Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)
Sección: 1
Fecha: 20/12/2019
Nº de Recurso: 652/2019
Nº de Resolución: 1375/2019
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS
Sala de lo Social
SENTENCIA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./ Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el Recurso de Suplicación núm. 0000652/2019, interpuesto por D. Luis Francisco, frente a Auto del Juzgado de lo Social N.º 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos N° 0000805/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCIA HERNÁNDEZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Luis Francisco, en reclamación de Despido, siendo demandado el DIPUTADO DEL COMÚN.
SEGUNDO.- En el citado procedimiento, se dictó Auto con fecha 10 de enero de 2019, en el que se acordó; "En atención a lo expuesto, SE DESESTIMA el recurso de reposición presentado." TERCERO.- Contra dicho Auto se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Luis Francisco, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Asesor del Diputado del Común que impugna su cese.
- Acciona por despido, y recibida la demanda, el magistrado de instancia, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, dicta Auto declarando la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer del asunto, previniendo al demandante de poder hacer uso de su derecho presentando demanda ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.
La resolución se fundamenta en la previsión contenida en el artículo 1.3 LJCA: "Los Juzgados.... del orden contencioso-administrativo conocerán.... de las pretensiones que se deduzcan en relación con: a/ Los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al derecho púbico adoptados por los órganos competentes... del Defensor del Pueblo... y de las instituciones autonómicas análogas... al Defensor del Pueblo".
Recurrida en reposición, y desestimado el recurso, se acude a este Sala en suplicación.
- A su vez, presenta recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Canarias, por ser este el cauce de impugnación del que se informa al pie de la Resolución denegatoria de la reclamación previa contra la Resolución del Diputado del Común que dispuso su cese.
Interesa hacer saber que el Fiscal, evacuando traslado conferido a efectos de emitir dictamen sobre competencia objetiva con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7.3 LJCA dijo que "la cuestión que se dilucida es una relación laboral entre el demandante y el Diputado del Común. Estimamos que el orden jurisdiccional competente es la Jurisdicción Social y en último caso el Juzgado de lo Contencioso-administrativo......".
La Sala de lo Contencioso-Administrativo dicta Auto con fecha 25 mayo 2019 declarando la competencia de la Jurisdicción contenciosa "tal y como sostiene el Ministerio Fiscal".
Interesada aclaración, la Sala de lo Contencioso-Administrativo dicta Auto con fecha 15 octubre 2019 admitiendo la concurrencia de error material, al informar el Ministerio Fiscal justamente lo contrario de lo que se dijo, y acuerda la suspensión del curso del procedimiento a resultas de lo que esta Sala resuelva.
SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c/ artículo 193 LRJS el recurrente imputa al Auto infracción de los artículos 9.5 LOPJ, 1 y 2. a LRJS, 1.1 y 8.1 ET, 12.1 EBEP, 41.3 Ley 7/2001, 31 julio, del Diputado del Común, 24 CE y de la doctrina contenida en STS 20 octubre 2011 (rec. 4340/2010).
Argumenta que "el Auto que declara la incompetencia del orden social se fundamenta en una premisa equivocada, y que no es otra que la de considerar que el demandante era personal eventual, con categoría de asesor, de la Diputación del Común, sin debate alguno y, en consecuencia, el acto de despido realizado por dicho organismo únicamente puede ser discutido en sede contencioso administrativa".
"La cuestión principal a debatir es la naturaleza del vínculo". "Para determinar si estamos ante el orden jurisdiccional competente para conocer de la demanda presentada por el actor hay que señalar, y haber analizado, las tareas desempeñadas en la Diputación del Común, mientras se prestó servicio a la institución...
propias de un personal técnico, desempeñadas con carácter habitual y permanente,... propias de personal laboral o funcionario, y sólo podrían ser de naturaleza laboral en cuanto no las tiene reservadas, estas tareas, ni en las normas de gestión de la institución... ni en la relación de puesto de trabajo, a funcionarios de carrera".
Por su parte la impugnante viene a sostener que "en modo alguno es partir de una premisa equivocada el considerar que el recurrente es personal eventual de la Institución... no en balde todos sus nombramientos se han realizado dándole tal calificación, sin oposición alguna por su parte". "El ahora recurrente ha tenido la posibilidad, a lo largo de la relación profesional habida, de haber planteado, ante la jurisdicción que estimara competente la naturaleza jurídica de dicha relación, sin esperar a su cese, en cuyo caso sí se hubiera debatido lo que llama "cuestión principal", sin embargo ha optado por acceder y aceptar los nombramientos realizados".
"Todo ello al margen de que ante la jurisdicción contencioso-administrativo también podría plantear y discutir "la cuestión principal"... los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo están facultados
para determinar sí el nombramiento como personal eventual para cubrir el puesto de trabajo de Asesor fue, en su caso, o no fraudulento al encubrir en realidad una relación laboral".
TERCERO.- La STS 20 octubre 2011 (rec. 4340/2010) cuya doctrina cita como infringida el recurrente evalúa el nombramiento como personal eventual de quien ya prestaba servicios para la propia Administración y en un contexto en que tales servicios se mantuvieron inalterados, a efectos de resolver sobre la competencia para conocer de su cese.
Por su interés al caso reproducimos parte de sus fundamentos:
"La atribución de competencia a los Tribunales del Orden Social que realiza en el art. 9.5 LOPJ abarca "los conflictos que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral".
Es claro que la extinción de la relación laboral se incluye entre las materias propias de este orden jurisdiccional.
La asunción de tal competencia ha de partir de la existencia de un vínculo que tenga naturaleza laboral.
De acuerdo con nuestra jurisprudencia "para resolver si el asunto sometido a la consideración de la Sala es competencia del orden jurisdiccional social o del contencioso-administrativo ha de estarse al objeto del proceso, siendo determinante a efectos de la atribución competencial la reclamación contenida en la demanda rectora del mismo. Ello es así sin perjuicio de que la solución del caso pueda necesitar la decisión de una cuestión correspondiente en principio a un sector del ordenamiento distinto de la rama social del derecho, que haya de ser abordada como efecto indirecto de la pretensión ejercitada" ( STS 17 de mayo de 2007 -rcud.
353/2006 - y 15 de enero de 2009 -rcud. 709/2008 -).
De acuerdo con el art. 4.1 LPL, la solución de esta clase de cuestiones corresponde al orden jurisdiccional social, aunque no sea materia privativa del mismo, pues, en los términos del mencionado artículo, " La competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social se ex tenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo".
La cuestión que suscita el presente litigio estriba en determinar la naturaleza del vínculo cuya extinción se impugna, de suerte que, mientras que la sentencia recurrida opta por primar la forma que ha adoptado la última contratación, la de contraste atiende al verdadero contenido de la relación.
Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha mantenido con reiteración que la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, debido a la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, y, ante ello, el art. 3 a) del ET ha permitido interpretar que el criterio diferenciador ese halla en la normativa reguladora de la relación, y no en la naturaleza del servicio prestado. Pero, para ello, se hace preciso que el bloque normativo que rige la relación entre las partes, con destrucción de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 ET, implique una evidente exclusión del orden social.
De ahí que haya de admitirse la competencia cuando se aprecia la irregularidad de la contratación, pues las Administraciones públicas no están exentas de la posibilidad de actuar como empleadores sometidas a la legislación laboral y no pueden, por la vía de tales irregularidades, eludir las disposiciones de ese marco normativo.
En este sentido, en las STS de 22 de enero de 2008 (rcud. 4282/2006) y 14 de octubre de 2008 (rcud. 614/2007), si bien para un caso en que se trataba de analizar la legalidad de la contratación administrativa para servicios específicos, se entendió que, pese la contratación efectuada bajo la formalidad administrativa, el contenido de la relación era propio de una contratación laboral y no de una contratación administrativa de conformidad con la definición de contrato de trabajo que se contiene en el art. 1.1 del ET.
En el caso que nos ocupa se trata de evaluar el nombramiento efectuado en virtud de lo que dispone el art. 12 EBEP efectuado sobre quien ya prestaba servicios para el propio Ayuntamiento y en un contexto en que tales servicios no se vieron alterados por el nombramiento efectuado al amparo de dicha norma.
A tenor del citado precepto:
"1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.
2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.
3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.
4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.
5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera".
La primera conclusión que se extrae es la de que el cese del llamado "personal eventual" está excluido del objeto de la actuación de los jueces de lo social.
Sin embargo, para aplicar el régimen de los funcionarios de carrera, habrá de darse una verdadera relación de personal eventual en los términos que el propio precepto establece. Y éste no atiende simplemente a la formalidad del nombramiento, sino de modo expreso, a las funciones atribuidas, "expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial".
Es aquí donde cobra particular relieve la necesidad de que los tribunales a los que se somete la impugnación del cese analicen la conformidad de la relación a una u otra naturaleza jurídica. Y en el caso presente -como sucedía también en el resuelto por la sentencia- queda acreditado que las funciones atribuidas a la trabajadora carecían de esas notas propias de los puestos de confianza o asesoramiento especial, pues la actora no llevaba a cabo funciones relacionadas con la designación del puesto de trabajo (Secretaria de Urbanismo), sino que, por el contrario, las efectivamente realizadas estaban relacionadas con las que había venido desarrollando con anterioridad, enmarcadas en el área de juventud y sin las connotaciones propias del personal al que se refiere el citado art. 12 EBEP".
El Tribunal Supremo declaró la competencia de este orden jurisdiccional.
Doctrina aplicada por esta Sala en sentencias, entre otras, de 26 abril 2012 (rec. 49/2012) - personal eventual, Coordinadora de la Alcaldía- desempeñando tareas que respondían a una necesidad permanente de la Corporación propias de un administrativo- 19 febrero 2013 (rec. 1509/2012) -personal eventual, Asesor de Alcaldía en materia de vivienda- desempeñando tareas ordinarias y permanentes de la Corporación, propias de la categoría profesional de dinamizador.
Este cuerpo de doctrina no se ha visto alterado por la STS 20 abril 2016 (rec. 336/2014) que afirma la competencia del orden contencioso-administrativo para conocer de los litigios suscitados por el personal eventual -en el caso contemplado, de Entidades locales-, puesto que en él no se cuestiona la naturaleza del vínculo.
CUARTO.- Atendiendo a la doctrina expuesta, siendo fundamental a efectos de determinar el orden jurisdiccional competente identificar la naturaleza jurídica de la relación -cuando ésta se cuestiona, como aquí acontece- pasamos a fijar los hechos que informan acerca del vínculo realmente existente entre partes.
Formalmente, los servicios prestados por el demandante al Diputado del Común hallan cobertura en nombramientos y ceses como personal eventual que discurren parejos a los cambios de titular en la Institución, y lo han sido en calidad de:
- Ayudante titulado: 02.09.1996 a 31.12.2000.
- Asesor: 01.01.2001 a 16.01.2002.
- Asesor 17.01.2002 a 10.11.2011.
- Asesor: 11.12.2011 a 22.06.2013.
- Asesor: 23.06.2013 a 17.08.2018.
En total la prestación de servicios alcanza 21 años, 11 meses y 20 días.
En la RPT del Diputado del Común publicada en el BOC N° 20, 13 febrero 1998 los puestos de "Ayudante Titulado" y "Asesor" se reservan a personal eventual -provisión: nombramiento-, y constan como "Características y Funciones" del puesto de "Ayudante titulado": Estudio y tramitación de expediente relacionados con la Institución", y del de "Asesor": "Asesoramiento y apoyo al Diputado del Común".
A partir de la Resolución del Diputado del Común de 30 marzo 2004, por la que se modifica la RPT se vienen definiendo como " Características y Funciones del puesto de "Asesor": "Estudio y propuesta de resolución de las reclamaciones presentadas ante esta Institución, así como auxilio y apoyo al Diputado del Común".
Conforme al certificado de servicios obrante en autos, el demandante, a lo largo del tiempo que prestó servicios a la Institución propuso al Diputado del Común: las Resoluciones de las quejas formuladas por los ciudadanos, así como las Recomendaciones, Recordatorios de deberes legales y Sugerencias sobre las mismas, y le auxilió en la redacción del Informe Anual, todo ello en las Áreas de Economía y Hacienda, Turismo y Transportes, Comercio y Consumo, y Política Territorial.
Por Resolución N° 11, de 13 diciembre 2011, fueron asignadas al demandante funciones de coordinación de los Asesores, inicialmente consistentes en coordinación del trabajo de los asesores del Diputado del Común, Adjuntos y Secretario General en sus respectivos ámbitos de responsabilidad; seguimiento de los estudios, trabajos e investigaciones de oficio llevados a cabo por el Diputado del Común; coordinación de la elaboración del Informe Anual al Parlamento de Canarias y extraordinarios, en su caso; asistencia técnica a la Secretaría General para el seguimiento de los expedientes de queja; (Redefinidas a través de Resoluciones de 20 noviembre 2012 y 16 diciembre 2013).
QUINTO.- Existe correspondencia entre funciones desempeñadas y puesto de trabajo, ya sea de ayudante titulado (1996/2000) ya de asesor (2001/2008).
Lo que se discute es que esos puestos, que en las RPT se vienen reservando para personal eventual, sean realmente, al margen de su denominación, de "confianza o asesoramiento especial"; de ahí la peculiaridad del caso.
Su resolución exige una aproximación a la Institución del Diputado del Común.
La Diputación del Común es la alta instancia comisionada del Parlamento de Canarias para la defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias.
Tiene encomendadas la defensa de los derechos y libertades constitucionales y la supervisión de las actuaciones de las administraciones públicas canarias, de acuerdo con lo que establece la Ley.
Así resulta del primer Estatuto de Autonomía de Canarias, aprobado por LO 10/1982 (artículo 13, que pasó a ser artículo 14 tras su modificación por LO 4/96), del actual Estatuto de Autonomía de Canarias, aprobado por LO 1/2018 (artículo 57), del artículo 1 de la Ley 1/1985, 12 febrero, del Diputado del Común (derogada) y de la Ley 7/2001 de 31 julio (vigente).
Para el cumplimiento de esas funciones estatutariamente atribuidas el Diputado del Común puede iniciar, de oficio o a petición de una persona interesada, cualquier investigación que esté dirigida a esclarecer los actos y las decisiones adoptadas por los Organismos de la Administración Pública canaria en sus relaciones con los ciudadanos.
Cuando la persona interesada entienda que, en el desarrollo de esa relación, el organismo público en cuestión no está cumpliendo las normas que regulan los correspondientes procedimientos; o no se le están respetando los derechos que le reconocen las normas, puede acudir a presentar su queja ante el Diputado del Común para que investigue la actuación del organismo en cuestión.
El Diputado del Común estudia las quejas presentadas, y recaba del organismo o dependencia administrativa afectada la remisión del informe que proceda. Una vez investigada la reclamación, el Diputado del Común puede remitir a la Administración Pública afectada Sugerencias, Advertencias, Recomendaciones y Recordatorios de deberes legales. También tiene capacidad para actuar a iniciativa propia (de oficio).
Además de la investigación y resolución de las quejas presentadas por los ciudadanos, el Diputado del Común:
- Informa al Parlamento de Canarias sobre su actividad anual en un Informe que presenta ante el Pleno de la Cámara autonómica.
- Puede elaborar Informes Extraordinarios referidos a asuntos de especial gravedad o trascendencia.
Para esta excelsa labor el Diputado del Común cuenta con personal funcionario o laboral con funciones de organización, administración y régimen interior y con personal eventual con funciones de asesoramiento.
Corresponde al Diputado del Común la aprobación de la relación de puestos de trabajo de la Institución, determinando los puestos de trabajo que corresponden a personal funcionario, laboral y eventual, con expresión de las características y sistemas de provisión de cada uno de ellos ( artículo 41.3 Ley 7/2001).
En todo caso, y de conformidad con el artículo 12.1 del Reglamento de Organización y funcionamiento del Diputado del Común, aprobado por la Mesa del Parlamento el 5 marzo 1997 (BOPARCAN N° 47, 17 marzo 1997) la aprobación de la relación de puestos de trabajo aparece limitada por las disponibilidades presupuestarias.
Es por ello que repasando las distintas relaciones de puestos de trabajo advertimos modificaciones vinculadas a la necesidad de personal y organizativas consideradas por el titular de la Institución en cada momento, dentro de los límites del presupuesto. Resoluciones 28 enero 1998 (BOC 13 febrero 1998), 21 abril 1999 (BOC 21 junio 1999), 31 diciembre 2000 (BOC 19 enero 2001), 30 marzo 2004 (BOC 21 mayo 2004), 4 mayo 2006 (BOC 15 mayo 2006), 10 noviembre 2010 (BOC 1 diciembre 2010), 22 marzo 2012 (BOC 17 abril 2012), 4 julio 2013 (BOC 23 julio 2013).
En cualquier caso, han sido o vienen siendo puestos de:
- Personal funcionario: Técnico de Administración General, Jefe de Administración, Jefe de Sección Administrativa, Jefe de Habilitación, Archivista-documentalista, Administrativo, Auxiliar Administrativo.
- Personal laboral: Administrativo, Programador-Informático, Ordenanza-Conductor, Trabajador Social.
- Personal eventual: Jefe de Gabinete y Relaciones Institucionales, Jefe de Gabinete, Ayudante titulado, Asesor, Auxiliar de Gabinete.
Con la Ley 7/2001, la Secretaría General se erige en órgano de asistencia del Diputado del Común en materia de organización, administración y régimen interior, y la Junta Asesora en órgano consultivo del Diputado del Común (artículos 14 y 15), con reflejo en las "plantillas orgánicas" aprobadas a partir de la Resolución de 20 marzo 2004, que a la vez que revelan la existencia de una estructura orgánica de carácter permanente establecen una neta diferencia entre uno y otro personal.
SEXTO.- Al hilo de la exposición resulta oportuno advertir que no es este un litigio en impugnación de la relación de puestos de trabajo, lo que es relevante a efectos de competencia de este orden de la jurisdicción.
La relación de puestos de trabajo, en cuanto instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal de acuerdo con las necesidades de los servicios y se precisan los requisitos para el desempeño de cada puesto y las previsiones que se adopten en relación con su retribución y las funciones que se asignan a los diferentes puestos de trabajo es un acto administrativo sujeto al derecho administrativo, que debe ser impugnado obligatoriamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa ( STS 20 junio 2017, rec. 253/2015, con amplia cita doctrinal).
No obstante, la jurisprudencia ha venido afirmando la competencia del orden social cuando el objeto del proceso se ciñe a cuestiones que forman parte del contrato laboral entre partes, pues "aunque la pretensión pudiera tener alguna repercusión en la RPT, ello no sería sino un efecto indirecto de la pretensión ejercitada, no constituyendo la impugnación directa de un acto administrativo" ( SSTS 5 diciembre 2007, rec. 149/2006, y 7 diciembre 2009, rec. 181/2009).
SÉPTIMO.- Centrándonos en la figura del "asesor", que es la que al caso interesa, comprobamos que ya desde la Ley 1/1985 se le otorga especial significación, siendo la única categoría de personal de la Institución contemplada en el Capítulo I Título III dedicado a "Medios personales", "Del Personal Auxiliar" - artículo 30: "El Diputado del Común podrá designar libremente los asesores necesarios para el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con el reglamento de esta Ley y dentro de los límites presupuestarios".
Hasta que con fecha 5 marzo 1997 el Parlamento de Canarias aprobó el Reglamento de Organización y funcionamiento del Diputado del Común (ROFDC) se acudía al Reglamente de Organización y Funcionamiento del Defensor del Pueblo (ROFDP)" con carácter supletorio y su artículo 29.1 arroja luz sobre las funciones de los asesores: "Los asesores prestarán al Defensor del Pueblo y a los Adjuntos la cooperación técnico-jurídica necesaria para el cumplimiento de sus funciones".
El ROFDC dedica el Capítulo 1 al "Personal" y comprende cuatro artículos, quedando reservado uno de ellos, artículo 13, a los "Asesores"; pero nada dispone en relación a sus funciones: "tendrán la categoría de personal eventual. Serán nombrados y cesados por el Diputado del Común".
Los artículos 11, 12 y 14 van referidos al personal de la Institución en general.
El artículo 11 establece su régimen jurídico y selección por remisión a las Normas de Gobierno Interior de la Cámara, y precisamente el artículo 38 de las Normas de Gobierno dispone que " 1. Es personal eventual el que, en virtud de su nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial....".
El artículo 12 se dedica a la relación de puestos de trabajo, en el sentido ya expuesto.
El artículo 14 se limita al régimen disciplinario.
Curiosamente mayor desarrollo contiene la Ley 7/2001, pero ningún elemento nuevo significativo añade a lo hasta ahora expuesto.
Dedica su título III a "Medios personales y materiales", ocupándose el Capítulo 1 de "Medios Personales" a través de tres preceptos:
"Artículo 41. Régimen de personal.
1. El personal del diputado del Común tiene la consideración de Personal del Parlamento de Canarias. El personal funcionario se integrará en los cuerpos y escalas del Parlamento.
2. El personal al servicio del Diputado del Común tendrá los mismos derechos y deberes e incompatibilidades del personal del Parlamento de Canarias.
3. El Diputado del Carmín aprobará, dentro de los límites presupuestarios, la relación de puestos de trabajo de la Institución.
Dicha relación determinará los puestos que correspondan a personal funcionario, laboral y eventual, con expresión de las características y sistemas de provisión de cada uno de ellos.
Artículo 42. Selección de personal. Nombramiento de asesores.
1. La selección de personal funcionario y laboral respetará los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y se llevará a cabo de acuerdo con los procedimientos previstos en la Ley de la Función Pública Canaria.
2. El Diputado del Común nombrará y separará libremente a los asesores de la Institución, de acuerdo con las previsiones de la relación de puestos de trabajo. En todo caso, los asesores cesarán el día de la toma de posesión del nuevo Diputado del Común.
Artículo 43- Situaciones administrativas (...).
Del peso de este personal asesor en el seno de la Institución da cuenta Alonso Seco, en la obra "Comentarios a la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo", Institución de la que precisamente fue asesor: "Los asesores han constituido el núcleo del personal del Defensor del Pueblo, en lo que se refiere a la actividad que constitucionalmente tienen atribuida".
"A diferencia de lo que ocurre en la Administración pública ordinaria, donde los asesores de confianza y libre designación son la excepción frente al personal funcionario designado mediante procedimientos basados en los principios constituciones de igualdad, mérito y capacidad, en el Defensor del Pueblo y figuras similares de las comunidades autónomas, se ha constituido una nueva categoría de personal, con perfiles propios e indudable idiosincrasia, la de los asesores. Realizan funciones de asesoramiento técnico-jurídico de forma similar a los funcionarios letrados en otros órganos constitucionales, pero sin poseer la categoría de funcionarios permanentes. La práctica de funcionamiento de las instituciones las ha configurado como personal técnico indispensable, de apoyo, a las distintas figuras de Defensores del Pueblo y sus Adjuntos, pero en las normas siguen manteniendo ese carácter de personal de confianza que los hace estar más vinculados y dependientes de la persona que ostenta el cargo de Defensor del Pueblo o figura similar, que a la institución en sí misma". El asesor es "el personal técnico de la institución" (subrayado nuestro).
Consideraciones de especial significación por la autoridad de quien desde su experiencia y conocimiento directo las realiza.
OCTAVO.- Haciendo nuestras las consideraciones del comentarista -extrapolables a la institución del Diputado del Común- y a partir de la afirmación de que el asesor es el personal técnico de la institución retomamos la doctrina contenida en la STS 20 octubre 2011 (rec. 4340/2010), conforme a la cual, a efectos de determinar la naturaleza de la relación ha de atenderse no a la formalidad del nombramiento sino a las funciones atribuidas, alcanzando la conclusión de que no estamos ante una verdadera relación de personal eventual en los términos que el artículo 12 EBEP establece.
Y aunque la solidez de los hechos exime de mayor prueba que corrobore tal conclusión, sí parece de interés resaltar la continuidad del demandante en la prestación de sus servicios a la Institución de manera ininterrumpida desde 2 septiembre 1996, lo que convierte a los ceses y nombramientos vinculados a los cambios de titular en la Institución en meras formalidades acordes a la naturaleza que en apariencia se otorga a la relación.
En su comentario al artículo 36 LODP Alonso Seco dice: "En cuanto a la práctica en la Institución los Adjuntos y asesores han cesado siempre de modo automático con la toma de posesión del nuevo Defensor del Pueblo....
los asesores han sido objeto de nuevo nombramiento el mismo día de la toma de posesión del nuevo Defensor, sin perjuicio de que algunos no lo fueran, bien a petición propia, o bien, en ocasiones más contadas, por decisión del nuevo Defensor. Esta continuidad de los asesores ha de considerarse como un hecho normal
porque aún siendo personal de confianza, desempeñan una función eminentemente técnica en la institución.
Da prueba, por otra parte, de la consolidación de dicha función a pesar del cambio en los altos niveles directivos" (subrayado nuestro).
Para la Sala, en atención a cuanto se ha expuesto, esa continuidad acompañada de la naturaleza eminentemente técnica de la función del asesor, reafirma el carácter ordinario y permanente de sus tareas en el seno de la Institución, propias de una relación laboral ( artículo 1.1 ET).
NOVENO.- Como corolario de cuanto se ha expuesto, la inaplicación del artículo 1.3.a LJCA, y tratándose de personal laboral es la jurisdicción social competente para conocer del litigio, seguido por despido ( artículo 1 LRJS).
FALLAMOS
Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Francisco, contra Auto de fecha 10 de enero de 2019 desestimatorio del recurso de reposición contra el Auto de 30 enero 2018 dictado por el Juzgado Social N° 9 en los autos 805/2018, que revocamos y declaramos la competencia del orden jurisdiccional social para conocer del litigio por despido promovido por D. Luis Francisco contra el Diputado del Común.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social N° 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.
ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4°, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas n.º 3537/0000/66/0652/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:
IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
