Iustel
Declara la Sala que, con carácter general, salvo justificadas excepciones, constituye el interés y beneficio de los hijos relacionarse con sus padres, no perder el contacto con ellos y mantener vivos los vínculos de unión inherentes a las relaciones paternofiliales. Ahora bien, ello no significa que la autoridad judicial no pueda limitar o suspender el régimen de visitas si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen. En el presente caso, aunque el recurrente se encuentra en un centro penitenciario ello no implica, por esa sola circunstancia, que se vea privado del derecho a comunicarse con su hijo, eso sí sometido y condicionado al régimen del establecimiento en el que esté ingresado, en tanto en cuanto conserva sus derechos que no resultan limitados por el fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 1382/2024, de 23 de octubre de 2024
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 6368/2023
Ponente Excmo. Sr. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG
En Madrid, a 23 de octubre de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D. Florian, representado por la procuradora D.ª Beatriz Verdasco Cediel, bajo la dirección letrada de D.ª M.ª Isabel Olmedo Hernando, contra la sentencia n.º 161/2023, dictada por la Sección 31.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación n.º 13/2023, dimanante de las actuaciones n.º 480/21, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Leganés. Ha sido parte recurrida D.ª Sara, representada por la procuradora D.ª M.ª del Rocío Porras Pulido y bajo la dirección letrada de D.ª M.ª José Morell García.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
1.- La procuradora D.ª M.ª Cristina Benito Cabezuelo, en nombre y representación de D. Florian, interpuso demanda de modificación de medidas definitivas contra D.ª Sara, en la que solicitaba se dictara sentencia:
"[...] por la que se sirva MODIFICAR la medida en cuanto al establecimiento del ejercicio de la patria potestad de modo conjunto, que el régimen de visitas se amplíe a un fin de semana almes coincidiendo con los permisos penitenciarios del progenitor, y se establezca de modo regulado a través de un Punto de Encuentro, tanto el horario, como su progresividad. Y se permita la utilización de vídeo llamados, para estrechar los lazos familiares entre padre e hijo".
2.- La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Leganés y se registró con el n.º 480/2021. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.
3.- La procuradora D.ª Silvia M.ª García Montero, en representación de D.ª Sara, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:
"[...] dicte en su día sentencia por la que desestime íntegramente la demanda presentada de adverso contra mi representada, y se impongan a la parte demandante las costas causadas, dada su manifiesta temeridad y mala fe".
4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Leganés dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2022, con la siguiente parte dispositiva:
"DESESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª María Cristina Benito Cabezuelo, en nombre y representación de D. Florian, contra D.ª Sara, representada por la Procuradora D.ª Silvia María García Montero; y DECLARO QUE NO HA LUGARA a la modificación de la Sentencia de fecha de 10 de marzo de 2022 dictada por este Juzgado en el procedimiento de guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados registrado bajo el número 21/2020.
"No obstante, con el fin de mantener la relación paternofilial de un modo correcto procede fijar un régimen de comunicaciones del progenitor no custodio con el hijo menor a través del sistema de videollamada que se realizará tres días semanales y que las partes libremente acuerden y, en caso de desacuerdo, se fijará en lunes, miércoles y viernes a partir de las 19.00 horas y con la duración establecida en el régimen penitenciario y, en caso de que esta resolución no modifica en modo alguno el sentido de la condena.
"Sin pronunciamiento con relación a las costas procesales".
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia
1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Florian.
2.- La resolución de este recurso correspondió a la sección 31.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 13/2023, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2023, cuya parte dispositiva dispone:
"ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Florian, DEBEMOS COMPLEMENTAR la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción N.º 5 de Leganés, con fecha 17 de mayo de 2022, en el procedimiento de Modificación de Medidas núm. 480/2021, en el único sentido de concretar el régimen de comunicaciones entre el padre y su hijo Primitivo que será el que libremente acuerden ambos progenitores y, en caso de desacuerdo, se fija las lunes, miércoles y viernes a partir de las 18: 30 con la duración que permita el régimen penitenciario y en caso de no fijarse limitación, hasta los 30 minutos, todo ello, sin especial pronunciamiento de condena por las costas de esta segunda instancia".
TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación
1.- La procuradora D.ª Beatriz Verdasco Cediel, en representación de D. Florian, interpuso recurso de casación.
Los motivos del recurso de casación fueron:
"PRIMERO.- Fondo del asunto: interés casacional de la sentencia a la hora de determinar cuál sean los límites del ejercicio de la patria potestad ejercida exclusivamente por un progenitor, y el régimen de visitas más adecuado en interés del menor, ya que al estar internado el progenitor en un centro penitenciario debe de posibilitarse que las visitas del menor se realicen en un punto de encuentro".
"SEGUNDO.- Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión. Art. 24 CE".
2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 22 de mayo de 2024, cuya parte dispositiva es como sigue:
"1.º) Admitir del recurso de casación interpuesto por don Florian presentó recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de abril de 2023 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 31.ª) en el rollo de apelación n.º 13/2023, dimanante del juicio n.º 480/2021, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Leganés.
"2.º) Y dese traslado del escrito de interposición del recurso de casación formalizado con, en su caso, los documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta sala para que formalice su oposición, en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría. Y evacuado, dese traslado al Ministerio Fiscal, a los efectos oportunos.
"Contra esta resolución no cabe recurso".
3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.
Y dado traslado al Ministerio Fiscal, presentó el informe que consta en las actuaciones.
4.- Por providencia de 13 de septiembre de 2024 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 15 de octubre de 2024, fecha en que ha tenido lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Antecedentes relevantes
A los efectos decisorios del presente recurso de casación partimos de los antecedentes siguientes:
1.º- Es objeto del presente proceso la demanda de modificación de medidas definitivas que es instada por D. Florian con respecto a la sentencia 21/2020, de fecha 10 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Leganés, que aprobó el acuerdo alcanzado por las partes que, en lo que ahora interesa, pactaron:
(i) Atribuir el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo común exclusivamente a la madre, sin perjuicio de que la titularidad recaiga conjuntamente sobre ambos progenitores. Ello determina que bastará el consentimiento de la madre para todo lo relacionado con inscripciones escolares, tratamientos médicos, expedición de pasaportes, empadronamientos o solicitud de ayudas para el menor u otros de similar índole; no obstante, esta atribución en exclusiva, se requerirá el consentimiento expreso de ambos progenitores para las salidas del país del menor y, en caso de necesitar intervenciones quirúrgicas programadas no urgentes, y/o tratamientos médicos por enfermedades graves que puedan poner en peligro su vida.
(ii) La guarda y custodia de menor se atribuye a la madre y se limita el régimen de visitas entre padre e hijo, sin perjuicio del derecho del mismo a instar el procedimiento de modificación de medidas, una vez cambie su situación personal, a dos visitas al mes en un punto de encuentro coincidiendo con las salidas del centro penitenciario del progenitor paterno al acceder al tercer grado. Para la realización de dichas visitas serán los abuelos paternos quienes se encarguen de recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. Puntualmente, podrá facilitar la madre la llegada del menor al punto de encuentro cuando los abuelos no puedan encargarse.
(iii) Se estableció una pensión de alimentos a favor del hijo a cargo del padre de 80 euros mensuales con actualización del IPC.
3.º- Firme la precitada sentencia, el padre promovió un incidente de modificación de medidas definitivas en el que solicitó se dictase sentencia que estableciera el ejercicio conjunto de la patria potestad, toda vez existen buenas relaciones entre los litigantes, y la madre le puede consultar cualquier aspecto de la vida del menor y, de esta forma, adoptar las decisiones de manera conjunta.
En relación con el régimen de visitas, que se desarrolla en el centro penitenciario a través del vis a vis, siendo los abuelos paternos quienes llevan al menor a comunicarse con su padre, quiere que el mismo se realice a través de un punto de encuentro sin que estén presentes los abuelos para facilitar una comunicación y relación más fluida con su hijo. Señala, que se realizarán a partir del momento en que empiece a disfrutar de los primeros permisos de salida, teniendo en cuenta que se va a proceder, en el año 2021, a su traslado a Madrid, y que comenzará a disfrutar permisos de salida en el mes de febrero de 2022.
Solicita que se amplíe a dos días al mes establecidos en sentencia, o, al menos, fines de semana alternos, coincidiendo con los permisos de salida, con el establecimiento de un horario progresivo, que sea el más adecuado para el menor, a través del punto de encuentro.
En definitiva, postuló, en el suplico de su demanda, modificar la sentencia en cuanto al establecimiento del ejercicio de la patria potestad de modo conjunto, y que "[e]l régimen de visitas se amplíe a un fin de semana al mes coincidiendo con los permisos penitenciarios del progenitor, y se establezca de modo regulado a través de un punto de encuentro, tanto el horario, como su progresividad. Y se permita la utilización de videollamadas, para estrechar los lazos familiares entre padre e hijo".
4.º- El referido procedimiento finalizó por sentencia 78/2022, de 17 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera instancia número 5 de Leganés, en la que se razonó que, con el fin de mantener la relación paterno filial de un modo correcto, y no mostrando oposición alguna al respecto la madre, procede fijar un régimen de comunicaciones del progenitor no custodio con el hijo menor a través de videollamada, que se realizará en los 3 días semanales que las partes libremente acuerden, y, en caso de desacuerdo, se fijan los lunes, miércoles y viernes a partir de las 19:00 horas, con la duración establecida en el régimen penitenciario, y de no establecer limitación será de 30 minutos.
5.º- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación.
El conocimiento del recurso correspondió a la sección trigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia 161/2023, de 28 de abril, en la que, con estimación parcial del recurso de apelación, completó la sentencia del juzgado en el único sentido de concretar el régimen de comunicación entre padre e hijo, que será el que acuerden libremente ambos progenitores, y, en caso de desacuerdo, se fijan las videollamadas los lunes, miércoles y viernes, a partir de las 18:30 horas, con la duración que permita el régimen penitenciario, y de no fijarse limitación hasta los 30 minutos.
No se fijan las visitas, en el punto de encuentro, al no disponerse de información precisa de cuando el recurrente puede empezar a disfrutar de permisos de salida.
6.º- Contra tal sentencia se interpuso por el demandante el correspondiente recurso de casación.
Al evacuar el traslado conferido, el Ministerio Fiscal entendió que, independientemente de los defectos procesales que contenía el recurso de casación interpuesto, la prevalencia del principio del interés superior del menor imponía una flexibilidad procesal de la que naciera la necesidad de la resolución del recurso.
En todo caso, se consideró que no procedía estimar el recurso de casación con respecto al ejercicio de la patria potestad, en tanto en cuanto la atribución a la madre de la capacidad decisoria, en los supuestos pactados por las partes y aprobados judicialmente, constituía el interés y beneficio del menor que, de esta manera, obtendría una pronta decisión en relación con los asuntos que más le interesan, lo que encontraba apoyo en lo dispuesto en el artículo 156.3.º del Código Civil (en adelante CC).
Por lo que respecta al régimen de visitas entre padre e hijo, el Ministerio Público entendió que el recurso debía de ser parcialmente estimado; toda vez que el padre se encuentra preso desde el año 2015, sin que conste que dichas condenas fueran por delitos relacionados con la violencia de género.
El informe psicosocial de febrero de 2022 señala que se realizaban visitas del niño al padre en prisión, junto con los abuelos paternos, que se suspendieron por enfermedad de la abuela; la madre no se opone a las visitas cuando el demandado acceda al tercer grado y puedan realizarse en el PEF. Los padres están de acuerdo en que las visitas en prisión no son beneficiosas para el menor y es preferible que se realicen en el precitado punto de encuentro. Existe una buena relación padre e hijo y, en la fecha del informe, el menor llevaba sin ver al padre un año y medio.
Por último, se considera aconsejable que se reanude la relación entre padre e hijo a través del punto de encuentro familiar más cercano a la prisión donde actualmente se encuentra.
En el escenario contemplado por la sentencia recurrida, concluye la fiscal, se considera más adecuado al interés superior del menor establecer un régimen que posibilite los primeros contactos del niño con su padre a realizar en el punto de encuentro antes de que acceda al tercer grado, consistente en una hora cada 15 días, régimen susceptible de ser modulado en ejecución de sentencia en atención a su evolución.
SEGUNDO.- Recurso de casación
El recurso de casación interpuesto adolece de defectos de naturaleza formal; no obstante lo cual, como interesó el Ministerio Fiscal, al hallarse en juego el interés superior del menor, se admitió a trámite, máxime cuando su deficiente planteamiento no produce indefensión de clase alguna a la contraparte, ni se introducen hechos que no hayan sido objeto de debate con plenas garantías de contradicción.
El tribunal provincial no fija un régimen de visitas entre padre e hijo a disfrutar en un punto de encuentro, en tanto en cuanto señala no dispone de una información precisa de cuándo podría comenzar el recurrente a disfrutar de permisos periódicos de salida para poder planificar y coordinar las visitas con arreglo al protocolo de derivación de dicho centro; todo ello, sin perjuicio de que tenga lugar su reanudación desde el momento en que el padre pueda disfrutar de permisos de fin de semana, y éstos sean compatibles con el calendario, horarios y duración de las visitas programadas, bajo la supervisión presencial y permanente del personal del centro cuando así se establezca por la autoridad judicial.
Se queja el recurrente de que ha sido trasladado desde el centro penitenciario de DIRECCION000 a DIRECCION001, y que es preciso que se fije, de forma obligatoria para la madre, el régimen de visitas a través del punto de encuentro más cercano, siempre que el demandante salga del centro penitenciario, para facilitar el contacto con el menor, sin excusas de ninguna índole.
Y postula, en el suplico de su escrito de recurso, que se declare su derecho a disfrutar del régimen de visitas a través del punto de encuentro familiar más cercano al menor y que el régimen de visitas se amplíe a un fin de semana al mes coincidiendo con los permisos penitenciarios del progenitor, así como se establezca, a través de un punto de encuentro, tanto el horario como su progresividad.
TERCERO.- Estimación del recurso
A los efectos decisorios del recurso de casación interpuesto partimos de las consideraciones siguientes:
3.1 El interés superior de los menores como criterio decisorio de las controversias en las que se adopten medidas que personal o patrimonialmente les afecten.
Las medidas relativas a los hijos menores de edad deberán inspirarse necesariamente en su interés superior. Desde esta perspectiva, es pronunciamiento del Tribunal Constitucional el que proclama que "[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4).
Es tal la importancia que adquiere dicho interés, en todos los procedimientos de adopción de medidas que conciernen a los menores, que opera como verdadero principio de orden público con todas las connotaciones que conlleva ( SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).
En este orden de ideas, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos".
Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman que "[e]s uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.
Por su parte, más recientemente la STC 53/2024, de 8 de abril, FJ 3, con respecto al régimen de comunicación de los padres con sus hijos, señala que: "[t]anto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor", que "[o]pera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor".
3.2 El régimen de comunicación entre padres e hijos constituye el interés de los menores salvo excepciones que justifiquen su suspensión.
Esta sala ha destacado la importancia que tiene la fijación del régimen de comunicación entre los progenitores y sus hijos como mecanismo para mantener los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones parentales ( STS 1149/2024, de 18 de septiembre). Es, por otra parte, un derecho de doble titularidad, al que se refiere la STC 176/2008, de 22 de diciembre, en los términos siguientes:
""[d]ebe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".
Como señala la STS 373/2013, de 31 de enero, cuya doctrina se ratifica en la STS 1149/2024, de 18 de septiembre:
"[d]ebe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional. El niño no puede ver cortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente por causa de las diferencias entre dichas personas".
Por consiguiente, con carácter general, salvo justificadas excepciones, constituye el interés y beneficio de los hijos relacionarse con sus padres, no perder el contacto con ellos, mantener vivos los vínculos de unión inherentes a las relaciones paternofiliales, tan importantes para el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores.
Lo expuesto no significa que no existan situaciones en las que el interés superior del menor exija la suspensión del régimen de visitas y comunicación de los progenitores con sus hijos, las cuales son expresamente contempladas por el art. 94 III del CC, cuando norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto. Así se ha hecho, por ejemplo, en los casos contemplados por las sentencias 129/2024, de 5 de febrero y 915/2024, de 26 de junio.
En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias, debidamente constatadas y objeto de reforzada motivación, que justifiquen la limitación del régimen de comunicación paternofilial, incluso su suspensión, en tanto en cuanto sean perjudiciales para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo; 625/2022, de 26 de septiembre y 915/2024, de 26 de junio, entre otras).
En cualquier caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asuntos Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88 a 93 ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000 y de 6 de septiembre de 2018), ha considerado que solo excepcionalmente estaría justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejaren.
3.3 La función resocializadora de la pena y la conservación por los penados de todos los derechos que no sean incompatibles con la ejecución de la pena impuesta.
Conforme al art. 25.2 CE, las "[p]enas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social" y "[e]l condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria", teniendo, en todo caso, derecho al desarrollo integral de su personalidad como destaca la STC 53/2024, de 8 de abril.
Por su parte, el art. 3 de Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, general penitenciaria, dispone que "[l]a actividad penitenciaria se ejercerá respetando, en todo caso, la personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses jurídicos de los mismos no afectados por la condena"; y el art. 3.2 del Reglamento penitenciario, aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, norma que tales derechos "[s]olo podrán ser restringidos cuando lo dispongan las leyes"; al tiempo que establece, como principio inspirador del cumplimiento de las penas, en su apartado 3, "[l]a consideración de que el interno es sujeto de derecho y no se halla excluido de la sociedad, sino que continúa formando parte de la misma" y añade que: "[l]a vida en prisión debe tomar como referencia la vida en libertad, reduciendo al máximo los efectos nocivos del internamiento, favoreciendo los vínculos sociales, la colaboración y participación de las entidades públicas y privadas y el acceso a las prestaciones públicas".
En la interpretación del art. 25.2 CE, la STC 53/2024, de 8 de abril, FJ 4, precisa que:
"Ya en la STC 57/1994, de 28 de febrero, FJ 6, subrayamos que los internos "conservan todos los derechos reconocidos a los ciudadanos por las normas de nuestro ordenamiento, con excepción, obvio es, de aquellos que son incompatibles con el objeto de la detención o el cumplimiento de la condena; y también que las actuaciones penitenciarias deberán llevarse a cabo 'respetando, en todo caso, la personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses de los mismos no afectados por la condena' ( art. 3 LOGP)". Estas consideraciones, realizadas con ocasión de la actuación injerente de la administración penitenciaria son trasladables a las decisiones de otros poderes públicos, igualmente vinculados por el art. 25.2 CE, y el principio tantas veces reiterado por este tribunal de que la esfera jurídica del ciudadano preso -ya tan limitada- no se puede restringir o menoscabar de forma innecesaria, inadecuada o excesiva, lo que obliga a una motivación que así lo ponga de relieve ( STC 170/1996, de 29 de octubre, FJ 5, por todas)".
Y, además, dicha resolución destaca "[l]a importancia del mantenimiento de los vínculos familiares para hacer posible la orientación resocializadora (o, al menos, no desocializadora) de la pena de prisión que impone el art. 25.2 CE".
Por último, el art. 160.1 CC dispone que,
"[e]n caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor".
Es decir, que la circunstancia de que uno de los progenitores se encuentre interno en un centro penitenciario no implica, por esa sola circunstancia, que se vea privado del derecho de comunicarse con sus hijos, eso sí sometido y condicionado al régimen del establecimiento en el que esté ingresado, en tanto en cuanto conserva sus derechos que no resulten limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria.
CUARTO.- Decisión del recurso con respecto a la petición del ejercicio conjunto de la patria potestad
En este caso, las partes pactaron, con homologación judicial, la atribución a la madre del ejercicio de la patria potestad sobre el hijo común, sin perjuicio de que su titularidad recayese conjuntamente sobre ambos progenitores. Además, se delimitó la extensión de dicha adjudicación en el sentido de que bastará el consentimiento de la madre para todo lo relacionado con inscripciones escolares, tratamientos médicos, expedición de pasaportes, empadronamientos o solicitud de ayudas para el menor u otros de similar índole; no obstante, esta atribución en exclusiva, exigirá el consentimiento expreso de ambos progenitores para las salidas del país del menor y, en caso de necesitar intervenciones quirúrgicas programadas no urgentes, y/o tratamientos médicos por enfermedades graves que puedan poner en peligro su vida.
Es decir, que se atribuía a la madre, ante la situación excepcional del ingreso del padre en prisión para cumplir condena, que el ejercicio de la patria potestad, con respecto a decisiones cotidianas de la vida del menor, correspondiera a la madre: régimen escolar, tratamientos médicos urgentes, obtención de documentos, ayudas y similares.
Esta atribución no es extraña al régimen jurídico de la patria potestad, toda vez que el art. 156 del CC establece que aquella se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, pero añade que "[s]erán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad"; por otra parte, "[e]n defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro" y "[s]i los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva"; por consiguiente, matricular a un hijo en el colegio, solicitar una ayuda, empadronarlo, dar el consentimiento en el caso de tratamiento médico urgente, no conforman una restricción injustificada a la cotitularidad de la patria potestad que corresponde a los litigantes.
La mentada asignación no es desproporcionada, ni implica una limitación injustificada de los derechos del padre. Tampoco, concurre una alteración sustancial circunstancias, que justifique la modificación del precitado acuerdo aprobado judicialmente, por el hecho del traslado del recurrente a un centro penitenciario de Madrid. Además, dicha medida se concilia con el interés superior del menor, que requiere que la adopción de decisiones sobre aspectos que directamente le conciernen no se demore en el tiempo, como sucedería si, en cada uno de los casos reseñados, fuera necesario obtener la previa autorización paterna.
Por todo ello, en este aspecto, el recurso no debe ser estimado.
QUINTO.- Fijación de un concreto régimen de visitas en un punto de encuentro familiar para posibilitar la comunicación padre e hijo durante los permisos penitenciarios
En el informe socio-familiar practicado, consta que los litigantes consideran que la opción más idónea, para mantener el contacto paternofilial, es a través del punto de encuentro en las futuras salidas derivadas de los permisos penitenciarios del padre, sin que vean los litigantes viable que se desarrollen en el centro penitenciario por considerarlo como un lugar inadecuado. En este sentido, el padre explica que el niño ya tiene una edad que no es bueno que tenga recuerdos de sus visitas en prisión, y la madre no acepta la idea de ser ella quien lleve a su hijo a ver al padre en el vis a vis mensual como hacía la abuela paterna.
El demandante lleva un año y medio sin ver físicamente a su hijo con el que mantiene contacto a través de llamadas telefónicas semanales dos o tres como refiere de las 10 llamadas SMS que dispone con una duración de 8 minutos cada una.
Concluye el dictamen que, por la información obtenida en las entrevistas, desde un punto de vista socio familiar, es aconsejable que las visitas se lleven a cabo en el punto de encuentro dependiente de la Comunidad de Madrid para poder reestablecer el contacto entre padre e hijo en futuros permisos.
En el informe pericial psicológico, constan, en síntesis, las consideraciones siguientes: el progenitor ingresa en prisión cuando el menor cuenta aproximadamente con 2 años de edad, desarrollándose la relación con el niño a través de visitas en el centro penitenciario en compañía de la abuela paterna hasta que, en octubre del 2019, se ven interrumpidas por problemas de salud de la abuela. Desde entonces, el contacto entre padre e hijo se ha mantenido vía telefónica de manera no sistematizada. No existe, en estos momentos, una comunicación fluida entre los progenitores.
El padre solicita que se retomen las visitas con el menor en un entorno más favorecedor como puede ser un punto de encuentro familiar, y la madre no se opone a que dichas visitas se realicen, si bien no muestra disposición a acompañar a su hijo a ellas.
El niño se encuentra adaptado a su actual situación familiar, con plena constancia del contexto que rodea a la figura paterna, con quien, pese a las circunstancias, parece haber establecido un vínculo afectivo. El menor transmite el deseo de recuperar el contacto con su padre.
Concluye el psicólogo que, una vez efectuado el análisis sobre las personas y circunstancias del caso, en atención al interés superior del menor, dado el periodo transcurrido desde la interrupción del contacto paternofilial, desconociendo cuándo se producirá la modificación de las circunstancias actuales del progenitor, con el fin de mantener y favorecer el vínculo del menor con su padre, se aconseja el establecimiento de un régimen de visitas a través de un punto de encuentro familiar.
En el presente caso, no consta que el padre fuera condenado por un delito de violencia de género o vicaria. La madre no se opone a la comunicación entre padre e hijo. Los litigantes están de acuerdo en que las visitas no se lleven a cabo en el centro penitenciario. El hijo no perdió la relación con su padre y manifiesta su deseo de comunicarse con él. El menor cumple el próximo mes de NUM000 11 años de edad. La intención del padre de relacionarse con su hijo es real y verdadera, sin que existan atisbos de un ánimo espurio.
El art. 154 del Reglamento Penitenciario dispone que:
"[s]e podrán conceder, previo informe preceptivo del Equipo Técnico, permisos de salida ordinarios de hasta siete días de duración como preparación para la vida en libertad, hasta un total de treinta y seis o cuarenta y ocho días por año a los condenados clasificados en segundo o tercer grado respectivamente, siempre que hayan extinguido la cuarta parte de la condena o condenas y no observen mala conducta".
La sentencia de la audiencia no fija ningún régimen de visitas, toda vez que no consta la concesión de permisos penitenciarios. Ahora bien, no consideramos que tal circunstancia cercene de algún modo la efectividad de tal comunicación cuando los mismos sean concedidos con antelación suficiente y, por consiguiente, procede fijar una fórmula que posibilite tales contactos en tanto en cuanto en ellos radica el interés superior del menor y los compatibles deseos de su padre.
En consecuencia, sin dilaciones, y tras audiencia de las partes, en ejecución de sentencia, por parte del juzgado deberá fijarse la concreta fórmula que haga factible que dicha comunicación entre padre e hijo sea real y efectiva durante los permisos penitenciarios del demandante, bajo las premisas siguientes: como máximo dos veces al mes, durante dos horas, en el punto de encuentro familiar más próximo al domicilio del menor, la madre será responsable de que el menor acuda a dichas citas y el padre deberá de comunicar con la antelación suficiente la concesión de los permisos, se respetará el horario escolar del niño. El resto de requisitos, para hacer efectiva dicha medida, se acordarán por el juzgado con la mayor celeridad posible. Será el juzgado, en su caso, quien determinará la progresión de tal régimen de comunicación.
SEXTO.- Costas
La estimación del recurso conduce a que no se haga especial pronunciamiento sobre costas ( art. 398 LEC).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
1.º- Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por D. Florian contra la sentencia 161/2023, de 28 de abril, dictada por la sección 31.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación n.º 13/2023, todo ello sin imposición de costas.
2.º- Casar dicha sentencia y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 78/2022, de 17 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Leganés modificamos dicha resolución en el sentido siguiente:
Procederá el juzgado, en ejecución de sentencia y tras audiencia de las partes, fijar la concreta fórmula que haga factible la comunicación entre padre e hijo, durante los permisos penitenciarios del demandante, bajo las premisas siguientes: dos veces al mes, durante dos horas, en el punto de encuentro familiar más próximo al domicilio del menor, la madre será responsable de que el menor acuda a dichas citas y el padre deberá de comunicar con la antelación suficiente la concesión de los permisos, se respetará el horario escolar del niño. El resto de requisitos para hacer efectiva dicha medida se acordarán por el juzgado con la mayor celeridad posible. Será el juzgado, en su caso, quien determinará la progresión de tal régimen de comunicación.
Se ratifica la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.
Líbrese a la mencionada audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
