I. INTRODUCCIÓN.
En estos días navideños la sexta ola de la pandemia está cubriendo de contagiados las tierras hispanas, al igual que lleva sucediendo durante las últimas semanas en toda Europa. Esta vez la protagonista de la catástrofe es la variante ómicron del virus. ¿Quién sabe si será la última? Aunque no parece que sea precisamente fácil que así sea, en tanto que la mayor parte de la humanidad siga sin estar inmunizada. Y eso parece que va para largo, mientras la parte más rica del planeta no se tome en serio que su seguridad en este tipo de crisis extremas de salud pública sólo es posible cuando toda la población mundial, también la más pobre, esté, asimismo, segura.
La vacunación de la parte más rica del planeta no le permite estar protegida, o al menos totalmente, frente a la enfermedad. Achacábamos a Centroeuropa hace bien pocas semanas que el rechazo a la vacunación de un segmento muy elevado de su población hubiese elevado muy peligrosamente el índice de contagios, en tanto que nosotros confiábamos en que nuestro muy superior porcentaje de vacunación nos ofrecía una importante inmunización. Cuando escribo estas líneas, ya es visible que durante las próximas semanas los índices de contagios en nuestro país van a empeorar exponencialmente día a día. Sólo nos queda esperar que el aumento de la transmisión no conlleve, a su vez, un aumento incontrolado de hospitalizaciones y, por supuesto, de fallecimientos.
II. LAS DIFICULTADES JURÍDICAS PARA LA LUCHA CONTRA LAS CRISIS EXTREMAS DE SALUD PÚBLICA EN UN PAÍS QUE CARECE DE UNA LEGISLACIÓN ANTIPANDEMIAS.
1. España: un país en el que el Parlamento y el Gobierno de la Nación renuncian a elaborar una ley antipandemias.
La forma jurídica para hacer frente a la nueva ola epidémica en España sigue siendo la misma que ha protagonizado buena parte de estos meses: la cláusula general prevista en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMESP)(1).
Hemos fracasado como país a la hora de dotarnos de una legislación sanitaria eficaz para batallar contra las enfermedades infecciosas. Desde el Gobierno de la Nación no se ha hecho otra cosa que proclamar en un par de ocasiones el estado de alarma (dejando fuera el referido a varios municipios de la Comunidad de Madrid, que no ha sido impugnado), con la posterior censura de ambas declaraciones por el Tribunal Constitucional (SsTC 148/2021, de 14 de julio; y 183/2021, de 27 de octubre). Pero ni siquiera se ha intentado preparar un proyecto de ley antipandemias, a pesar de que tanto doctrinal como judicialmente no ha dejado de reivindicarse su necesidad. Hace pocos días la actual Ministra de Justicia declaraba que: “No habrá ley antipandemias porque la cogobernanza es eficaz” (Diario El Mundo de 7 de diciembre de 2021)(2). Esta es la postura gubernamental, que refleja una idea muy patria, pero agudizada en los últimos tiempos, que puede resumirse en la conocida siguiente frase: “antes morir que planificar”.
Hay que retrotraerse a nuestro siglo XIX para encontrarnos en una situación en la que hayamos carecido de una legislación general antipandemias(3). Tan sólo algunas Comunidades Autónomas han ensayado una regulación de este tipo(4), pero estas entidades territoriales carecen de competencias para dictar medidas sanitarias tan restrictivas de derechos fundamentales como a veces obliga la lucha contra una pandemia.
2. El abandono estatal de la responsabilidad de la lucha contra las epidemias a manos de las Comunidades Autónomas y de los Jueces.
Fuera de los meses en los que estuvo vigente el primer estado de alarma, en los que las riendas para esta batalla correspondieron de forma centralizada al Gobierno de la Nación, han sido las Comunidades Autónomas las que han luchado contra la pandemia como buenamente han podido. En otros términos, salvo el confinamiento total de la población decretado durante el primer estado de alarma(5), medida que fue declarada inconstitucional (STC 148/2021), el toque de queda, los confinamientos de poblaciones, las reducciones de los aforos en los lugares de culto o las limitaciones de las aglomeraciones en lugares públicos y privados, se han adoptado por las Comunidades Autónomas, bien bajo la cobertura del segundo estado de alarma(6) (que, si bien ha sido declarado parcialmente inconstitucional –STC 183/2021-, no lo ha sido en relación con estas medidas), o bien bajo la cobertura del art. 3 LOMESP, que casi todo lo permite, como ha confirmado el Tribunal Supremo desde sus importantísimas Sentencias núms. 719/2021, de 24 de mayo, y 788/2021, de 3 de junio, con el único requisito de que las medidas sanitarias específicas respeten en cada caso concreto el principio de proporcionalidad, y así lo dictamine un órgano jurisdiccional.
Se convierte así a los Tribunales contencioso-administrativos en conormadores o correglamentadores, saltándonos los fundamentos elementales del principio de separación de poderes, pero conseguimos –o de este modo parece que se piensa al menos- limitar las importantes responsabilidades penales y patrimoniales que pudiesen causar las medidas sanitarias. ¿Quién va a declarar la antijuridicidad de unas medidas que han codecidido los jueces?
La idea subyacente a esto es que todos los Estados, también el nuestro, tienen que sobrevivir frente a las catástrofes del tipo que sean: si el Gobierno no actúa, alguien lo tiene que hacer. En nuestro caso, han sido las Comunidades Autónomas las que han hecho el trabajo realmente duro con la inestimable ayuda de los Tribunales contencioso-administrativos; y, muy en particular, de las Salas de este orden jurisdiccional de los Tribunales Superiores de Justicia y, en los raros casos en los que estos órganos no han demostrado su colaboración, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Sea como fuere, la Administración General del Estado ha estado prácticamente desaparecida, salvo en los períodos en los que ha sido declarado el estado de alarma (puesto en entredicho por el Tribunal Constitucional en las dos ocasiones en las que se ha activado –dejo fuera el esperpéntico caso de Madrid(7)-), y todas las medidas previstas por el Real Decreto de 25 de octubre de 2020(8) (incluido el toque de queda –que ha sido activado en Cataluña en plenas Navidades-) han podido seguir siendo utilizadas después por las Comunidades Autónomas en base a la legislación ordinaria, una vez que ha finalizado dicho estado constitucional de emergencia en mayo de 2021.
III. LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y EL PASAPORTE COVID.
Una de las medidas sanitarias adoptadas por las Administraciones autonómicas para luchar contra la pandemia, y que ha estado en boca de todos durante este mes de diciembre ha sido la obligación de exhibición del pasaporte covid. Su filosofía consiste en intentar mantener la actividad económica en la mayor medida posible, con la obligación de que las personas atestigüen mediante un documento oficial que están razonablemente inmunizadas por haber sido vacunadas, haber pasado la enfermedad o haber superado satisfactoriamente pruebas de detección del virus.
Una medida de este tipo se previó por la Unión Europea para intentar que se restringiese de la forma más reducida posible la libertad de circulación entre los diferentes Estados miembros(9). Con una filosofía un tanto distinta se ha utilizado dentro de dichos Estados como medida para obligar de manera indirecta a la vacunación de las personas que se negaban, impidiéndoles su acceso a distintos tipos de locales comerciales y de ocio, o, incluso en los supuestos más extremos, a sus lugares de trabajo (piénsese en Italia).
En el caso español, y a pesar de que la exigencia de pasaporte covid está generalizada en la mayor parte de las Comunidades Autónomas (es cierto que a día de hoy no se ha impuesto, por ejemplo, en Madrid, Castilla-La Mancha, Castilla y León o Extremadura), no tiene una base legal específica en nuestro país, sino que esta medida sanitaria tiene su cobertura legal en la omnipresente cláusula general del art. 3 LOMESP.
A decir verdad, casi todas las medidas sanitarias posibles en nuestro país tienen cobertura en una cláusula general que dice que las autoridades sanitarias pueden adoptar las que “se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Digo casi todas, porque el juego del art. 55.1 CE parece que no permitiría la suspensión general de derechos por la legislación sanitaria. El Tribunal Constitucional ha propuesto como solución la declaración del estado de excepción cuando fuese necesaria la suspensión de la libertad de circulación de las personas (STC 148/2021), pero esta solución realmente no sirve cuando, además de esta medida, resulte necesaria la suspensión del derecho a la libertad religiosa (art. 16 CE), del derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE) o del derecho a la educación (art. 27 CE)(10). Piénsese en que la historia de las epidemias (y la actual experiencia con el coronavirus) enseña que la lucha contra una gran enfermedad de este tipo requiere medidas sanitarias extremas, limitativas de la movilidad (como puede ser el confinamiento prácticamente total de la población de un país), pero también para evitar las aglomeraciones sociales (como la prohibición absoluta de las ceremonias religiosas, de las reuniones sociales o el cierre total de colegios y universidades).
IV. LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE EL PASAPORTE COVID Y SUS ENSEÑANZAS.
El establecimiento del pasaporte covid ha sido objeto de múltiples pronunciamientos judiciales por parte de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia. En casi todas estas decisiones, los órganos judiciales se han mostrado favorables a la autorización o a la ratificación de esta medida sanitaria solicitada por las autoridades autonómicas. Sin embargo, y aunque en muy pocos supuestos, también la han rechazado. En estos últimos casos, se ha podido producir la intervención de la Sala Tercera del Tribunal Supremo mediante la vía del recuso de casación introducido por la disposición final primera del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre.
El Alto Tribunal ha dictado, en concreto, tres pronunciamientos sobre la obligación de exhibición del pasaporte covid desde el verano hasta los últimos días de este segundo año de pandemia. De estas decisiones, que realmente son de caso concreto (pues se pronuncian sobre la autorización o la ratificación de esta medida, en un lugar determinado, que se encuentra bajo una situación de amenaza sanitaria específica), pueden extraerse algunas enseñanzas (no siempre correctas, en mi opinión), que, no obstante, tienen su base intelectual en las dos primeras Sentencias dictadas en casación sobre medidas sanitarias antipandemias. Me refiero a las importantísimas SsTS núms. 719/2021, de 24 de mayo, y 788/2021, de 3 de junio, ya referidas con anterioridad.
Hagamos un repaso, a continuación, sobre las tres Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre la obligatoria exhibición del pasaporte covid, para ver finalmente qué enseñanzas podemos extraer de su análisis.
1. La primera Sentencia: la Sentencia de la Sala de Vacaciones del Tribunal Supremo núm. 1103/2021, de 18 de agosto.
La primera Sentencia de nuestro Alto Tribunal, que se centra en la situación epidemiológica que vivía Andalucía durante los primeros días del mes de agosto, resuelve un recurso de casación contra un Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma mediante el que se denegó la ratificación de la instauración por la Consejería de Salud y Familias del pasaporte covid para acceder al interior de los establecimientos de esparcimiento y hostelería con música. El “certificado covid digital de la UE en vigor” –que obtenían las personas que habían recibido la pauta completa de vacunación- podía sustituirse por pruebas de diagnóstico de la enfermedad realizadas en las últimas 72 horas.
El Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación, según propugnaba el Ministerio Fiscal, confirmando el Auto de denegación de la ratificación de la medida de establecimiento del pasaporte covid.
En lo que aquí interesa, pueden extraerse las siguientes enseñanzas de esta primera resolución judicial:
a) La exigencia del pasaporte covid (o de las pruebas diagnósticas alternativas) para acceder al ocio nocturno “no se trata de una limitación puntual que afecta a un determinado número de personas”, sino que es una medida sanitaria que se caracteriza porque:
i) Es una medida “restrictiva” del derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE) y que “incide en el principio de no discriminación ex artículo 14 CE”.
ii) Afecta a todo un sector económico (ocio nocturno esencialmente).
iii) Se extiende a todo el territorio andaluz.
iv) No se predetermina una vigencia temporal precisa.
b) La base jurídica de esta medida sanitaria (que sería ofrecida por el art. 3 LOMESP) es suficiente en el caso enjuiciado conforme a la jurisprudencia precedente emanada por el propio Alto Tribunal en relación con la autorización y la ratificación de medidas sanitarias para la lucha frente al coronavirus. Tan sólo dice la Sentencia reseñada en su FD 6 (que es el que específicamente se dedica a justificar la desestimación del recurso de casación) que “no estaba en discusión () la base normativa de la medida”.
c) La medida sanitaria no superaría el test exigido por el principio de proporcionalidad. El Tribunal Supremo, aceptando la tesis del Tribunal Superior de Justicia andaluz, considera expresamente que:
i) No se justifica adecuadamente “la semejanza o equiparación entre el certificado digital UE y la realización de las pruebas [diagnósticas] indicadas”.
ii) No hay una justificación de que la instauración del pasaporte covid sea la medida sanitaria menos lesiva posible: no hay –dice la Sentencia- “un juicio comparativo con otras eventuales opciones menos limitativas de dichos derechos [arts. 14 CE y 18.1 CE] que permita concluir que la finalidad de evitar los contagios y de control de la pandemia sólo pudiera alcanzarse con la medida analizada por no existir otros medios adecuados y menos invasivos para la obtención del fin perseguido”, que no es otro, reiterémoslo una vez más, que el evitar los contagios que pusiesen en peligro la vida (art. 15 CE) y la salud de la población (art. 43 CE).
iii) “Tampoco se motivan las razones por las que se circunscribe la exigencia documental o a través de pruebas exclusivamente a los locales de ocio con música y no a otros establecimientos similares o con semejante problemática”.
iv) No se justifica “la falta de previsión de la duración de la medida que se contempla de forma indefinida y permanente (), quedando abierta la vigencia de la medida”.
v) Esta medida “se postula para el conjunto del territorio de Andalucía, de forma general, aplicable a toda la población y municipios andaluces, con independencia de la tasa de incidencia y sin vinculación a su situación sanitaria y a su evolución”.
2. La segunda Sentencia: la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 1112/2021, de 14 de septiembre.
A diferencia de lo que sucedió en la primera Sentencia reseñada, en esta segunda decisión sobre el pasaporte covid (dictada menos de un mes después de la primera) nuestro Alto Tribunal estimó el recurso de casación contra un Auto del Tribunal Superior de Justicia gallego en el que se denegaba la ratificación del establecimiento de este mismo tipo de medida sanitaria aprobada mediante Orden de 13 de agosto por el Consejero de Sanidad de la Xunta de Galicia. Una vez estimado el recurso, el segundo pronunciamiento de esta Sentencia consiste en la ratificación de dicha medida que imponía, para el acceso al interior de los establecimientos de ocio nocturno y de restauración en los correspondientes municipios que alcanzasen ciertos niveles de restricción sanitaria, la exhibición del pasaporte covid, “es decir, un certificado emitido por el servicio público de salud, en los casos de vacunación o de recuperación de la enfermedad” o mediante las pruebas diagnósticas que confirmen que no se padece la enfermedad.
Esta Sentencia cuenta con un voto particular que considera que se debía desestimar el recurso de casación y, consecuentemente, no ratificar la medida sanitaria de la obligación de exhibición del pasaporte covid.
Las enseñanzas que pueden ser extraídas de esta resolución judicial son las siguientes:
a) Las medidas sanitarias generales están sometidas a la codecisión de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa [arts. 10.8 y 11.1.i) LJCA] desde la modificación de su ley reguladora por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre. Esta codecisión judicial puede revestir la forma bien de autorización, bien de ratificación.
Aunque la autorización tiene carácter previo a la adopción de la medida y la ratificación se efectúa a posteriori, lo cierto es que la Sentencia reseñada considera que los efectos tanto de la primera técnica como de la segunda son idénticos: no pueden entrar las medidas sanitarias en vigor hasta que la medida sea autorizada o ratificada, dado que son estas técnicas las que dotan a esta medida de eficacia.
Dice literalmente el Tribunal Supremo a este respecto que: “[] los citados preceptos de nuestra Ley Jurisdiccional exigen la previa autorización o ratificación previa por parte de la Sala de instancia para que tengan eficacia. Quiere esto decir que la medida sanitaria adoptada por la Administración autonómica o estatal no puede desplegar sus efectos antes de que haya sido ratificada judicialmente. En definitiva, la ratificación prevista en esos preceptos no es una convalidación o confirmación por parte del órgano judicial de un acto de la Administración que ya reúne todas las condiciones legalmente requeridas para ser eficaz. No. Estamos ante una medida que no puede ser aplicada durante el tiempo que media entre su adopción por la Administración y el pronunciamiento judicial sobre su autorización o ratificación” (FD 3).
b) La obligación de exhibir el pasaporte covid es una medida sanitaria que afecta a derechos fundamentales, por lo que resulta necesario desde un punto de vista jurídico someterla a autorización o a ratificación(11). Los derechos fundamentales que potencialmente podrían verse afectados serían, en concreto, el derecho a la igualdad ex art. 14 CE (“en la medida que –dice el Tribunal Supremo- unos ciudadanos se ven privados del acceso al interior de determinados establecimientos de ocio por no disponer o no querer exhibir la documentación requerida, ni someterse a ninguna prueba”), el derecho a la intimidad ex art. 18.1 CE (“en la medida que se considere que la exhibición de dicha documentación está poniendo de manifiesto datos de carácter íntimo, sobre la salud, que se refieren a ese reducto personal y familiar que protege el derecho a la intimidad”) y el derecho a la protección de datos ex art. 18.4 CE (que “podría verse concernido si entendiéramos que la circunstancia de haberse vacunado, o no, fuera un dato personal, que aunque no perteneciente a la esfera íntima de la persona, sí es un dato relativo a su privacidad, que está especialmente protegido cuando es objeto de tratamiento”).
c) La base jurídica para la adopción de las medidas sanitarias que “impliquen limitación a los derechos fundamentales” se encuentra en tres leyes estatales (la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública; la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública) y en la correspondiente legislación autonómica (que, en este caso, es la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia).
La Orden que contiene la medida sanitaria no hace referencia a la LOMESP, dado que la tesis sostenida por la Administración gallega es que el pasaporte covid no afecta a ningún derecho fundamental (FD 7)(12).
d) El Tribunal Supremo recuerda que los derechos fundamentales “no son absolutos ni ilimitados”, sino que pueden restringirse, por ejemplo, “para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos” (FD 8).
En el caso de la medida sanitaria consistente en la obligación de exhibir el pasaporte covid para la entrada en ciertos establecimientos hay que confrontar, por un lado, la eventual limitación, en su caso, de los derechos fundamentales a la igualdad (art. 14 CE) y a la intimidad (art. 18.1 CE) –el Alto Tribunal va a descartar, según veremos en unos instantes, la vulneración del derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE)- y, por otro, el derecho a la vida (art. 15 CE), la protección de la salud (art. 43) y “el interés general de todos a sobrevivir” en la gravísima situación provocada por la Covid-19.
En este marco, la Sentencia considera en relación con los derechos potencialmente afectados lo siguiente:
i) La medida de obligar a la exhibición de pasaporte covid no vulnera el derecho a la igualdad (art. 14 CE) porque:
-“() no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están”. A este respecto, el Alto Tribunal recuerda que todas las personas tienen una triple posibilidad, “que resulta asequible a todos”: la justificación de la vacunación, la presentación de pruebas diagnósticas o la certificación de haber superado la enfermedad.
-Esta medida sanitaria presenta una justificación objetiva y razonable, dado que la misma “evita o restringe la propagación de la pandemia”, protegiendo así la salud y la vida de las personas.
ii) El derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE) no se ve tampoco vulnerado, porque, aunque el pasaporte covid contiene una información médica, “la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos” hacen que este derecho ceda ante el derecho a la vida y la obligación de protección de la salud pública.
iii) El derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE) no se ve afectado en modo alguno por la medida sanitaria, porque consiste en la mera “exhibición” del pasaporte covid, “sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto”. Recuerda, en este sentido, el Alto Tribunal que con este derecho se “pretende garantizar a la persona el control sobre sus propios datos, decidiendo sobre el uso y el destino de los mismos para evitar su tráfico ilícito”.
La conclusión: la obligación de exhibición del pasaporte covid afecta, en definitiva, aunque con “una tenue intensidad”, a los derechos fundamentales a la igualdad y a la intimidad personal. Estos derechos “atenuados” se enfrentan “con la poderosa presencia de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física, y con la protección de la salud que defiende el interés general de todos a sobrevivir a la Covid-19”.
e) El Tribunal Supremo prosigue su análisis sometiendo la medida sanitaria al test que ofrece el principio de proporcionalidad, que, recuerda la Sentencia reseñada, se compone de tres escalones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad (esto es, que la medida sea la menos lesiva posible) y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
Desvirtuando el funcionamiento del principio de proporcionalidad, la Sentencia descarta a limine que se haya vulnerado por la medida el tercer escalón del principio de proporcionalidad (esto es, la proporcionalidad en sentido estricto), cuyo análisis debería haberse producido tras el de los dos primeros pasos del principio. En esta aplicación desordenada del mismo, el Alto Tribunal estudia simultáneamente la idoneidad y la necesidad (el carácter menos lesivo de la medida de entre las potencialmente idóneas). Y, partiendo de informes epidemiológicos aportados por la Administración gallega, concluye que “la única medida eficaz posible para proceder a la apertura de los locales de ocio, que proporcione un alto nivel de protección para la salud pública, es la implantación del denominado pasaporte covid, pues solo ella puede disminuir considerablemente el riesgo de contagio en dichos establecimientos” (FD 9). Añade algo más tarde que “no se atisba ninguna medida que resulte más adecuada para salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos, en este tipo de locales”(13).
Apuntala la Sentencia reseñada esta conclusión con tres argumentos:
i) Aunque, con toda probabilidad, sería más seguro desde el punto de vista epidemiológico el cierre de los establecimientos de ocio, una medida así “podría hacer que el ocio nocturno derive en concentraciones en la vía pública, lo que supondría un grave riesgo para la salud pública de todos, además de los costes económicos y laborales en los sectores afectados”.
ii) La medida “no se implanta de forma indiscriminada en todo el territorio de la Comunidad Autónoma”, sino que se aplicará según los niveles de incidencia de la pandemia en los diferentes municipios.
iii) “La medida reviste también un carácter de temporalidad”. Recuerda el Alto Tribunal que esta temporalidad está ligada por la Administración gallega a “los principios científicos, las pruebas científicas y la información disponible en cada momento”.
f) El Tribunal Supremo finaliza su argumentación explicando los porqués de su separación en esta Sentencia de su anterior decisión sobre el pasaporte covid (STS núm. 1103/2021, de 18 de agosto). Las diferencias en los fallos de ambas (la desestimación del recurso de casación y el consecuente rechazo a la ratificación del pasaporte covid en Andalucía en la Sentencia de agosto; y la estimación del recurso y la ratificación del pasaporte covid en Galicia en la actual Sentencia de septiembre) se basan, según el Alto Tribunal, tanto en las circunstancias distintas del supuesto de hecho examinado como en las diferentes justificaciones proporcionadas por las Administraciones andaluza y gallega (FD 10).
En relación con el diseño de la medida andaluza, la Sentencia indica, por un lado, que su duración “se contempla de forma indefinida y permanente” y, por otro, que su aplicación territorial resulta indiscriminada “a toda la población y municipios andaluces con independencia de la tasa de incidencia y sin vinculación a su situación sanitaria y a su evolución” (FD 10).
3. La tercera Sentencia: la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 1412/2021, de 1 de diciembre.
Esta decisión judicial estima, por un lado, el recurso de casación interpuesto contra un Auto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que no autorizó la exigencia de exhibición del “certificado covid digital de la Unión Europea” para acceder a determinados locales de ocio y de restauración; ratificando, por otro, esta medida sanitaria establecida por Orden de la Consejera de Sanidad vasca.
Esta Sentencia cuenta con un voto particular que considera que se debió desestimar el recurso de casación, por lo que, consecuentemente, la medida sanitaria de exhibición del pasaporte covid no habría podido ser ratificada.
Las enseñanzas que pueden ser extraídas de esta tercera resolución judicial son las siguientes:
a) El Tribunal Supremo considera que concurre la base jurídica necesaria para la adopción de esta medida sanitaria (FD 5).
Aunque el Alto Tribunal constata que la Orden en la que se establece esta medida no justifica “su adopción en virtud de los arts. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, 26 de la Ley 14/1986 y 54 de la Ley 33/2021, interpretados a la luz de los arts. 15 y 43 de la Constitución”, esta “omisión” no impone la denegación de la ratificación de esta medida, porque el Auto recurrido “la ha considerado subsanada por el Ministerio Fiscal y el voto particular por la apelación al principio iura novit curia”. El Tribunal Supremo añade, además, que la apelación a la legislación sanitaria estatal “estaba claramente presente en la solicitud desde el momento en que el informe jurídico en el que se apoya apela al artículo 1 de la Ley Orgánica 3/1986 y acude, al igual que el preámbulo de la Orden, a nuestra Sentencia núm. 1112/2021, la cual, como es conocido, sigue las pautas sentadas por las anteriores núms. 719/2021 y 788/2021 () y sucesivas, que descansan en la interpretación de los mencionados preceptos constitucionales y legales, y llegan a la conclusión de que autorizan limitaciones puntuales de derechos fundamentales cuando sean adecuadas, necesarias y proporcionadas para evitar la transmisión de enfermedades contagiosas” (FD 5)(14).
b) El supuesto enjuiciado “es semejante al afrontado en nuestra tantas veces citada Sentencia núm. 1112/2021, en la que entendimos procedente la exigencia del certificado covid” (FD 5). El Tribunal Supremo achaca al Tribunal Superior de Justicia vasco que, a pesar de esta similitud, no dé “ninguna explicación de por qué entiende que las circunstancias de aquel caso son tan distintas de las actuales que impiden traer aquí las razones que nos llevaron a acoger el recurso de casación de la Junta de Galicia, anular el Auto de la Sala de La Coruña y ratificar las medida consistente en exigir la exhibición del certificado covid para acceder a los establecimientos de ocio y hostelería”. Añade a este respecto que, “existiendo un criterio sentado por el Tribunal Supremo, la Sala de Bilbao habría debido hacer un mínimo esfuerzo para explicar los motivos por los que no lo sigue en vez de limitarse a afirmar sin más precisión que las situaciones no son las mismas”.
c) Considera el Alto Tribunal que la medida sanitaria de exhibición del pasaporte covid establecida en el País Vasco está justificada por el principio de proporcionalidad, dado que es: “(i) una medida adecuada para prevenir la transmisión de la enfermedad; (ii) una medida necesaria, porque es menos agresiva que otras y no afecta significativamente a la posibilidad de acceso a dichos establecimientos ni, desde luego, a la actividad que realizan; y (iii) una medida proporcionada, porque sirve para preservar la salud y reducir los riesgos vitales que comporta la pandemia, mientras que incide tenuemente en los derechos a la igualdad y a la intimidad (), sin afectar a otros de manera apreciable”.
Para llegar a esta conclusión, la Sentencia reseñada había indicado (también en su FD 5) que:
i) La vacunación “no está impidiendo el incremento de contagios”.
ii) El trato diferente entre, por un lado, las personas a las que se exige el pasaporte covid y, por otro, quienes trabajan en los establecimientos de ocio y los menores de doce años (ya que a estos no se les exige el pasaporte covid) resulta razonable, según “las explicaciones que ofrece el Gobierno Vasco”: “Los primeros –dice el Tribunal Supremo- han de utilizar permanentemente las mascarillas mientras que quienes accedan a estos locales de esparcimiento y restauración han de quitárselas, al menos, todas las veces que beban o coman y es previsible que lo hagan también cuando quieran cantar (). Al igual que lo es la situación de los menores de 12 años por la sencilla razón de que no han sido vacunados”.
iii) Aunque el ámbito de vigencia de la medida sanitaria se extiende a todo el territorio de la Comunidad Autónoma “siempre que se alcancen los niveles de contagios iguales o superiores a los 150 por cada 100.000 habitantes en los últimos catorce días”, el Alto Tribunal considera que “no es irrazonable”, “por los argumentos ofrecidos por su Administración y menos aún en un contexto en el que, a diferencia de lo que ocurría en el mes de septiembre, estamos viendo un generalizado incremento de las infecciones, especialmente acusado en el País Vasco y, además, cuando asistimos a la extensión de esta medida en España y fuera de España”(15).
V. ENSEÑANZAS Y CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN RELACIÓN CON EL PASAPORTE COVID.
1. La adopción de cualquier medida sanitaria general que afecte a derechos fundamentales requiere la concurrencia de dos elementos, según ha venido requiriendo el Tribunal Supremo desde sus Sentencias núms. 719/2021 y 788/2021:
A) En primer término, la base jurídica, que debe disponer de rango legal. Si la medida afecta al contenido esencial de los derechos fundamentales es necesario que tenga su anclaje jurídico en una Ley Orgánica, aunque si la limitación no tiene este alcance es posible efectuarla mediante una ley ordinaria. Recordemos que la única norma con rango de Ley Orgánica que, en nuestro ordenamiento jurídico ordinario, permite adoptar medidas sanitarias que afecten al contenido esencial de los derechos fundamentales es el art. 3 LOMESP.
B) El respeto del principio de proporcionalidad. Este principio se articula, como ya sabemos, en tres escalones de aplicación sucesiva: en primer término, la idoneidad o adecuación de la medida para lograr el fin; en segundo término, el carácter menos lesivo (o “necesidad”) de la medida; y en tercer término, el respeto de la proporcionalidad en sentido estricto por parte de la medida (esto es, que los efectos negativos de la medida no se encuentren manifiestamente fuera de proporción comparados con los beneficios obtenidos con su aplicación).
2. La obligación de exhibición del pasaporte covid es una medida sanitaria que afecta al contenido esencial de los derechos fundamentales, y, más en concreto, al principio de igualdad (art. 14 CE) y al derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE). El Tribunal Supremo ha descartado en su jurisprudencia sobre esta medida que, al menos tal y como ha sido configurada hasta ahora por las Comunidades Autónomas, restrinja otros derechos fundamentales y, en particular, el derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE).
3. Aunque las decisiones judiciales analizadas se refieren, realmente, a supuestos concretos, parece que en las Sentencias del Tribunal Supremo ha habido una importante evolución en cuanto a las exigencias de justificación por parte de las Administraciones autonómicas de los requisitos necesarios para la adopción de esta medida sanitaria de obligada exhibición del pasaporte covid, que va desde un rigor inicial considerable (caso andaluz) hasta una extraordinaria laxitud (caso vasco). Esta variación jurisprudencial puede justificarse por la evolución epidemiológica que ha vivido y está viviendo nuestro país.
La laxitud a la que aludo se refiere tanto a la base jurídica como a la aplicación del principio de proporcionalidad para confirmar la validez de la medida de exhibición obligatoria del pasaporte covid. Veámoslo a continuación:
A) La nula importancia de la invocación del título jurídico habilitante: aunque, curiosamente, en ninguno de los tres asuntos se citaba por las correspondientes Administraciones sanitarias el art. 3 LOMESP como base jurídica de la medida, el Tribunal Supremo salva esta deficiencia. En el primer caso, es cierto que los servicios jurídicos de la Junta de Andalucía invocan este precepto, al menos, durante la tramitación del recurso de casación; pero no sucede lo mismo ni en el caso gallego (STS núm. 1112/2021) ni en el vasco (STS núm. 1412/2021). A pesar de esta omisión, el Alto Tribunal justifica esta falta de invocación en el supuesto gallego apelando, sin más, a que la Administración de esta región consideraba que el pasaporte covid no afectaba a ningún derecho fundamental, y en el asunto vasco a que, a pesar de que la Administración autonómica no alude al art. 3 LOMESP en ningún momento (ni en la Orden que instaura esta medida, ni siquiera en sus actuaciones ante el Tribunal Supremo), el Fiscal sí se refiere a este precepto, el voto particular del Auto impugnado en casación invocaba el principio iura novit curia y el informe jurídico que acompañaba a la medida apelaba al art. 1 LOMESP y a la STS núm. 1112/2021. El voluntarismo del Tribunal Supremo es inmenso para no desestimar por falta de base jurídica el recurso de casación contra los Autos gallego y vasco denegatorios de la ratificación de la medida del pasaporte covid, por un lado; y para ratificar directamente esta medida sanitaria, por otro.
La conclusión es evidente: a fuer de no incurrir en una vulneración de principio de igualdad en la aplicación de la ley, el Tribunal Supremo no puede acudir a la falta de base jurídica para denegar en el futuro la ratificación de la medida sanitaria consistente en la obligación de ratificación del pasaporte covid, al menos en tanto la situación epidemiológica tenga los niveles alcazados en las últimas semanas. Si esto sucede así con nuestro Alto Tribunal, a la misma conclusión debe llegarse con los Tribunales Superiores de Justicia y, en el improbable caso de que quien instaurase esta medida fuese la Ministra de Sanidad, con la Audiencia Nacional. Todos estos órganos judiciales inferiores están, no lo olvidemos, vinculados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión.
Parece, en definitiva, que detrás de esta jurisprudencia subyace la idea de que no está justificado que se deje de autorizar o de ratificar una medida sanitaria tan importante como la exhibición del pasaporte covid (o, por extensión, cualesquiera otras similares) por un defecto en la invocación de su base jurídica (que, por lo demás, no puede ser otra que el art. 3 LOMESP), cuando ya ha sido confirmado este anclaje normativo por el Tribunal Supremo desde sus Sentencias núms. 719 y 788 del 2021. Aquí el pragmatismo debe superar al dogmatismo(16), pero debe recordarse que un comportamiento tan poco profesional (dolosa o culposamente) de las Administraciones autonómicas no es compatible con el respeto que deben tener hacia sus ciudadanos y hacia sus derechos fundamentales. No debe olvidarse que las Administraciones, si existen, es para servir al interés general, que no es otra cosa que el interés del conjunto de los ciudadanos, ante los cuales aquéllas deben rendir cuentas.
B) La legalidad de la medida sanitaria consistente en la exhibición del pasaporte covid realmente se ha medido por el Tribunal Supremo de otra manera distinta a la búsqueda de su base jurídica (que, como digo, sólo puede ser una: el art. 3 LOMESP). Se ha medido, en efecto, mediante su confrontación con el principio de proporcionalidad: la primera Sentencia (la núm. 1103/2021) considera que dicha medida sanitaria no respeta este principio, mientras que las dos siguientes (las referidas a Galicia y al País Vasco) sí que resultarían, por el contrario, proporcionadas.
Antes de comprobar si los supuestos de hecho enjuiciados por las tres Sentencias son diferentes, lo que justificaría decisiones también diferentes (o son similares, y hubieran debido tener una misma solución), creo que vale la pena recordar que el principio de proporcionalidad tal y como hoy lo entendemos (con sus tres elementos) tiene su origen en el Derecho prusiano de policía. Desde entonces (y en su aplicación efectuada por los órganos judiciales alemanes primero, y europeos después), los tres elementos son de aplicación sucesiva: en primer término, se comprueba si la medida es idónea o adecuada para conseguir el fin; en segundo lugar, se analiza que, de entre todas las medidas idóneas, se ha seleccionado la menos lesiva posible; y sólo en tercer lugar, se fiscaliza si esa medida idónea y menos lesiva supera el test de proporcionalidad en sentido estricto, esto es, si sus efectos perjudiciales para los intereses de los ciudadanos y para los generales no se encuentran “manifiestamente” fuera de proporción con respecto a los beneficios obtenidos con la adopción de esta medida.
Pues bien, aunque, como regla general, tanto la Administración (en su justificación de la adopción de las medidas sanitarias) como el Tribunal Supremo (cuando ha intervenido en su ratificación) aplican correctamente este principio, la Sentencia núm. 1112/2021 es una importante excepción: en esta resolución judicial, el Alto Tribunal parte de que la medida sanitaria gallega consistente en la obligación de exhibición del pasaporte covid resulta proporcionada en sentido estricto (pues sus beneficios serían superiores a sus costes) para pasar inmediatamente después de dar por sentado este tercer y último escalón a analizar los dos primeros, esto es, la idoneidad y la necesidad (o carácter menos lesivo) de la medida. La correcta aplicación del principio hubiera determinado que, como siempre ha sucedido, la Sentencia reseñada hubiese comprobado, en primer lugar, la idoneidad de esta medida sanitaria para proteger satisfactoriamente la vida e integridad física de las personas (art. 15 CE) y la salud pública (art. 43 CE); en segundo lugar, que esta medida era la menos lesiva posible para los derechos fundamentales de los ciudadanos en juego (en este caso, el derecho a la igualdad –art. 14 CE- y a la intimidad personal –art. 18.1 CE-) y, en su caso, para el interés general (la situación socioeconómica del conjunto de la población); y sólo después, y en tercer y último lugar, si esta concreta medida sanitaria idónea y menos lesiva producía unos efectos beneficiosos para la vida e integridad física de las personas y para la salud pública superiores a los daños causados por dicha medida a los otros derechos fundamentales en juego y a la situación socioeconómica del conjunto del país.
Hechas estas consideraciones generales, y analizando los criterios manejados por el Tribunal Supremo en sus tres Sentencias para comprobar si la misma medida sanitaria (la obligación de exhibición del pasaporte covid) superaba el principio de proporcionalidad, creo que se ha producido una evolución en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, quizá porque no fuese el mismo órgano el que ha juzgado los tres asuntos (el primer asunto fue enjuiciado por la Sala de Vacaciones del Alto Tribunal, mientras que los otros dos han sido juzgados por la Sección Cuarta de su Sala Tercera –que es la que tiene atribuido el conocimiento de este tipo de asuntos ordinariamente-), o quizá porque la situación epidemiológica ha ido variando desde el verano (en el que la pandemia parecía encauzada) hasta llegar al mes de diciembre (momento en el que la situación epidemiológica ya estaba desbocada en Europa y empezaba a empeorar exponencialmente en nuestro país). Esta última posibilidad plantea, sin embargo, una pequeña dificultad: la Sentencia del caso andaluz (denegatoria de la ratificación) es la núm. 1103/2021, de 18 de agosto, en tanto que la resolución del asunto gallego (pronunciándose a favor de la ratificación de la medida) es la núm. 1112/2021, de 14 de septiembre; es decir, entre una y otra resolución del Tribunal Supremo no había transcurrido ni siquiera un mes, y la situación epidemiológica gallega en aquellos momentos no era mucho peor que la andaluza.
Sea como fuere, lo cierto es que la argumentación del Tribunal Supremo se centra realmente en dos elementos principales: por un lado, el alcance temporal de la medida de obligada exhibición del pasaporte covid; y por otro, su proyección territorial.
a) En relación con su alcance temporal, en los tres supuestos enjuiciados la medida en cuestión quedaba ciertamente indeterminada en su regulación (pues su vigencia se habría de extender hasta que mejorase la situación pandémica). Quizá esta forma de proceder de las Administraciones autonómicas no sea la más correcta desde la perspectiva de la seguridad jurídica (podría pedirse una autorización semanal o bisemanal –por ejemplo- de las medidas), pero no es una manera extraña de actuar en situaciones de necesidad (las medidas se extienden temporalmente mientras dure la situación de necesidad)(17). En todo caso, tan indeterminadas eran, desde esta perspectiva, las medidas adoptadas por Andalucía como las instituidas por Galicia y por el País Vasco, pero la respuesta del Alto Tribunal fue diferente: se consideró inadmisible en el supuesto andaluz (agosto), mientras que sí se declaró admisible en los casos gallego (septiembre) y vasco (diciembre).
b) Con respecto a la extensión territorial también ha existido una importante evolución desde el verano: en el asunto andaluz se consideró desproporcionada la medida sanitaria proyectada de manera generalizada para todo el territorio de una Comunidad Autónoma, mientras que no hubo objeciones (salvo en el voto particular disidente de la Sentencia núm. 1412/2021) para que la medida de la obligación de exhibición del pasaporte covid se extendiese a todo el territorio vasco (con independencia de cuál fuese el grado de incidencia de la pandemia en cada provincia o en cada municipio)(18).
4. Antes de terminar estas reflexiones, me parece necesario hacer una doble consideración final con respecto a la obligación impuesta a las autoridades sanitarias por los arts. 10.8 y 11.1 i) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998(19), tras su modificación por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre(20), para que sometan a “autorización” o a “ratificación” de los correspondientes órganos de este orden jurisdiccional (esto es, de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia –en el caso de las medidas autonómicas- o de la Audiencia Nacional –en el supuesto de las medidas estatales adoptadas por el Ministerio de Sanidad-) las medidas sanitarias de carácter general cuando “impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales”.
A) La primera consideración se refiere al hecho de que el Tribunal Constitucional no ha resuelto todavía a día de hoy la cuestión de inconstitucionalidad sobre la atribución a los órganos judiciales de la competencia para autorizar o ratificar estas disposiciones sanitarias generales. Téngase presente que con esta participación judicial en el procedimiento administrativo reglamentario se convierte a los jueces en órganos conormadores, cuando la potestad reglamentaria está constitucionalmente atribuida a la Administración, mientras que al Poder Judicial le corresponden las funciones de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, pero no la potestad de elaborar disposiciones generales que afecten a toda la población.
Aunque los órganos judiciales carecen tanto de la legitimación democrática como de la capacidad técnica para elaborar medidas sanitarias generales, se ha sugerido (incluso por el propio Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 719/2021, de 24 de mayo) que esta facultad podría estar amparada por el art. 117.4 CE, que prevé que, además de las funciones de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, corresponde a los órganos judiciales “las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”. ¿Cómo podría interpretarse esta última previsión constitucional? No creo que permita que los jueces puedan tener una potestad reglamentaria general que les permita dictar normas sanitarias, codecidiendo con la Administración, y menos, indudablemente, que puedan hacerlas ellos solos, por lo que acabo de señalar: los jueces carecen de legitimación democrática y carecen de cualquier preparación técnico-sanitaria. La respuesta a qué es lo que permite el referido art. 117.4 CE creo que debe venir de la propia Constitución. En otro lugar escribía hace unos meses, en efecto, que:
“el art. 18.2 CE nos puede ofrecer una guía. Este precepto exige para las entradas en el domicilio la intervención judicial, en ausencia de consentimiento del titular (o de la concurrencia de flagrante delito) .
Es cierto que aquí el órgano judicial no realiza propiamente una tarea de juzgar o de hacer ejecutar lo juzgado, pero sí que hay un control individualizado de que un sujeto particular puede ver perjudicado su derecho particular ante un interés general. El órgano judicial comprueba en el caso concreto qué debe prevalecer, si el importantísimo derecho fundamental particular en juego (esto es, el relativo a la inviolabilidad del domicilio) o el interés general. Esto mismo es generalizable para cualquier tipo de conflicto entre el derecho fundamental de un particular y el interés general. Pero, a diferencia de lo que sucede con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, nuestra Norma Fundamental no identifica de manera particularizada estos otros potenciales conflictos, aunque sí habilita al legislador mediante su art. 117.4 para que los identifique, para que precise en qué supuestos el privilegio de la autotutela administrativa debe ceder o, en otras palabras, para que determine en qué casos la posición de la Administración se iguala con la de los particulares, debiendo la Administración acudir a un tercero independiente (un Juez) para tutelar el interés general”(21).
B) La segunda consideración se refiere a la equiparación entre los efectos jurídicos que el Tribunal Supremo efectúa de las técnicas de la autorización y de la ratificación: las dos sirven, según el Alto Tribunal, para dotar de eficacia a las medidas sanitarias generales desde que este aval judicial (esta codecisión) se produce y, naturalmente, están publicadas oportunamente en el correspondiente diario oficial.
Con esta doctrina jurisprudencial (que tiene su origen en la STS núm. 719/2021(22) y se reitera, en lo que al pasaporte covid se refiere, en la STS núm. 1112/2021(23)), queda claro que ni la autorización previa a la publicación oficial de la medida sanitaria ni la ratificación ex post de la misma constituyen una vía de control judicial de una norma, sino “un mecanismo para perfeccionar y otorgar eficacia a dicha norma”(24). Dicho en otras palabras, tal como interpreta el Tribunal Supremo la técnica de la ratificación parece que ésta no es otra cosa que una verdadera autorización.
Esta interpretación del Tribunal Supremo de las técnicas de la autorización y de la ratificación parece consolidada, pero podría sensatamente pensarse en que, si el Legislador utiliza dos términos diferentes, quizá sea porque se refiere a dos cosas distintas, que tienen su propio y específico funcionamiento. Esto parece claro con los tratamientos sanitarios obligatorios de carácter individual(25): si es necesario internar a un enfermo mental en un centro sanitario especializado (privándosele de su libertad personal), se requiere una autorización judicial previa a la adopción de dicha medida administrativa singular, como regla general. Ahora bien, si el enfermo trata de autolesionarse, parece que no es posible esperar a esta autorización previa, sino que es necesario internar de manera inmediata al enfermo y, una vez que ya ha sido ejecutada esta medida, deberá procederse a su ratificación judicial. Recuérdese que, en su nueva redacción, el art. 8.6, párrafo segundo, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998(26), que es el que sirve de base a estos tratamientos sanitarios obligatorios de carácter singular, utiliza ambas palabras (autorización y ratificación) para referirse a la necesaria aquiescencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo para que fuese válidamente aplicable esta medida. Y esta misma diferenciación se hace en los nuevos arts. 10.8(27) y 11.1 i)(28) de esta Ley procesal, que, por lo demás, tienen su modelo en la vieja redacción del art. 8.6, párrafo segundo, LJCA(29), que también distinguía entre autorización y ratificación.
En mi opinión, y a diferencia de lo que se sostiene por el Tribunal Supremo, la autorización y la ratificación judicial son dos técnicas diferentes, y esta diferenciación se aprecia no sólo en el momento de efectuarse una u otra (antes o después de publicarse oficialmente la medida), sino que afecta también al momento en el que ganan eficacia las medidas sanitarias. Sin la previa autorización judicial las medidas no pueden ser eficaces; pero sin la ratificación, dichas medidas deben ser eficaces desde que se publican oficialmente y hasta que se produzca la intervención judicial. Si se deniega la ratificación, entonces (y sólo entonces) las medidas sanitarias generales dejarán de tener eficacia.
La Administración que adopta una medida sanitaria no es libre para acudir a la autorización judicial previa o a la ratificación a posteriori. La posibilidad de emplear una u otra técnica depende de la urgencia con la que deba adoptarse y aplicarse la medida. Si la medida sanitaria general puede esperar hasta que se produzca la intervención judicial para entrar en vigor, entonces debe utilizarse siempre la técnica de la autorización previa; si, por el contrario, la urgencia exige que la medida sea eficaz de manera inmediata, entonces habrá que acudir a la ratificación judicial ex post. Recuérdese que esta diferenciación existe en nuestro derecho para el caso de los Decretos-leyes: si se puede esperar para adoptar una ley, debe aprobarse una ley por el titular del Poder Legislativo; si la urgencia exige que la medida entre en vigor de manera inmediata, debe acudirse al Decreto-ley, que entrará en vigor –siendo jurídicamente eficaz- después de su publicación oficial, aunque luego tenga que ser convalidado (bien podría utilizarse el término “ratificado”) por la correspondiente Cámara Parlamentaria (el Congreso de los Diputados, en el supuesto estatal; el Parlamento autonómico correspondiente, en los casos regionales). Únicamente si no se produce la convalidación (o, sustituyendo esta palabra, la ratificación) del mismo en el plazo preestablecido por la Constitución (o, en su caso, por los Estatutos de Autonomía), el Decreto-ley quedará derogado, dejando así de ser eficaz. Creo, en fin, que ésta habría de ser la interpretación que debería darse al binomio de técnicas “autorización/ratificación” utilizado por los arts. 8.6, párrafo segundo, 10.8 y 11.1 i) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998.
En Cáceres, a 30 de diciembre de 2021.
NOTAS:
(1). Este precepto prevé, literalmente, que: “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.
(2). Esta declaración aparecía publicada, por cierto, unos días después de que la Ministra de Trabajo (ahora Vicepresidenta Segunda) dijese ante los medios de comunicación que “veía lo que iba a pasar” con el coronavirus, a la vista de lo que estaba sucediendo en Italia, algunas semanas antes de las manifestaciones del 8-M de 2020, sin que sus compañeros de gabinete quisiesen compartir sus temores (Diario El Mundo de 2 de diciembre de 2021). Con independencia de la gran e innegable perspicacia previsora de la ahora Vicepresidenta del Gobierno, lo cierto es que surte de una extraordinaria munición a los abogados que solicitan en nombre de múltiples sectores económicos la responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado por el comportamiento gubernamental ante la primera ola de la pandemia, ya que a partir de las referidas declaraciones no parece que el riesgo que suponía la covid-19 fuese imprevisible para el Gobierno de la Nación durante la primera semana de marzo del pasado año.
(3). Sobre la legislación histórica española para hacer frente a las pandemias pueden verse, por todos, los libros La sanidad pública en España (IEA, 1975) y El poder y la peste de 2020 (Iustel, 2021), ambos de S. Muñoz Machado.
(4). Pueden verse, a título ilustrativo, la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia Covid-19 en Aragón; la Ley 8/2021, de 25 de febrero, de modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia; o la Ley vasca 2/2021, de 24 de junio, de medidas para la gestión de la pandemia de Covid-19.
(5). Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19.
(6). Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.
(7). Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.
(8). Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.
(9). Véase el Reglamento (UE) 2021/953, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2021, relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados Covid-19 interoperables de vacunación, de prueba diagnóstica y de recuperación (certificado Covid digital de la UE) a fin de facilitar la libre circulación durante la pandemia de Covid-19. Además de esta norma, téngase en cuenta que el Reglamento (UE) 2021/954 (también del Parlamento Europeo y del Consejo) regula el certificado Covid digital de la UE con respecto a los nacionales de terceros países que se encuentren o residan legalmente en los territorios de los Estados miembros durante la pandemia de Covid-19.
(10). V. Álvarez García, “Los errores de diseño del derecho de necesidad para la lucha contra las pandemias y algunas claves para su reordenación futura”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 58, 2021.
(11). Precisa, además, la Sentencia reseñada que: “La ratificación o autorización judicial únicamente puede obviarse cuando la falta de restricción o limitación de los derechos fundamentales es manifiesta, evidente, ostensible, indiscutible y palmaria” (FD 6).
(12). El voto particular considera que la afectación de los arts. 14 y 18.1 CE por parte de la medida sanitaria de exhibición del pasaporte covid “es severa, extensa e intensa y no leve”, por lo que la Administración gallega debería haber adoptado dicha medida en base a la LOMESP, algo que no sucedería en el asunto enjuiciado.
(13). El voto particular disiente de esta consideración de la Sentencia, sosteniendo que en el supuesto enjuiciado la medida sanitaria afecta a “derechos fundamentales sin justificar que sea imposible la adopción de otras que no lo hagan, aunque afecten a la actividad económica de las empresas titulares de los establecimientos afectados. Reitero que no se justifica por la Administración gallega que no se pueda o no se deba mantener el cierre para preservar la salud pública cuando abiertamente se reconoce la efectividad de tal medida, o que en una línea de mayor apertura no se puedan fijar medidas menos intensas para el desenvolvimiento de la actividad económica y para hacerla compatible con la lucha contra los efectos de la pandemia”. En otro pasaje de este voto disidente, se afirma en este mismo sentido que “no se justifica que las medidas pretendidas sean las únicas posibles para conjugar los derechos en juego, pues es patente que eran posibles otras que permitirían aperturas por aforos como el régimen transitorio que implanta la Orden de 13 de agosto de 2021. Nada de esto fue valorado y analizado por la Administración gallega”.
(14). El voto particular considera, por el contrario, que no puede concluirse que la medida sanitaria disponga, en el supuesto concreto enjuiciado, de una base jurídica suficiente, dado que no se cita el art. 3 LOMESP (ni tampoco ninguna otra norma estatal) en la Orden autonómica que impone tal medida. Esta omisión no podría ser subsanada con el alegato del Ministerio Fiscal, ni con una mera referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1112/2021. Tampoco podría aplicarse el principio iura novit curia, “porque no somos nosotros los que debemos fijar el marco normativo en que se apoya la medida restrictiva de derechos fundamentales que se presenta a autorización judicial. No debemos resolver una controversia aplicando el ordenamiento jurídico vigente, sino que debemos examinar si la medida que se pretende adoptar es procedente en todos sus órdenes, y uno de ellos es el marco normativo que emplea para justificar su adopción”.
(15). El voto particular considera que la medida sanitaria de exhibición del pasaporte covid diseñada por el País Vasco no supera el juicio de proporcionalidad. A este respecto, y en primer lugar, el Magistrado disidente considera que, en el presente caso, se aplica el criterio de la Sentencia núm. 1112/2021, pero considera que “para nada se analiza la situación fáctica por la que se autorizó entonces la medida [adoptada en Galicia], ni se compara con los escasos datos que ahora se nos facilitan”: “la administración autonómica, pese a solicitar la aplicación de la doctrina de nuestra Sentencia núm. 1112/2021, de 14 de septiembre, no se preocupa y ocupa, al menos, de resaltar que la situación epidemiológica de la Comunidad Autónoma del País Vasco es la misma o se asemeja a la de la Comunidad Autónoma de Galicia”. En segundo lugar, no corresponde al Tribunal Superior de Justicia explicar que los datos manejados en la Sentencia sobre Galicia y los vascos son distintos, sino que debe ser precisamente al contrario: “() no es posible exigir a esa Sala territorial que aplique directamente y sin más lo acordado en nuestra Sentencia, que evidentemente le vincula, sino que lo procedente es exigir que la Administración haga lo que no hace, que es acreditar que los datos epidemiológicos a valorar son similares a los que se tuvieron en cuenta para dictar aquella Sentencia. En definitiva, en nuestra anterior Sentencia fijamos una doctrina, pero esa importante doctrina se fijó por la situación concurrente en la Comunidad Autónoma de Galicia, no como medida procedente en abstracto”. En tercer lugar, la Administración vasca no justifica “que no se puedan adoptar medidas menos intensas para el desenvolvimiento de la vida de los ciudadanos y que conjuguen el ejercicio de sus derechos fundamentales con la necesaria lucha contra la enfermedad, compatibilizando también la actividad económica y el progreso social”. En cuarto lugar, no resulta proporcionada la medida sanitaria consistente en la obligación de exhibición del pasaporte covid en todo el territorio de la Comunidad Autónoma vasca, dado que la incidencia epidemiológica no es la misma en todo su territorio. Esta posibilidad de extender la medida de exhibición del pasaporte covid al conjunto del territorio autonómico ya había sido rechazada, según recuerda el voto particular, en el caso andaluz (STS núm. 1103/2021, de 18 de agosto). En quinto lugar, la medida sanitaria en cuestión “se postula de manera indefinida en el tiempo”, a pesar de que la referida Sentencia ya “rechazó tal vigencia indefinida”, indicando que “no se aportan razones apropiadas relativas a la falta de previsión de la duración de la medida que se contempla de forma indefinida y permanente, siendo insuficiente la mera referencia genérica que se aduce en el escrito de casación, de que se supedita a la posterior forma en que evolucione la pandemia, quedando abierta la vigencia de la medida”.
(16). G. Doménech Pascual, “Dogmatismo contra pragmatismo (Dos maneras de ver las restricciones de derechos fundamentales impuestas con ocasión de la Covid-19”), InDret, núm. 4, 2021.
(17). V. Álvarez García, El concepto de necesidad en Derecho Público, Civitas, 1996.
(18). Es cierto, en todo caso, que la medida sanitaria en Galicia no estaba pensada para implantarse de forma indiscriminada para todo el territorio de la región, sino que se activaría en cada municipio cuando la incidencia de la enfermedad alcanzase los correspondientes niveles de alerta fijados previamente.
(19). Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
(20). Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.
(21). V. Álvarez García, “La normativa habilitante para dictar medidas sanitarias generales limitativas de derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Diario del Derecho, 7 de junio de 2021.
(22). Entre los muchos pasajes de esta primera Sentencia del Alto Tribunal sobre la juridicidad de las medidas sanitarias anticovid destaco ahora dos, contenidos en el apartado A) de su FD 4: “() la medida sanitaria adoptada por la Administración autonómica o estatal no puede desplegar eficacia antes de que haya sido ratificada judicialmente” o “las medidas sanitarias aún no ratificadas judicialmente no despliegan efectos, ni son aplicables”.
(23). El FD 3 de esta STS núm. 1112/2021 afirma, a este respecto, que “la medida sanitaria adoptada por la Administración autonómica o estatal no puede desplegar sus efectos antes de que haya sido ratificada judicialmente. En definitiva, la ratificación prevista en esos preceptos no es una convalidación o confirmación por parte del órgano judicial de un acto de la Administración que ya reúne todas las condiciones legalmente requeridas para ser eficaz. No. Estamos ante una medida que no puede ser aplicada durante el tiempo que media entre su adopción por la Administración y el procedimiento judicial sobre su autorización o ratificación...”.
(24). V. Álvarez García, “La ratificación judicial de las medidas sanitarias de carácter general: su configuración jurisprudencial y sus problemas constitucionales (A propósito de la Sentencia núm. 719/2021, de 24 de mayo, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo), Diario del Derecho, 27 de mayo de 2021.
(25). E. Cobreros Mendazona, Los tratamientos sanitarios obligatorios y el derecho a la salud (Estudio sistemático de los ordenamientos italiano y español), IVAP, 1988.
(26). Este precepto prevé que: “Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada”.
(27). Este art. 10.8 LJCA dispone que las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia “(C)onocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente”.
(28). Este art. 11.1 i) LJCA establece que: “1. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia: () i) De la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que la autoridad sanitaria estatal considere urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente”.
(29). El art. 8.6, párrafo segundo, LJCA disponía, en su redacción anterior, que: “Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”.
