Diario del Derecho. Edición de 25/09/2018
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  • EDICIÓN DE 27/10/2014
 
 

Confirma el TS la condena impuesta a un Teniente del Ejército de Tierra por practicar la caza con sus amistades en instalaciones militares, así como la condena de su superior por tolerar dicha actividad

27/10/2014
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Se mantiene la condena al Teniente del Ejército de Tierra recurrente por un delito continuado de extralimitación en el ejercicio del mando, en su modalidad de ejercicio arbitrario de las facultades de mando, y la de su Capitán por un delito de incumplimiento de los deberes inherentes al mando, en la modalidad de tolerancia de cualquier extralimitación de facultades por parte de los subordinados.

Iustel

Por lo que se refiere a la condena del Teniente, declara el TS que ha quedado probado que el mismo suprimió, en zonas especialmente sensibles del Acuartelamiento, elementos esenciales de seguridad con la exclusiva finalidad de satisfacer su capricho de practicar la caza convirtiendo la instalación militar en una finca de recreo, concurriendo el elemento doloso en su actuación. En cuanto a la condena del Capitán, también ha quedado acreditado que conocía los abusos de su subordinado y que los toleraba, pues, habiendo sido informado de los abusos del Teniente, hizo caso omiso.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sección: 1

Nº de Recurso: 4/2014

Ponente: CLARA MARTINEZ DE CAREAGA GARCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil catorce.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación n.º 101-4/2.014 que ha sido interpuesto por el Capitán D. Bartolomé, representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Pozas Osset y asistido del Letrado D. Fernando Osuna Gómez, contra la Sentencia de fecha 1 de Octubre de 2.013, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en el sumario n.º 21/09/10, por la que se condenó al referido militar a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, como autor de un delito de Incumplimiento de los Deberes Inherentes al Mando, del Art. 137 del Código Penal Militar, con las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Y el interpuesto por el Teniente del Ejército de Tierra D. Everardo, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Lázaro Gogorza, contra la mencionada Sentencia, que también condenó a este militar a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, como autor de un delito de continuado de Extralimitación en el Ejercicio del Mando, previsto y penado en el artículo 138.1.º del Código Penal Militar, con las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Ha sido parte, además de los recurrentes, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que arriba se relacionan, bajo la ponencia del Excma. Sra. D.ª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Con fecha 1 de Octubre de 2.013, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término al sumario n.º 21/09/10, dictó Sentencia, en la que se contiene la siguiente declaración de hechos probados :

" PRIMERO.- RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

Entre los años 2008 y 2010 los procesados, Capitán y Teniente del Ejército de Tierra don Bartolomé y don Everardo estaban destinados en la Batería de Municionamiento 1/I/21, como se denomina orgánicamente el polvorín radicado en el Acuartelamiento de "El Vacar", en Villanueva de Córdoba (Córdoba), el primero como jefe o comandante de la Unidad y el segundo, que ostentaba en la fecha de autos el empleo de Subteniente, como jefe de la Plana Mayor.

El Capitán Bartolomé, en cuanto jefe del acuartelamiento y de la única Unidad en él alojada, era el máximo responsable de la seguridad de uno y de otra. El entonces Subteniente Everardo, por su condición de Suboficial, además de los cometidos propios de la jefatura de la Plana Mayor, desempeñaba periódicamente cuando por turno le correspondía el servicio de orden de oficial de servicio, mediante el cual se garantiza la continuidad de la acción del mando en ausencia del comandante de la Unidad, dentro o fuera del horario ordinario de trabajo.

El plan de seguridad del acuartelamiento, elaborado por el Capitán Bartolomé en enero de 2010 y aprobado por la autoridad militar competente en febrero del mismo año, califica como zona prohibida la denominada como "cuatro vientos", que comprende zonas de almacenamiento de explosivos y municiones, de talleres de unos y otras, de espera de vehículos cargados y de descarga y clasificación. Asimismo, establece la necesidad de realización de patrullas por miembros de la guardia de seguridad y se marcan tres recorridos fijos que deberán vigilarse además de los que aleatoriamente ordene el oficial de servicio o el jefe de la Unidad de seguridad; dos de estos recorridos pasan por las zonas de "cuatro vientos" (itinerarios "B" y "C") y "garita 8" (itinerario "C"). Por último, se contempla la utilización de perros guardianes que diariamente realizarían patrullas y se distribuirían en el doble vallado dispuesto a tal fin, siendo frecuente la colocación de un perro en las proximidades de la zona de "cuatro vientos".

SEGUNDO.- TAMBIÉN RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

I) Durante dichos años, a excepción del periodo comprendido entre el día 23 de abril y finales de noviembre del año 2009 en que participó en una misión de Kosovo y disfrutó después del permiso reglamentario posterior a la misma y sus vacaciones anuales, el entonces Subteniente don Everardo practicó en varias ocasiones la caza en distintas zonas situadas dentro de la valla que circunda el perímetro del acuartelamiento, normalmente cuando estaba designado como oficial de servicio y desempeñaba este cometido fuera del horario normal de trabajo, utilizando además para ello material militar asignado a la Unidad, en particular gafas de visión nocturna y vehículos todo terreno "Aníbal". Las zonas en las que el Subteniente se dedicaba con más asiduidad a cazar, denominadas "cuatro vientos", "garita 8" y "laboratorio", algunas dentro incluso de la zona prohibida, no estaban plenamente cubiertas por la red de sensores y cámaras de televisión que integraban el sistema de seguridad de las instalaciones del acuartelamiento, salvo la última de ellas a partir del año 2010, por lo que su vigilancia sólo podía llevarse a cabo mediante patrullas de la guardia de seguridad y la colocación de perros guardianes.

Esta actividad la desarrollaba el procesado unas veces solo y otras en compañía de personal civil, concretamente del entonces adjudicatario de diversos contratos para el mantenimiento de las instalaciones del polvorín, don Raúl, de su hermano don Jose Ignacio y de dos hijos de Raúl, don Arsenio y don Constancio , así como de otras personas no identificadas. En todas las ocasiones en que se dedicaba a este menester, el Subteniente Everardo ordenaba al comandante de la guardia de seguridad, sin decirle el porqué, que las patrullas que recorrían el interior del acuartelamiento en ejecución del plan de seguridad no transitasen por las zonas donde se iba a cazar y que se retirasen los perros guardianes de dichos lugares, cuya presencia en ellos también venía impuesta por el referido plan, cuya redacción por cierto era competencia del procesado Capitán Bartolomé. Asimismo ordenaba que no se anotase la entrada del señor Raúl y de sus familiares en el libro de registro de visitas existente en el Cuerpo de Guardia, cuya llevanza corresponde a la guardia de seguridad.

La actividad cinegética del Subteniente era conocida por la mayoría de los miembros de la Unidad, que en ocasiones pudieron observar claros signos de la misma con ocasión de realizar patrullas durante los servicios de guardia de seguridad o del desempeño de los cometidos propios de su destino dentro de la Unidad, aunque sin llegar a presenciar directamente acto de caza alguno.

Así, los Soldados doña Lourdes y don Jacobo, que en fecha no concretada formaban una patrulla de la guardia de seguridad que transitaba en vehículo por la zona denominada "Cuatro Vientos", observaron una caja de cartuchos de caza tirada en el suelo; cuando pararon el vehículo para ver de qué se trataba, apareció detrás de unos matorrales el Subteniente Everardo, que ese día también era el oficial de servicio del acuartelamiento, con una escopeta de caza en la mano, diciéndoles a los soldados que los cartuchos eran suyos. Del mismo modo, entre abril y mayo de 2010, los Soldados don Celso y don Faustino, integrantes de otra patrulla, vieron dos fogonazos y escucharon ruido de disparos en la zona denominada "garita 8", a la que se dirigieron, encontrando allí con una escopeta de caza en la mano al Subteniente Everardo, que al verles les dijo que se marcharan de allí, que le estaban espantando los bichos. Análogamente, el Soldado don Lázaro, mientras realizaba una patrulla entre las zonas denominadas "garita 8" y "Cuatro Vientos" vio al Subteniente Everardo apuntando al aire con una escopeta de caza. Y del mismo modo, el Cabo don Rogelio , aunque tampoco observó el hecho de la caza, si vio en una ocasión al Subteniente con una escopeta e caza en la mano en la zona de los polvorines antiguos, dentro de la zona de seguridad vallada.

Por su parte, el Cabo primero don Carlos Jesús, encargado de los vehículos asignados a la Unidad, tras un fin de semana en el que el Subteniente Everardo estuvo designado como oficial de servicio, encontró en un vehículo que éste había utilizado restos de sangre, de maíz y unos cartuchos de caza. Del mismo modo, la Soldado doña Belen observó en alguna ocasión que dentro del vehículo asignado a la guardia de seguridad había munición de caza y pudo ser al principio del año 1910, durante una jornada de instrucción continuada, cómo la parte trasera de un vehículo militar "Aníbal" el Subteniente Everardo, acompañado de don Constancio, llevaba un jabalí muerto mientras circulaba por las inmediaciones del cuerpo de guardia.

En otras ocasiones, él mismo le relató a algún subordinado, como al Cabo Primero don Augusto, a quien comentó en una ocasión en que el Subteniente prestaba el servicio de Oficial de servicio y el Cabo Primero el de comandante de la guardia de seguridad que había estado bicheando animales en el interior del acuartelamiento. O al Brigada don Eugenio, al que le enseñó unos conejos despellejados que había en un congelador y le manifestó que los había cazado estando de servicio el fin de semana pasado con un rifle del calibre 22 y un silenciador casero que había fabricado él mismo.

II) En concreto, la conducta descrita en sus rasgos generales en el anterior apartado I) se repitió al menos en las siguientes ocasiones, que se exponen procurando observar en lo posible un cierto orden cronológico.

1.ª) Durante un fin de semana no concretado, pero comprendido entre los años 2008 y 2010, el Subteniente Everardo ordenó al Cabo primero don Luciano, que desempeñaba el servicio de comandante de la guardia de seguridad, que no se realizasen patrullas por el interior de la zona de seguridad hasta que él saliese, tras lo cual se internó en dicha zona conduciendo un vehículo militar "Aníbal" y permaneció en ella desde las 20.00 horas aproximadamente hasta la una de la madrugada del día siguiente.

2.ª) Otro fin de semana comprendido entre enero y febrero de 2009, la Soldado doña Rocío, que se encontraba saliente de guardia, vio llegar al acuartelamiento al Subteniente Everardo acompañado de Raúl y de su hijo Arsenio. Acto seguido entraron todos ellos en la zona de seguridad y permanecieron allí desde las 09.30 hasta las 15,30 horas, no sin que previamente el comandante de la guardia entrante de servicio recibiera la orden del Subteniente de que no se realizaran patrullas en dicha zona durante el horario indicado.

3.ª) La misma orden de no realizar patrullas recibió en enero de 2010, transmitida por el comandante de la guardia y procedente del procesado, el Soldado don Alberto, con ocasión de prestar un servicio de guardia de seguridad, internándose acto seguido el Subteniente Everardo en la zona de seguridad, concretamente en los lugares conocidos como "laboratorio" y "cuatro vientos".

4.ª) Durante el año 2010 la Soldado doña Gloria recibió en varias ocasiones la orden del comandante de la guardia, procedente del Oficial de servicio Subteniente Everardo, de no realizar patrullas, no entrar en la zona de seguridad hasta que él saliera y no anotar la entrada en el acuartelamiento de Raúl cuando llegase.

Tras ello, una vez en el acuartelamiento Raúl y sus familiares, el Subteniente los recogía con un vehículo militar y se internaban todos en la zona de seguridad, donde permanecían en ella durante varias horas.

5.ª) También antes del verano del año 2010, un día en que prestaba servicio como comandante de la guardia de seguridad, la Cabo doña Visitacion recibió del procesado Subteniente Everardo la misma orden de que no se realizaran patrullas y no se colocaran perros en la zona de seguridad, porque él iba a estar dentro, permaneciendo en el interior de la citada zona desde por la mañana hasta las 20.30 horas.

6.ª) El día 29 de mayo de 2010, la Soldado doña Belen prestaba servicio de guardia de seguridad y sobre las 21.40 horas pudo observar a través de un monitor cómo a un perro guardián se le había caído el agua que se le pone para beber, por lo que se desplazó al lugar donde se encontraba el animal, donde observó la presencia de un vehículo marca KIA en las proximidades de la zona vallada, por fuera de la valla, en un lugar al que sólo se puede acceder utilizando las llaves de unas cadenas que cierran la zona militar, que resultó a la postre ser propiedad de don Raúl.

Este mismo vehículo fue interceptado por una patrulla de la Guardia Civil en las inmediaciones del camino de acceso al acuartelamiento a las 23.55 horas de ese mismo día, ocupado por Raúl y por el Subteniente Everardo que portaban sendos rifles de caza mayor con su correspondiente munición, cartuchos de posta y dos sillas plegables, cuando regresaban de un aguardo nocturno de jabalíes en el que no pudieron cobrar ninguna pieza.

7.ª) En el verano de 2010, encontrándose los Soldados don Celso y doña Lourdes desempeñando el servicio de guardia de seguridad, vieron llegar al acuartelamiento a don Raúl y a sus familiares en un vehículo, del que bajaron escopetas de caza que introdujeron en un automóvil militar Aníbal, marchando hacia la zona de seguridad. Ese mismo día, el Subteniente Everardo dio la orden al Comandante de la Guardia, Cabo primero don Luciano, de que no se realizasen patrullas en dicha zona.

TERCERO.- RESULTA ASIMISMO PROBADO Y COMO TAL SE DECLARA:

El Capitán Bartolomé era conocedor de las prácticas descritas en el anterior antecedente de hecho, pues en varias ocasiones diversos subordinados le habían dado cuenta de su existencia, pese a lo cual toleró conscientemente su realización sin adoptar medida alguna para erradicarlas.

I) A raíz de diversas peticiones que el Subteniente Everardo realizó para retirar de la arméría unas gafas de visión nocturna, normalmente en viernes y coincidiendo con el inicio de un fin de semana, el responsable de dicho material, Cabo primero don Jesús Ángel, decidió dar cuenta de esta circunstancia al Capitán Bartolomé, contestando éste que el Subteniente no había retirado esas gafas. Al responder el Cabo primero que sí lo había hecho, el Capitán insistió en que no las había retirado ni las iba a retirar, ordenando que no se le volvieran a entregar y que en lo sucesivo se guardaran bajo llave.

II) Entre los meses de enero y marzo de 2010, un día en que el Brigada don Bernardo desempeñaba el cometido de oficial de servicio, llegó al acuartelamiento el Subteniente Everardo acompañado de otras personas no identificadas y le comunicó que iban a cazar con autorización del Capitán Bartolomé. Ante la insistencia del Subteniente en afirmar que contaba con autorización, el Brigada les dejó pasar y ordenó que no se patrullase ni se pusieran perros por la zona de seguridad entre las 15.00 y las 19.00 horas, hasta que se marcharon los cazadores.

A las 8.00 horas del día siguiente, el Brigada Bernardo, en presencia de los entonces Sargentos don Joaquín y don Jesus Miguel, comunicó al Capitán lo que había sucedido la tarde anterior y que por ello no se habían podido realizar patrullas ni colocar perros guardianes durante las horas indicadas, a lo que el Capitán Bartolomé contestó que el Subteniente contaba efectivamente con su autorización para cazar en la zona militar no vallada y que se le había olvidado comunicárselo al Brigada Bernardo.

III) Cuando ocurrió el episodio descrito en el apartado III), epígrafe 6.ª, del anterior antecedente de echo, la Soldado doña Belen, tras identificar el vehículo propiedad de don Raúl, dio la novedad al oficial de servicio, que ese día era el Sargento primero don Jesus Miguel, quien a su vez la trasmitió al Capitán Bartolomé, que respondió que no se preocupase nadie, que él sabía que ese día ese vehículo estaba allí.

IV) El Brigada don Eugenio, tras su nombramiento como Jefe de Seguridad del acuartelamiento, tuvo una conversación con el Capitán Bartolomé en la que le hizo patente que el polvorín no era un coto de caza, que se estaban suprimiendo patrullas y restringiendo el uso de perros guardianes y que evitarlo era responsabilidad suya como jefe de la Unidad, a lo que el Capitán contestó que no quería saber nada de la caza, respondiendo el Suboficial que aunque no quisiera saber nada la responsabilidad era del Capitán. La misma respuesta obtuvo de éste cada vez que le transmitió la novedad de que no se habían colocado perros guardianes ni se habían realizado patrullas por encontrarse el Subteniente dentro de la zona de seguridad, manifestando el Capitán que de la caza no quería saber nada.

CUARTO.- RESULTA TAMBIÉN PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

A principios del año 2009 y nunca después del día 23 de abril de dicho año, un día en que a primera hora de la mañana los miembros de la Unidad realizaban actividades deportivas en las inmediaciones del cuerpo de guardia con el Capitán Bartolomé al frente, el Subteniente Everardo efectuó varios disparos con una escopeta de caza a los nidos de procesionarias existentes en los pinos que había en las inmediaciones.

Esta práctica estaba reconocida como adecuada, entre otras, para el control de las plagas de procesionarias del pino en las "Orientaciones OR6-602 el Manual Veterinario de desinfección, desinsectación y desratización" vigente en el Ejército de tierra en la fecha de autos, que contempla expresamente la destrucción de los bolsones mediante tiros de escopeta".

SEGUNDO: Dicha Sentencia concluye con la siguiente parte dispositiva:

I) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y sin restricción alguna al procesado Teniente del Ejército de Tierra don Everardo, del delito CONTRA LA EFICACIA DEL SERVICIO, consistente en ejecutar en lugar militar actos susceptibles de ocasionar incendio o estragos, del artículo 157.1.º del Código Penal Militar, que se le imputaba por el Ministerio Fiscal.

II) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Teniente del Ejército de Tierra don Everardo, como autor de un delito continuado de EXTRALIMITACIÓN EN EL EJERCICIO DEL MANDO, en su modalidad de exceso arbitrarioen el ejercicio de las facultades de mando, previsto y penado en el artículo 138, inciso primero, del Código Penal Militar, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal Común, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN , con las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por razón de los mismos hechos. No existe responsabilidad civil que exigir.

III) que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado, Capitán del Ejército de Tierra don Bartolomé, como autor de un delito de INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES INHERENTES AL MANDO, en su modalidad de tolerancia de cualquier extralimitación de facultades por parte de los subordinados, previsto y penado en el artículo 137 del Código Penal Militar, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por razón de los mismos hechos. No existe responsabilidad civil que exigir.

TERCERO: Por escritos presentados el 14 de Octubre y el 15 de Noviembre de 2.013 ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, la Procuradora D.ª Ana María Asensio Vegas, en representación del Capitán D.

Bartolomé, y el Letrado D. José Luis Román Paez, en nombre del Teniente D. Everardo, anunciaron el propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia.

CUARTO: Por Auto de 25 de Noviembre de 2.013, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparados dichos recursos, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

QUINTO: Mediante escrito presentado el 2 de Enero en el Registro General del Tribunal Supremo la representación del Capitán D. Bartolomé, formalizó su anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

" 1) Al amparo del artículo 852 de la L.E.Cr. y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional al vulnerarse el artículo 24.2 de la Constitución Española, que garantiza el derecho a presunción de inocencia.

2) Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la L.E.Cr., al vulnerarse el artículo 24.2 de la Constitución Española, al establecer que todo ciudadano tiene derecho a un proceso judicial con todas las garantías, al apoyarse exclusivamente la condena en las declaraciones de testigos en los que concurre una manifiesta ANIMADVERSION HACIA EL RECURRENTE 3) Por infracción de precepto constitucional, al artículo 852 de la L.E.Cr., al vulnerarse el artículo 24.2 de la Constitución Española, al establecer que todo ciudadano tiene derecho a un proceso judicial con todas las garantías, por haberse dado credibilidad a declaraciones testificales inconcretas, imprecisas y contradictorias.

4) Por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, Art. 849 n.º 1.º de la L.E.Cr, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, concretamente el art. 137 del Código Penal Militar, al no haber tenido intención de tolerar la comisión de un delito.

5) Por infracción de Ley del Art. 849 n.º 1.º, de la L.E.Cr., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, concretamente el art. 137 del Código Penal Militar, por no existir incumplimiento de los deberes inherentes al mando.

6) Recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849 n.º 1.º, de la L.E.cr., en relación con el artículo 2 del Código Penal Militar y también con el art#. 137 del mismo cuerpo legal ", por ausencia de dolo.

SEXTO : Mediante escrito presentado el 18 de Febrero de 2.014 en el Registro General del Tribunal Supremo, la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Lázaro Gogorza, en representación del Teniente de Infantería D. Everardo, formalizó su anunciado recurso de casación que fundamento en los motivos siguientes:

"1.º.- Al amparo del artículo 852 de la L.E.Cr., y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional al vulnerarse el artículo 24.2 de la Constitución Española, que garantiza el derecho a presunción de inocencia, pues con la prueba de cargo reflejada en la Sentencia, no puede fundamentarse una sentencia condenatoria por el art. 138 del Código Penal Militar.

2.º.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la L.E.Cr., al vulnerarse el artículo 24.2 de la Constitución Española, al establecer que todo ciudadano tiene derecho a un proceso judicial con todas las garantías, por basarse la condena en las declaraciones testigos en los que concurre una manifiesta animadversion contra el recurrente.

3.º.- Por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, Art. 849 n.º 1.º de la L.E.Cr, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, concretamente el art. 138 del Código Penal Militar, por no haber tenido el Teniente recurrente intención de procurarse intereses en su beneficio.

4.º.- Recurso de Casación por infracción e Ley al amparo del artículo 849. n.º 1.º de la L.E.Cr., en relación con el artículo 2 del Código Penal Militar y también con el art. 195 del mismo cuerpo legal, por falta de dolo SEPTIMO: Tras el oportuno traslado, el Excmo. Sr. Fiscal Togado presentó, en fecha 11 de Marzo de 2.014, escrito solicitando la desestimación de la totalidad de los motivos articulados por las dos partes recurrentes.

OCTAVO: Por Providencia de fecha 21 de Abril de 2.014, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 10 de Junio a las 10.30 horas, habiéndose continuado dicha deliberación el 17 de Junio siguiente, con el resultado que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO FORMULADO POR TENIENTE DEL EJERCITO DE TIERRA D. Everardo.

PRIMERO : Con el primer motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Teniente Everardo (Subteniente en el momento de los hechos) denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, al estimar que no existe prueba de cargo suficiente de la comisión por su parte del delito por el que ha sido condenado.

En aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencia de 25 de Septiembre de 2.013, en la que se citan las de 4 de Diciembre de 2.007, 11 de Noviembre de 2.009 y 12 de Marzo de 2.013,) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de Diciembre de 2.010 ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Lo que no se autoriza en sede casacional es la modificación de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de Marzo de 2.012 ).

Consecuentemente, lo que en esta vía casacional hemos de determinar es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la Ley y, por ello, válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

No discutiéndose por el recurrente ni la validez de la obtención de la prueba ni su correcta práctica, lo que hemos verificar, por tanto, es la suficiencia de la misma y la racionalidad de la inferencia realizada.

SEGUNDO: En el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia dispuso de prueba directa más que suficiente para enervar la presunción de inocencia del Teniente recurrente pues, como expresamente señala en el apartado Quinto de los Hechos de su Sentencia, la convicción fáctica sobre la conducta de dicho Teniente (en concreto, sobre el exceso arbitrario en el ejercicio de las facultades de mando), se basó en las abundantes pruebas testificales practicadas en el acto de la vista de soldados y suboficiales a sus órdenes (como se expresa en el relato fáctico), de cuyas declaraciones -firmes, coincidentes y mantenidas sin vacilaciones- se desprende que el acusado suprimió, en zonas especialmente sensibles del Acuartelamiento, elementos esenciales de seguridad, como son las patrullas de la guardia, los perros guardianes y la necesaria identificación de personal ajeno, y ello con la exclusiva finalidad de satisfacer su capricho de practicar la caza convirtiendo la instalación militar en una finca de recreo.

Es claro, por tanto, que el Tribunal dispuso de prueba suficiente, regularmente practicada y correctamente valorada, no concurriendo, en absoluto, el vacío probatorio denunciado, por lo que ambos motivos deben ser desestimados.

Procede, en consecuencia, la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO : Con el segundo motivo, también por el cauce de la infracción de precepto constitucional, establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, que afirma el derecho de todo ciudadano a un proceso judicial con todas las garantías, al apoyarse exclusivamente la condena, según la parte recurrente, en declaraciones de testigos en los que concurre una manifiesta animadversión hacia el recurrente.

El motivo carece de todo fundamento. Es cierto que la animadversión puede constituir un motivo espurio que vicie la credibilidad subjetiva de un testimonio, pero también lo es que en el caso actual no se aprecia indicio alguno de dicha animadversión, que en todo caso podría afectar a algún testigo aislado, pero que no resulta razonable imputar a todos y cada uno de los testigos. Y ha de recordarse que de la mera lectura del relato fáctico se deduce que al menos una docena de soldados y Cabos Primeros del acuartelamiento han confirmado acciones plurales de las que se infiere de forma manifiesta que el recurrente utilizaba la instalación militar como una finca particular, comprometiendo su seguridad y abusando del mando para suprimir las patrullas de vigilancia o aquellas actividades de control que interferían en sus actividades recreativas.

En definitiva, es contrario a las normas de experiencia que un número tan elevado de testigos coincidan en sus declaraciones por animadversión generalizada. Los testimonios se han prestado en el juicio oral, con las ventajas y garantías que proporcionan la oralidad, inmediación, la contradicción y la publicidad, disponiendo la parte recurrente de la posibilidad de tacharlos motivadamente y de someter sus declaraciones, públicamente, a un interrogatorio libre y abierto, habiendo sido valoradas imparcialmente por el Tribunal de instancia. No se aprecia, en consecuencia, vulneración alguna del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

CUARTO : Con el tercer motivo de recurso, formulado por el cauce del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, el Teniente Everardo alega que en ningún momento tuvo intención de procurar intereses en su beneficio ni animo de lucro.

Recordemos que el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de extralimitación en el ejercicio del mando, en su modalidad de exceso arbitrario en el ejercicio de las facultades del mando, previsto en el artículo 138 del Código Penal Militar.

El delito se comete por el ejercicio excesivo y arbitrario de las facultades inherentes al mando, es decir, por un comportamiento que vaya mas allá de lo lícito y razonable (exceso) y que, además, resulte ajeno a las reglas y venga solo motivado por el capricho o voluntad del sujeto (arbitrariedad).

El tipo requiere para su perfección el exceso arbitrario en el ejercicio del mando, pero no constituye un elemento típico la obtención de algún beneficio de índole patrimonial, por lo que el motivo carece de fundamento, pues no cabe alegar infracción de ley por indebida aplicación de un determinado tipo penal, fundándose en que no concurre un elemento que el tipo penal aplicado no exige.

En cualquier caso, debemos recordar que, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, el ánimo de lucro equivale al propósito del autor dirigido a la obtención del cualquier beneficio, ventaja o utilidad para si o para un tercero y es claro que en el caso actual el recurrente obtenía para si y para terceros el beneficio de utilizar las instalaciones militares como si fuesen propias al realizar en las mismas actividades de carácter cinegético, por lo que, aunque el tipo penal no exige el ánimo de lucro, en el caso actual tampoco puede cuestionarse la concurrencia del mismo.

QUINTO : El cuarto y último motivo, también por infracción de ley, niega la concurrencia de dolo en la actuación del recurrente.

Es cierto que el tipo penal objeto de condena es de naturaleza dolosa. Dolo equivale a conocimiento y voluntad, es decir, que el acusado sea consciente de que su comportamiento constituye un exceso arbitrario en el ejercicio del mando, y pese a ello actúe voluntariamente de ese modo. En el caso actual, la naturaleza dolosa del comportamiento del recurrente es manifiesta. Consta acreditado que, de modo reiterado, utilizó material cinegético en el interior del recinto militar, compartió sus actividades de caza con terceros ajenos al establecimiento, alardeó de las piezas obtenidas, condicionó los servicios de vigilancia a su propio capricho, para que no interfirieran sus actividades y dio órdenes en el ejercicio de su mando que no respondían a otra finalidad que la de su propio deseo, es decir la de facilitar que pudiese disfrutar de la finca con sus amistades, con el máximo de tranquilidad y privacidad posible.

Para ello, el acusado, hoy recurrente, transmitía, de forma deliberada y consciente, órdenes cada vez que iba a dedicarse a la caza, para que no se patrullasen determinadas zonas, se retirase de ellas a los perros y se ocultase la entrada de civiles en el acuartelamiento, omitiendo registrar su presencia en el mismo. Esta forma de ejercer el mando, alterando las reglas de seguridad en beneficio personal, no solo es excesiva y arbitraria, por absolutamente injustificada, sino que necesariamente tiene que ser consciente, sin que sea admisible que quien posee instrucción militar pueda desconocer la arbitrariedad de dicho comportamiento.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso interpuesto por este condenado.

RECURSO FORMULADO POR EL CAPITÁN DEL EJERCITO DE TIERRA D. Bartolomé.

SEXTO : Con el primer motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5 4.º LOPJ, el Capitán recurrente denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24. 2.º de la Constitución ) negando que exista prueba suficiente para justificar su condena por el delito tipificado en el art. 137 del Código penal Militar.

Comienza el recurrente negando que existan pruebas de que en el acuartelamiento se practicara la caza, pues los testigos nunca vieron directamente actividades de caza, cuestionando individualizadamente las declaraciones de todos y cada uno de los testigos, y concluye afirmando que, en cualquier caso, tampoco hay prueba de que él tuviese conocimiento de ello.

Como ya hemos señalado este cauce casacional no autoriza la modificación de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de este modo, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de Marzo de 2.012 ).

Por tanto, no procede acceder a una completa revisión del amplio conjunto probatorio y a efectuar una nueva valoración de las declaraciones testificales, que esta Sala no ha contemplado al carecer de inmediación. Pero si puede afirmarse que la alegación de que cada uno de los testigos que apreció actuaciones inmediatamente relacionadas con la caza estaba equivocado, es contraria a las mas elementales reglas de la lógica y la experiencia.

Algunos testigos encontraron durante una patrulla una caja de cartuchos e inmediatamente vieron al otro acusado salir de la espesura con una escopeta de caza en la mano diciendo que los cartuchos eran suyos. Otros oyeron disparos y vieron fogonazos y al llegar a la zona de la que procedían vieron igualmente al otro acusado con una escopeta de caza en la mano, ordenándoles que se marchasen " porque le estaban espantando los bichos ", lo que no puede ser mas significativo. Otros vieron también al otro acusado utilizar su escopeta de caza en la finca, paseándose con ella y disparando, utilizando la escopeta incluso dentro de la zona vallada por razones de seguridad. A otros les reconoció que cazaba en el acuartelamiento, e incluso les enseño piezas de caza.

Es claro, por tanto, que la conclusión de la Sala sentenciadora en el sentido de que el otro acusado utilizaba el acuartelamiento para actividades cinegéticas privadas, condicionando a dichas actividades los propios servicios de patrulla y vigilancia, y que esta actividad cinegética era conocida por la mayoría de los miembros de la unidad, está solidamente fundamentada.

SEPTIMO : Pasando a la prueba de que el recurrente conocía estos abusos y los toleraba, también es clara su concurrencia. Existe una pluralidad de testigos que afirman que informaron al Capitán de los excesos del Teniente, y que el recurrente hizo caso omiso, con expresiones como que " no quería saber nada ", incluso cuando le recordaban que " el polvorín no era un coto de caza ", o le ponían de relieve los abusos en la utilización de material militar para la caza particular (como vehículos militares o visores de visión nocturna).

En definitiva, la Sala sentenciadora dispuso de suficiente prueba de que el recurrente conocía los abusos y los consentía.

Por consiguiente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia dispuso de prueba más que suficiente para enervar la presunción de inocencia del Capitán recurrente pues, como expresamente señala en el apartado Quinto de los Hechos de su Sentencia, la convicción sobre los hechos que declara probados en relación con el mismo (en concreto, la tolerancia por su parte de la practicas del Subteniente), se basó en las abundantes pruebas testificales practicadas en el acto de la vista, y en concreto, en "las declaraciones del Cabo primero don Jesús Ángel y de los Brigadas don Bernardo y don Jesus Miguel, todos los cuales relatan de modo firme e indubitado, sin vacilaciones ni titubeos, las contestaciones que obtuvieron del Capitán Bartolomé cuando cada uno de ellos puso en su conocimiento los hechos protagonizados por el Subteniente Everardo ".

De dicho conjunto probatorio se deducen razonablemente los elementos fácticos que integran el tipo objeto de reproche penal y, específicamente, la tolerancia a la continuada extralimitación de facultades por parte del Subteniente Everardo (práctica de la caza y supresión de medidas de seguridad mientras lo hacía).

El motivo, en consecuencia debe ser desestimado.

OCTAVO : Con el segundo motivo, por infracción de precepto constitucional, formulado por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en el que se establece que todo ciudadano tiene derecho a un proceso judicial con todas las garantías, por apoyarse exclusivamente la condena en las declaraciones de testigos en los que concurre una manifiesta animadversión hacia el recurrente.

El motivo coincide con el ya examinado del anterior recurrente, por lo que debe ser desestimado por los mismos motivos. La Sala sentenciadora ha examinado directa y personalmente a los testigos, y no ha apreciado animadversión alguna, sin que resulte razonable que la animadversión inspirase a tantos y tan variados testigos. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

NOVENO : Con el tercer motivo, por infracción de precepto constitucional, y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia se denuncia nuevamente vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en el que se consagra que todo ciudadano tiene derecho a un proceso judicial con todas las garantías, y ello por haberse dado credibilidad a declaraciones testificales inconcretas, imprecisas y contradictorias.

A través de este motivo la parte recurrente pretende que se realice una nueva valoración probatoria del conjunto de las declaraciones testificales, lo que no es admisible salvo que se aprecie irracionalidad o arbitrariedad en la apreciación probatoria el Tribunal de instancia. En realidad, las declaraciones de todos los testigos coinciden sustancialmente y no se aprecian contradicciones relevantes, por lo que el motivo debe ser desestimado.

DECIMO : Con el cuarto motivo, formulado al amparo del artículo 849 n.º 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, se denuncia que la Sentencia impugnada infringe preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, en concreto, se alega infracción del artículo 137 del Código Penal Militar, al no haber tenido el recurrente intención de tolerar la comisión de un delito.

El motivo carece de fundamento. El tipo delictivo infringido no requiere un dolo específico de actuar precisamente con la intención de tolerar un comportamiento delictivo. Lo único que requiere es el dolo genérico de conocer que un subordinado está extralimitándose y abusando de su autoridad, y tolerarlo, no haciendo nada para evitar dicho comportamiento abusivo. Se trata de un delito de omisión, en el que el conocimiento del deber de actuar para hacer cesar el abuso de un subordinado y la deliberada abstención de hacerlo, integran el tipo, sin que se requiera un animo específico o dolo reduplicado de cooperar a la realización de un comportamiento delictivo ajeno.

UNDECIMO : Con el quinto motivo, formulado también por infracción de Ley del artículo 849 n.º 1.º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, se denuncia nueva infracción del artículo 137 del Código Penal Militar, por no existir incumplimiento de los deberes inherentes al mando.

El motivo debe decaer necesariamente, pues no respeta el relato fáctico. Es sabido que un motivo casacional por infracción de ley debe respetar los hechos probados, y en estos constan tanto los abusos del Subteniente, subordinado del recurrente, como la manifiesta tolerancia de éste, por lo que el motivo no tiene ningún sustento.

Alega asimismo el recurrente que " impedir las cacerías no constituye un deber militar ", pero esta alegación no puede compartirse pues si el acusado estaba al mando de la unidad debía imponer un comportamiento respetuoso con las instalaciones y con el uso dado al material militar, no pudiendo permitir que se alterasen las ordenes de servicio, las patrullas, o las vigilancias caninas, por simple conveniencia de su subordinado.

DUODECIMO : Con el sexto motivo, también por infracción de ley y al amparo del artículo 849 n.º 1.º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia vulneración " en relación con el artículo 2 del Código Penal Militar y también del art. 137 del mismo cuerpo legal ", alegando ausencia de dolo. Invoca, además, el recurrente el principio de igualdad alegando que algún oficial superior ha reconocido haber cazado en alguna ocasión en el interior del mismo acuartelamiento.

El motivo tampoco puede ser estimado. Prescindiendo de las alegaciones relativas al principio de igualdad, que nunca podría legalizar una conducta delictiva, lo cierto es que en el caso actual no nos encontramos ante un supuesto en el que el abuso o extralimitación del subordinado consista exclusivamente en una puntual actividad cinegética, mas o menos censurable, sino en una continuada tergiversación del correcto ejercicio del mando, subordinando la eficacia y continuidad de las normas de vigilancia vigentes a su propia y particular conveniencia y a la de los amigos que le acompañaban en sus frecuentes actividades recreativas, utilizando, sin autorización, material militar, como visores nocturnos y vehículos militares.

Es la manifiesta arbitrariedad del comportamiento del Subteniente, lo que califica su conducta como delictiva, y es el conocimiento que al recurrente le transmitieron reiteradamente sus otros subordinados, instándole a poner coto a los abusos, y su intolerable inacción, lo que califica de delictiva su propia conducta.

Procede, por todo ello, la integra desestimación de ambos recursos.

DECIMOTERCERO: Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación que ha sido interpuesto por el Teniente del Ejército de Tierra D. Everardo, así como el interpuesto por el Capitán D. Bartolomé, tramitados ambos con el núm. 101-4/2.014, contra la Sentencia de fecha 1 de Octubre de 2.013, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en el sumario n.º 21/09/10, por la que se condenó al primero de los referidos militares a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, como autor de un delito de continuado de Extralimitación en el Ejercicio del Mando, en su modalidad de ejercicio arbitrario de las facultades de mando, previsto y penado en el artículo 138.1.º del Código Penal Militar, con las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y por la que se condenó también al segundo de dichos militares, como autor de un delito de Incumplimiento de los Deberes Inherentes al Mando, en su modalidad de tolerancia de cualquier extralimitación de facultades por parte de los subordinados, previsto y penado en el artículo 137 del Código Penal Militar, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, Sentencia que se confirma por ser ajustada a Derecho.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legisltiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excma. Sra.

D.ª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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