Diario del Derecho. Edición de 10/12/2018
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  • EDICIÓN DE 23/11/2018
 
 

Tanto la norma que fija el tiempo que ha de transcurrir para que se declare extinguida por prescripción la responsabilidad penal como la que determina cómo se computa, tiene que ser la vigente al tiempo de los hechos

23/11/2018
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El TS mantiene el auto recurrido por la Abogacía del Estado que entendió extinguida por prescripción la responsabilidad penal derivada de los delitos objeto de querella. Lo que se planteada en el litigio es si el plazo de prescripción, cuyo cómputo arranca el día que se entiende consumado cada delito, se interrumpe a partir de la interposición de la querella.

Iustel

Para resolver la cuestión la Sala parte de que si la norma que fija cuánto tiempo ha de transcurrir para que se declare extinguida por prescripción la responsabilidad penal derivada de un delito es la vigente al tiempo de su comisión, la norma que determina cómo se computa, o deja de computar el transcurso de ese periodo de tiempo también tiene que ser la vigente al tiempo de los hechos. En este caso la norma aplicable es el art. 132.2 del CP en la redacción previa a la LO 5/2010, que ha sido interpretado por el TC en el sentido de que la interposición de la querella no tiene capacidad para interrumpir el transcurso del plazo de prescripción de los delitos; ni siquiera cuando posteriormente una decisión jurisdiccional valorase la pertinencia de la admisión de la querella. La consecuencia de establecer un cómputo desde un “dies a quo” anterior a la decisión del juez fue introducida por la LO 5/2010, que, al aumentar el tiempo durante el cual cabe la posibilidad de privar de libertad al autor del delito, no puede ser aplicada con carácter retroactivo.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 20/04/2018

N.º de Recurso: 1826/2017

N.º de Resolución: 189/2018

Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado

Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 189/2018

En Madrid, a 20 de abril de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 1826/2017, interpuesto por la Abogacía del Estado, contra el auto dictado por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 16 de junio de 2017. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida D. Leonardo y D.ª Amelia, representados por el procurador D.

Francisco José Abajo Abril, bajo la dirección letrada de D.ª Berta Aguinaga Barrilero.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Alcobendas, dictó auto con fecha 20 de octubre de 2015, por el que acordó la admisión a trámite de querella interpuesta por el Abogado del Estado, contra dicho auto, se interpuso recurso de reforma por D. Leonardo y D.ª Florinda, siendo desestimados por auto de 1 de marzo de 2016, contra el que, a su vez, dichas representaciones procesales interpusieron sendos recursos de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 16 de junio de 2017, dictó auto con los siguientes antecedentes de hecho:

“PRIMERO. El día 20 de octubre de 2015 la Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas dictó Auto por el que acordó la admisión a trámite de querella interpuesta por el Abogado del Estado y que se recibiera declaración a los querellados en calidad de imputados, de entre ellos a don Leonardo y doña Florinda.

Notificado a las partes dicho Auto, las representaciones procesales de don Leonardo y doña Florinda interpusieron sendos recursos de reforma, siendo desestimados por Auto de 1 de marzo de 2016, contra el que, a su vez, dichas representaciones procesales interpusieron sendos recursos de apelación, de los que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal y Abogado del Estado, interesándose por éstos su desestimación.

SEGUNDO. Remitido el oportuno testimonio de las actuaciones a este Tribunal, se ha dado cuenta con posterioridad a su recepción de determinados escritos presentados por las representaciones procesales de don Leonardo y doña Florinda, y de PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR S.L.U, en los que se adhieren al recurso referido.

TERCERO. El recurso de apelación fue resuelto, en sentido desestimatorio, mediante Auto núm. 49/2017, de 16 de enero, dictado por este Tribunal. Frente a él, representación procesal de DON Leonardo interesó se decretara su nulidad por incurrir en incongruencia omisiva. A dicha petición se adhirió representación procesal de DOÑA Florinda. LA Abogada del Estado y el Ministerio Fiscal se opusieron a dicha petición.

Mediante Auto de 16 de marzo de 2016, este Tribunal estimó la petición de nulidad planteada frente al Auto de 16 de enero de 2017, quedando las presentes actuaciones pendientes de dictar nueva resolución que se pronunciara congruentemente sobre el fondo de las pretensiones planteadas en los recursos de apelación antes reseñados.

CUARTO. Para la mejor comprensión de las cuestiones planteadas en la presente impugnación, haremos aquí sucinta referencia al contenido de la acción penal ejercitada, a las resoluciones impugnadas en apelación y al fundamento de la impugnación.

Por el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, se presentó querella el día 17 de junio de 2015 contra doña Florinda, doña María Camino, don Leonardo y doña Amelia, así como contra las sociedades ESBLADA, S.L., FOMENSA HISPANIA, S.L., PORTOCARRIO, S.L., PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L. y FUNDACIÓN FOMENTO HISPANIA, por supuestos delitos contra la Hacienda Pública consistente en haber cometido defraudación tributaria en relación con las declaraciones correspondientes al Impuesto sobre la Renta de las personas físicas (IRPF) y al Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal del año 2009, así como al IRPF del ejercicio 2010.

En la querella se exponen los hechos en que se basa la acción ejercitada, que parten de la decisión de los hermanos Amelia Florinda Leonardo Camino de proceder a la división y reparto de un importante patrimonio común, del que eran cotitulares a partes iguales a través de las participaciones en las mercantiles referidas en la querella, así como que la ejecución de dicha decisión se llevó a cabo con el otorgamiento de 43 escrituras públicas en un mismo día -7 de diciembre de 2009-, que reflejaban un entramado de complejas operaciones, diseñadas para llevar a cabo la división eludiendo así el pago de tributos. Según detalla en su querella, las distintas operaciones y la fiscalidad de cada una de ellas, calculada por la Inspección de Hacienda, supondría las siguientes cuotas defraudadas:

Obligado TributarioNIFArt. C.P.Tributo/PeriodoCuota defraudada Florinda Camino ESBLADA,S.L PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L.

NUM000 00819933 -Y B78421385 B79837779 305 305 305 305 IRPF 2009 IRPF 2010 IRPF 2009 IRPF 2010 I. Sociedades 2009 I. Sociedades 2009 17.587.819'91 € 627.398'51 € 17.536.283'13 € 621.724'29 € 71.344.459'95 € 5.068.031'40 € TOTAL CUOTAS DEFRAUDADAS112.785.716'19 € La propia Agencia Tributaria, establece los siguientes cómputos de la prescripción penal (folio 60 del Informe de la Inspección de Hacienda del Estado acompañado en la querella):

En el caso del IRPF ejercicio 2009, cinco años a partir del día siguiente al 30 de junio de 2010, por tanto, el 1 de julio de 2015.

En el caso del IRPF ejercicio 2010, cinco años a partir del día siguiente al 30 de junio de 2011, por tanto, el 1 de julio de 2016.

En el caso del Impuesto de Sociedades ejercicio 2009, cinco años a partir del día siguiente al 25 de julio de 2010, por tanto, el 26 de julio de 2015.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 Alcobendas al que se repartió la querella (folio 784) dictó una providencia el día 24 de junio de 2015 con el siguiente tenor literal: "Con carácter previo a la admisión de la querella, dese traslado al Ministerio fiscal a fin de que informe sobre la competencia de este Juzgado para la instrucción de los hechos denunciados, habida cuenta de que las imputadas Florinda y Camino, así como la FUNDACION FOMENTA HISPANIA a través de la que se inicia la actividad fraudulenta tienen su domicilio fiscal en Madrid." El Ministerio Fiscal emitió informe fechado el 14 de julio de 2015 en el sentido de que la competencia correspondía a los Juzgados de Madrid. El 24 de julio de 2015 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción núm.

1 Alcobendas en el que, sin pronunciarse sobre la admisión a trámite de la querella, se acordó la inhibición de las actuaciones a favor de los Juzgados de Madrid. Habiendo correspondido por reparto la querella al Juzgado de Instrucción núm. 18 de Madrid, el día 15 de septiembre de 2015 se dictó Auto por el que se acordó incoar diligencias previas si bien, al mismo tiempo, se rechazó la inhibición, acordando devolver las actuaciones al Juzgado de Instrucción núm. 1 Alcobendas.

Por el Juzgado de Instrucción núm. 1 Alcobendas, recibido el expediente, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que mediante informe fechado el día 1 de octubre de 2015, interesó el planteamiento de una cuestión de competencia. Poco después, el Ministerio Fiscal remitió un oficio al Juzgado de Alcobendas, fechado el día 16 de octubre, por el que interesaba que "dadas las fechas de los hechos, interesa la admisión de la querella y declaración de los querellados con el objeto de evitar la prescripción de conformidad con lo establecido en el art. 25 y ss. LECrim." Con fecha de 20 de octubre de 2015 se dictó nuevo Auto por la titular del Juzgado por el que acordó admitir a trámite la querella interpuesta por el Abogado del Estado por delito contra la Hacienda Pública, contra los querellados doña Florinda, doña Camino, don Leonardo y doña Amelia, declarándoles imputados y acordando se les instruyera de sus derechos.

QUINTO. Sobre los recursos interpuestos y alegaciones de las partes. Frente al Auto de 20 de octubre de 2015 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcobendas, se interpusieron sendos recursos de reforma por las representaciones procesales de don Leonardo y de doña Florinda.

5.1. El primero de ellos, presentado en nombre y representación de don Leonardo, se basaba en que antes del Auto de 20 de octubre de 2015 se habría producido la prescripción de los delitos cuya investigación se interesaba y, en consecuencia, la querella había sido indebidamente admitida a trámite en el citado Auto que se recurre. Así, tras la presentación de la querella por el Abogado del Estado el día 17 de junio de 2015, el Juzgado dictó providencia en la que se limitó a acordar el traslado de la misma al Fiscal para que informase sobre la competencia territorial del Juzgado, sin que tal resolución tenga efectos interruptivos de la prescripción.

Tras informar el 14 de julio de 2015 el Ministerio Fiscal que la competencia correspondería a los Juzgados de Madrid, por tratarse de delitos conexos, se dictó el Auto de 24 de julio de 2015 por el que, sin admitir a trámite la querella, se limitó a acordar la inhibición del conocimiento a favor de los Juzgados de Madrid;

inhibición que sería después rechazada por el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Madrid por Auto de 15 de septiembre de 2015 -una vez superado también el plazo de prescripción de los delitos imputados-. Entiende el recurrente que ni la querella del Abogado del Estado, ni las resoluciones del Juzgado de Alcobendas referidas, habían interrumpido la prescripción (STC 63/2005, de 14 de marzo,) por no ser idóneas al efecto, y tampoco tiene efectos suspensivos la presentación de la querella por el Abogado del Estado, porque dichos efectos suspensivos se establecen por primera vez en la LO 5/2010, que entró en vigor con posterioridad a la fecha comisión de los delitos imputados por el ejercicio fiscal de 2009, el 1 y 26 de julio de dicho año 2010, en tanto que la LO 5/2010 entró en vigor en diciembre del propio año 2010.

Y sobre el alcance de la prescripción del supuesto delito fiscal cometido en relación con el IRPF del ejercicio de 2010, parte el recurrente del informe del Ministerio Fiscal, de fecha 1 de octubre de 2015, sobre la conexidad de los delitos a efectos de la determinación de competencia, asumiendo su concurrencia. en este sentido concluye: (folio 316) "Esa conexidad e imposibilidad de 'desligar' el presunto delito de 2010 del de 2009 por derivar ambos de unos mismos hechos ocurridos en 2009 es plenamente compartida por esta defensa. Lo que se está criminalizando por parte de la AEAT -sin ningún fundamento, dicho sea de paso- son 'una serie de operaciones realizadas por los hermanos dirigidas a eludir la tributación en el IRPF y en el Impuesto de Sociedades'. Operaciones orientadas, siempre según la AEAT, a separar el patrimonio familiar y que datando del 2009, produjeron efectos tributarios en 2009 y 2010." En apoyo de tal postura sobre la conexidad y el efecto pretendido, invoca, trascribiéndola parcialmente, la STS 1.320/2011 de 9 diciembre, según la cual:

"en los supuestos de enjuiciamiento de comportamientos delictivos complejos que constituye una unidad íntimamente conexionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otros, se plantea el problema de la prescripción separada que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva, prescindiendo de aquélla que se estimare previamente prescrita y que resulte imprescindible para la compresión, enjuiciamiento y sanción de una comportamiento delictivo unitario. / En tales supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental, mientras no prescriba el delito más grave o principal, añadiéndose que estos casos no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción." En el mismo sentido cita también la STS 452/2015 de 14 julio, con cita de otras muchas.

La consecuencia que tendría la aplicación de la jurisprudencia citada al caso de autos sería la de que todos los delitos imputados en la querella habrían prescrito, inclusive los referidos al ejercicio fiscal de 2010, por ser delitos conexos en relación de subordinación, por ser meras consecuencias de los delitos principales referidos al ejercicio fiscal del año 2009, que arrastrarían a los posteriores, aunque éstos, autónomamente considerados, no hubieran prescrito. Por tanto, tal conexidad conllevaría la prescripción de todos los delitos, ya que los posteriores parten precisamente de las mismas operaciones y por tanto aquellas son causa de las ulteriores y en consecuencia más graves, por lo que la vinculación o subordinación de unas operaciones a las precedentes abocaría a la misma suerte. Por lo que interesaba en su recurso que se declarara la prescripción de los delitos imputados en la querella, la extinción de la responsabilidad penal que pudiera exigirse, y el sobreseimiento y el archivo de la causa.

5.2. El recurso de reforma planteado en nombre y representación de doña Florinda, se basó, en primer lugar, en la falta de competencia del Juzgado de Instrucción de Alcobendas núm.1 para su conocimiento.

En segundo lugar, al igual que el anterior, en la supuesta prescripción de los delitos imputados, pues no se había dirigido el procedimiento contra ella por parte de la autoridad judicial hasta el 20 de octubre de 2015, una vez prescritos los delitos más graves que se comenten en relación con el ejercicio fiscal de 2009 y que arrastrarían a los posteriores con los que están en relación de conexidad, pues no fueron sino la ejecución de los acuerdos del año 2009 y por tanto subordinados o subsidiarios de los acaecidos en el ejercicio anterior, aportando jurisprudencia y razonamientos en apoyo de sus pretensiones, abundando los razonamientos del otro recurrente a que anteriormente se ha hecho referencia. Por lo expuesto, interesaba la declaración de nulidad de todo lo actuado elevando cuestión de competencia a la Audiencia Provincial de Madrid y subsidiariamente el archivo de la causa por hallarse prescritos los delitos en que se basa la querella.

5.3. Ambos recursos fueron impugnados por el Abogado del Estado.

5.3.1. En relación con el interpuesto por la representación procesal de doña Florinda alegó su supuesta extemporaneidad. En cuanto al fondo, porque la falta de competencia del Juzgado de Alcobendas no tendría por qué determinar la nulidad de lo actuado, cuya nulidad se solicitaría con fines dilatorios, pues el Juzgado territorialmente incompetente, según el art. 25 de la LECrim., lo que debe hacer es seguir conociendo del asunto en tanto se determina la competencia, por lo que falta de competencia territorial no es causa de nulidad.

En lo que respecta a la prescripción, alega el Abogado del Estado que el cuestionamiento sobre la aplicación de la redacción anterior a la establecida en la LO 5/2010 del art. 132.2 del Código Penal sólo podría cuestionarse respecto de los delitos cometidos en 2009, pero en ningún caso en relación a los hechos del ejercicio fiscal de 2010 que no pueden considerarse prescritos hasta el 1 de julio de 2016.

5.3.2. En la impugnación al recurso presentado por la representación procesal de don Leonardo, tras partir de las fechas alegadas por los recurrentes en cuanto a la prescripción de los delitos correspondientes al IRPF del ejercicio del año 2009 de doña Florinda y doña Camino ( el día 1 de julio de 2015), y las fechas de prescripción de los delitos relativos al Impuesto de Sociedades del año 2009 de las mercantiles ESBLADA, S.L. y PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR, S.L. (el 27 de julio de 2015), el Abogado del Estado señaló que la querella fue presentada antes del agotamiento de los plazos prescriptivos, y que dicha presentación produce efectos interruptivos según dispone el art. 132.2 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 5/2010 "vigente en el momento de tener lugar los actos interruptivos de la prescripción" porque "la nueva redacción del art. 132.2 no supone una nueva regulación de la institución de la prescripción penal que retroactivamente perjudique la situación jurídica de los imputados, sino exclusivamente una norma que regula un supuesto muy concreto, la interrupción de la prescripción penal, de manera que ha de resultar aplicable a todos los actos de interrupción de la prescripción penal que se produzcan a partir de su entrada en vigor, con independencia de otros aspectos de dicha regulación como el día inicial del cómputo o el pazo de prescripción". En apoyo de la interpretación propuesta citó un Auto de 22 de junio de 2015 de la Sección 15a de la Audiencia Provincial de Madrid y otros de otras Audiencias Provinciales.

Por otro lado, entiende el Abogado del Estado, que el Auto de inhibición también puede producir efectos interruptivos de la prescripción, citando en apoyo de tal tesis un Auto de esta misma Sección de 10 de junio de 2014 donde se afirmaba que "el Auto de incoación de diligencias previas y simultánea inhibición (...) constituye una resolución motivada, una vez integrada con los contenidos de la denuncia y del informe acompañado a la misma." Por último, considera injustificada la pretendida prescripción de los delitos relacionados con el ejercicio fiscal del año 2010, señalando que el argumento expuesto por el recurrente en su impugnación no podría sino volverse en su contra, pues si se considerase todo el entramado delictivo como un conjunto complejo, la prescripción habría de entenderse en sentido contrario al pretendido, hasta que no se produjese la del último no podría entenderse prescritos los demás que integran la unidad material.

5.4. Por su parte, el Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos de apelción señalando que, si bien el instituto de la prescripción del delito es de derecho sustantivo, sin embargo, el plazo establecido por el art. 132.2 Código Penal introducido por la LO 5/2010 tiene naturaleza procesal ( Audiencia Provincial de Valencia, Auto de 8 de julio de 2011 ), destacando que la resolución impugnada fue dictada dentro del plazo de seis meses contado desde la presentación de la querella. considera también que las actuaciones procesales anteriores a la admisión a trámite de la querella podrían haber tenido efecto interruptivo de la prescripción ( STS de 27 de diciembre de 2010 ), pues no sólo tiene efecto interruptivo el Auto de admisión a trámite, sino también otras actuaciones procesales previas como puedan ser un Auto de intervención telefónica o una diligencia de registro domiciliario, las cuales son idóneas para suspender el procedimiento, aunque no se trate de un Auto de incoación de diligencias previas para la investigación de los delitos de que se trate.

5.5. Los recursos de reforma fueron desestimados por Auto de 1 de marzo de 2016 del mismo Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcobendas, que atendió a la fecha de presentación de la querella y las actuaciones procesales practicadas desde entonces "que son decisiones, plasmadas en el procedimiento, que tienen contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del mismo, dirigidas a determinar el órgano competente para su conocimiento y demostrativas de que la investigación o tramitación avanza o progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley..." y, por tanto, tienen efecto interruptivo de la prescripción ( STS 1294/2011, de 21 de noviembre ).

En lo que respecta al cuestionamiento de la competencia territorial, se desestimó tal motivo haciendo referencia al estado de tramitación de la cuestión de competencia, que se estaba entonces tramitando, por lo que no obsta a que el Juzgado, pese a rechazarla, pueda acordar la práctica de las diligencias que no exijan demora como ocurrió en el presente supuesto.

5.6. Los recursos de apelación reproducen los motivos en que se fundaban los recursos previos de reforma, con abundante jurisprudencia en defensa de sus respectivas posiciones, si bien indicando el Abogado del Estado que la conexidad que se predica por parte de los querellados debería en todo caso interpretarse a contrario sensu, esto es, fijando la fecha de prescripción en la de los delitos posteriores conexos.” SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

“PARTE DISPOSITIVA.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación presentado por representación procesal de DON Leonardo y DOÑA Florinda, contra el Auto de fecha 1 de marzo de 2016, que confirmo en reforma otro anterior de 20 de octubre de 2015, por el que se admitió a trámite la querella por delito contra la Hacienda Pública presentada por el Abogado del Estado (Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas; diligencias previas 2.930/2015). Y en consecuencia:

1° No ha lugar a decretar la nulidad del Auto de 20 de octubre de 2015 del Juzgado de Alcobendas núm. 1, por haber sido dictado con falta de competencia territorial.

2° Dejamos parcialmente sin efecto el Auto de 20 de octubre de 2015 y el que lo ratifica en reforma, y declaramos extinguida por prescripción la responsabilidad penal que pretendía exigírseles en relación con los supuestos delitos contra la Hacienda Pública cometidos en el año 2010, correspondientes a los ejercicios fiscales del año 2009.

3° Confirmamos la admisión a trámite de la querella presentada en lo que se refiere a los supuestos delitos contra la Hacienda Pública cometidos en 2011, correspondientes al ejercicio fiscal del año 2010.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.” TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado, quedando desierto el recurso del Ministerio Fiscal por Decreto de 20 de septiembre de 2017.

CUARTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 130.1.6.º y 132 del CP.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de marzo de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- Formula la Abogacía del Estado su recurso de apelación alegando: a) que formuló querella por delito fiscal en junio del año 2015 contras las personas y entidades que indica; b) que sin resolver sobre su admisión, el Jugado ante el que se presentó (Alcobendas) tras pedir y obtener informe del Ministerio Fiscal, decidió en 24 de julio de 2015 remitir la querella a los juzgados de Madrid; c) el correspondiente de Madrid decidió incoar diligencias previas y, sin otra tramitación de las mismas, rechazó la inhibición con devolución al remitente, y d) éste (Alcobendas), resolvió en 20 de octubre de 2015: 1.º.- Admitir a trámite la querella y 2.º.- Practicar diligencias.

Esa última resolución fue recurrida y confirmada tanto en reforma como en apelación. Esto por auto n.º 49/2017 de 16 de enero.

Sin embargo, por auto de fecha 16 de marzo de 2017 se declaró la nulidad y reposición del procedimiento al momento anterior a ser resuelta dicha apelación, para que se resolviera nuevamente al respecto subsanando el efecto de motivación causa de esa nulidad.

Al dictarse la nueva resolución - auto 461/2017 de 16 de junio -, se declaró extinguida por prescripción la responsabilidad penal derivada de los delitos objeto de la querella.

Frente a esta última resolución se interpuso este recurso de casación.

2.- La primera cuestión suscitada ante nosotros la plantea la defensa de los investigados querellados por entender que ese auto 461/2017 de 16 de junio que declaró prescritas las responsabilidades penales, y el subsiguiente sobreseimiento, no es recurrible en casación.

Pero esta objeción debe ser rechazada.

Como ya adelantaba la Abogacía del Estado recurrente, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya adoptó el acuerdo de admitir a trámite los recursos de casación contra autos dictados en apelación por las Audiencias en el marco del procedimiento de diligencias previas o abreviado cuando concurran los siguientes tres presupuestos derivados del artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal interpretados así por la jurisprudencia que siguió a aquel acuerdo no jurisdiccional de 9 de febrero de 2005:

a) Que en el auto se ordene el sobreseimiento con carácter de libre. Lo que concurren en el presente caso ya que tal es el que subsigue a la estimación de la prescripción como causa de extinción de la responsabilidad penal.

b) Que en la causa, al tiempo de dictarse la resolución en apelación se hubiera dictado una resolución que implique atribuir a alguien la condición de imputado. Aún cuando es dudoso que ello pueda decirse de personas querelladas por el solo hecho de admitirse a trámite la querella, habiéndose adoptado también medidas cautelares, y resolviendo la duda en el sentido más favorable a la admisión del recurso como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva.

c) Que el procedimiento tuviera como eventual resolución que definitivamente le ponga término una sentencia susceptible de recurso de casación, como ocurre en este caso dada la entidad de pena prevista para los tipos penales, que serían los subtipos agravados por el montante de la cuota evadida.

SEGUNDO.- 1.- La cuestión esencial de fondo a resolver es la que identifica bien la Abogacía del Estado recurrente: si el plazo de prescripción, cuyo cómputo arranca el día en que se entiende consumado cada delito, sobre lo que las partes no discuten, se interrumpe a partir del día de interposición de la querella -17 de junio de 2015-, dado que, antes de haber transcurrido desde el mismo seis meses, fue dictada resolución judicial -15 de septiembre de 2015- admitiendo la querella (Madrid) o, en todo caso, el 20 de octubre de 2015 en que se reitera la admisión, ahora por el que pasó a asumir la competencia (Alcobendas).

La Abogacía del Estado supedita la resolución de tal cuestión a otra previa: la naturaleza de la norma que regula el instituto de la prescripción, y, más en concreto, la que se refiere a los actos que generan el efecto interruptivo de la misma.

2.- Postula que un acto, que según la norma vigente en su fecha tiene ese efecto, produce la interrupción debiendo, desde aquél reanudarse el cómputo del plazo para que la prescripción tenga lugar.

El acto de referencia sería, según el recurso, el de interposición de la querella (17 de junio de 2015), por más que el efecto se habría consolidado más tarde (septiembre u octubre de 2015) cuando se resuelve jurisdiccionalmente que la querella hasta entonces solamente interpuesta pasa a ser admitida, porque tal admisión implica retroacción de esos efectos al día de la mera presentación de la querella.

Cuando se presentó la querella la norma que regulaba la prescripción era el artículo 132 del Código Penal en su redacción por Ley Orgánica 5/2010.

TERCERO.- Sin embargo no cabe olvidar que los delitos de cuya prescripción se trata habrían sido cometidos con anterioridad a que esa norma fuera revisada por el legislador.

Y de ahí deriva una cuestión que no puede soslayarse: si el régimen de la responsabilidad penal que deriva del hecho delictivo incluye la norma penal que regula la prescripción y subsiguiente extinción de aquélla, vigente el día en que el delito se consuma.

Resulta al respecto poco prudente calificar de simplista, como hace la Abogacía del Estado, la argumentación de la Audiencia de Madrid que dictó la decisión ahora traída a casación. Así cuando descalifica el criterio según el cual “todas las normas sobre prescripción” no pueden elevarse (¿) a la categoría de “normas penales”.

Desde luego habrá de reconocerse que tal categoría de norma penal es fuertemente sugerida por la ubicación en el sistema normativo de la regulación de la prescripción: el Código Penal.

Con independencia de que ello no suponga ninguna “elevación” parece razonable conferir tal naturaleza a una norma de la que depende que el juez pueda/deba decidir sobre la libertad de un ciudadano. Aunque el presupuesto de un concreto contenido de tal norma venga constituido por un acto producido dentro del proceso. Una cosa es la naturaleza de aquel presupuesto y otra la del contenido de la norma que anuda al mismo un efecto, como lo es extinguir o no la responsabilidad penal. Este contenido normativo es el propio de una norma penal.

Es ahí donde cobra sentido afirmar que lo que prescribe es el delito y no la acción penal. Como señala la doctrina del Tribunal Constitucional sesgadamente invocada por el recurrente. Al margen de la escasa actualidad dogmática de esta categoría conceptual de la acción (en su sentido procesal) está claro que la norma que impone la prescripción es de naturaleza penal. Y ello cualquiera que sea el presupuesto a que se anuda el efecto: la fecha del hecho, la pena prevista para el tipo penal, la duración del periodo de tiempo que ha de transcurrir desde la comisión del hecho y las condiciones del acto requerido para que no pueda computarse el tiempo transcurrido hasta el acto que conlleva la interrupción del citado periodo. No parece razonable predicar naturaleza diversa por un lado a la norma que fija el tiempo que ha de transcurrir, y por otro lado, aquella que fija como se computa su transcurso.

En conclusión: si la norma que fija cuanto tiempo ha de transcurrir para que se declare extinguida por prescripción la responsabilidad penal derivada de un delito es la vigente al tiempo de su comisión, la norma que determina como se computa, o deja de computar el transcurso de ese periodo de tiempo también tiene que ser la vigente al tiempo de los hechos.

La norma que atribuye efectos interruptivos de la prescripción a un acto prolonga el tiempo durante el cual se puede activar el mecanismo que conduce a la privación de libertad del criminalmente responsable, al demorarse la prescripción. Es por ello norma desfavorable en relación con la que priva a dicho acto de tales efectos, ya que ésta privación implica una disminución del riesgo de pérdida de libertad para aquel eventual criminalmente responsable.

En consecuencia, solamente cabe aplicar una norma posterior a la comisión del hecho cuando esta aplicación implique un acortamiento del tempo necesario para extinguir la responsabilidad penal, pues el riesgo de pérdida de libertad durará menos.

CUARTO.- La resolución impugnada ante nosotros distingue entre los diversos delitos de fraude fiscal imputados. Por un lado, aquellos cuya consumación operó en el año 2011. A los mismos entiende que es aplicable el régimen de interrupción de prescripción instaurado en la reforma del artículo 132 por Ley Orgánica 5/2010, por lo que no los estima prescritos, lo que no es objeto de impugnación en esta casación.

Por otro lado, declara no prescritos los delitos consumados con anterioridad a la entrada en vigor de esa reforma. Así el cometido en el año 2010 en relación al ejercicio de 2009. Advierte al efecto que, excluida la continuidad delictiva del delito fiscal, la no prescripción de los delitos consumados en el año 2011 no impide la consolidación de la prescripción de esos otros delitos que, como veremos, habían prescrito, conforme a la regulación anterior a aquella reforma La prescripción empezó a computarse desde el 1 de julio de 2010. El tiempo requerido sería cinco años. Por ello el dies ad quem de extinción de la responsabilidad sería el día 1 de julio de 2015.

La cuestión pues a dilucidar es si, siendo aplicable la normativa vigente en julio de 2010, no se produjo ninguna interrupción hasta aquel dies a quo.

La norma previa a la reforma de 2010, conforme al artículo 132.2 del Código Penal tras la Ley Orgánica 15/2003, y la interpretación establecida por el Tribunal Constitucional, no atribuía al acto de interposición de querella, en cuanto acto de parte aún desprovisto de valoración jurisdiccional, capacidad para interrumpir el transcurso de los plazos de prescripción del delito que se decían en el artículo 131 del mismo Código Penal. Ni siquiera cuando posteriormente una decisión jurisdiccional valorase la pertinencia de la admisión de la querella. Porque entonces era esa resolución jurisdiccional la que generaba la consecuencia interruptiva. Pero sin efectos ex tunc, sino solamente ex nunc. Es decir sin fijar a la fecha de la interposición efecto alguno. Esa consecuencia de establecer un cómputo desde un dies a quo anterior a la decisión del juez no fue introducida hasta la Ley Orgánica 5/2010. Y porque eso supone aumentar el tiempo durante el cual cabe la posibilidad de privar de libertad al autor del delito, no cabe aplicarlo a delitos consumados antes de la entrada en vigor de la nueva norma.

Por ello la decisión de la Audiencia de Madrid combatida por el recurso de la Abogacía del Estado se muestra más acorde a los principios democráticos del Estado de Derecho que los argumentos de la recurrente que por ello rechazamos íntegramente.

Con la imposición de las costas que su recurso de casación haya generado.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Desestimar el recurso de casación interpuesto por Abogacía del Estado, contra el auto dictado por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 16 de junio de 2017. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recursos e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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