factum": F.J. 3º precedente.
b) Que, de consiguiente, la pretensión ejercitada por la recurrente, se basa en una responsabilidad de los intervinientes en aquel contrato -Contratista, Arquitecto y Aparejador-, como sujetos que en su respectivo quehacer profesional, debían asumir sus atinentes obligaciones, de confección proyectos, asunción de la dirección y ejecución de la obra concertada; responsabilidad devenida porque, tras la consumación de ese contrato, se detectó, con el excesivo sobrecoste de la misma, una negligencia de cada uno de los intervinientes, lo que, es bien obvio, deriva en tener que apreciar ese grado de falta de diligencia no ya de modo aislado en el "facere" desplegado por cada uno, sino que, como es sabido, la modulación de tal diligencia o su falta ha de tener en cuenta o compulsar, aparte de la observación de la "lex artis" respectiva, en especial, al contenido del encargo recibido, que no es sino el propio del contrato administrativo suscrito con la corporación, y ello, si más, comporta a que por los órganos de este orden se haya de tener en cuenta la diversidad de las prestaciones insertas en el mismo, y, por tanto, calibrar si, por parte de la Corporación municipal, se impuso o no una serie de obligaciones inmanentes con su posición eminente o propias del objetivo público del encargo, lo que, desde luego, implica que los Tribunales en su caso, civiles, hayan de sopesar si en ese dictado de la Administración se respetó o no la legalidad aplicable, con lo que, se entraría en un "hortus" de normatividad propio de la Administración pública que, "per se", les está vedado a estos tribunales; en definitiva, no cabe apreciar si hubo o no culpa por los interesados particulares, sin constatar antes el antecedente de su prestación impuesta por la Administración para el logro de su objetivo comunitario. El propio texto del aludido art. 143-1 es elocuente de esa improcedente invasión de competencias de este orden civil, cuando sanciona: 1º) las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas Administrativas particulares insertas. 2º) Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía el contratista es, pues, responsable de los defectos que en la construcción puedan advertirse.
c) Que aunque se admita no es habitual que en estos contratos administrativos, sea la Administración, como ocurre en autos, quien actúe como parte actora frente a los particulares demandados e intervinientes en aquel contrato, ello no empece a que exista impedimento alguno para que, cuando así ocurre, se mantenga, asimismo, la competencia del orden administrativo.
d) Que, en consecuencia, devienen irrelevantes las alusiones que se exponen en el recurso de que, en puridad, debería o podría haberse planteado un procedimiento de oficio revisorio en la actuación de la Administración -ex T. VII. Cap. I Ley 26-11-1992, núm. 30/92- para así encauzar su itinerario procesal por el orden deferido, ya que, ello aparte de no estar vedado "ad hoc" para el caso de autos, era, como se reconoce, una opción que podría haber utilizado la Corporación, al margen de que en su decurso e hipótesis se hubiese de cumplir la disciplina que regula esa eventualidad procedimental previa, -arts. 102 y ss. Ley citada, (art. 103 -infracción grave de normas de Derecho necesario o rango legal. Tempestividad del procedimiento y, sobre todo la declaración previa de lesividad con su atribución, asimismo, a las Comunidades Autónomas o de Administración local: art. 103-4-). Todo lo que, es claro, no trasciende para que se tenga en cuenta como, justificación de esta pretendida competencia civil.
e) Que, desde luego, ha de participarse de la verdad apodícica que sienta la Sala "a quo", de que el principio de la tutela judicial de los intereses en juego exactamente están respaldados o garantizados con la jurisdicción deferida, que -lo que se apunta en "addenda"- es la que se defiende, por lo general, cuando litiga cualquier ente público, y, asimismo, sin que se acierte a atisbar el último designio que se persigue con el recurso, para reiterar, una vez más, la elección de este orden frente al contencioso que procede; así en esa idea, se destaca que en toda la estadística judicial, jamás ha existido una resolución emanada de un juzgado civil, en que se imponga o no una responsabilidad contractual a cargo de los particulares por la deficiente ejecución, dirección o planteamiento de una obra pública concertada por éstos con la Administración de que se trate.
f) Y tampoco es atendible la reiterada afirmación de la competencia residual del Orden civil a través de la insistente mención del art. 9-2 L.O.P.J. que es inaplicable cuando existe una atribución expresa al orden administrativo y, deviene preferente su núm. 4.
Por todo ello, procede desestimar el recurso, confirmar el auto recurrido y, sin que por la complejidad de la materia y, en aras de una efectiva dispensa judicial, proceda imposición de costas en este recurso ni en ninguna de las instancias.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, frente al Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital en 19 de mayo de 1997, sin que por la complejidad de la materia y, en aras de una efectiva dispensa judicial, proceda imposición de costas en este recurso ni en ninguna de las instancias. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ.- RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
