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  • EDICIÓN DE 11/08/2014
 
 

El TS condena a dos Cabos de la Legión por la comisión de un delito continuado de abuso de autoridad, en la modalidad de maltrato de obra a militar de inferior empleo

11/08/2014
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El TS declara haber lugar al recurso del Ministerio Fiscal que solicita el aumento de la pena impuesta a los condenados por la comisión de un delito continuado de abuso de autoridad, en la modalidad de maltrato de obra a militar de inferior empleo, pues, tratándose de continuidad delictiva, es evidente que el órgano judicial “a quo” incurrió en error manifiesto en el cálculo de la pena privativa de libertad.

Iustel

Por lo que se refiere al recurso de uno de los condenados, lo desestima, toda vez que no existe duda que de los hechos declarados probados se desprende la concurrencia del delito del art. 104 del CPM, en régimen de continuidad delictiva del art. 74 del CP, sin que pueda apreciarse la alegada eximente incompleta de haber actuado bajo los efectos de bebidas alcohólicas. Ha resultado acreditado que el procesado junto con otro compañero, Cabos de la Legión, fueron nombrados instructores para la formación de aspirantes a Damas y Caballeros Legionarios, utilizando como norma común en los ciclos formativos correcciones físicas hacia los aspirantes, tales como golpes secos, dados con uno o ambos puños, en el pecho, bofetadas, patadas en los costados mientras los aspirantes realizaban flexiones y golpes en la nuca, todo ello llevado a cabo en multitud de ocasiones.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 22 de abril de 2014

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 66/2013

Ponente Excmo. Sr. ANGEL CALDERON CEREZO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil catorce.

Visto el presente Recurso de Casación 101/66/2013 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado; por el Procurador de los Tribunales D. David Martín Ibeas, en la representación procesal que ostenta del procesado D. Gerardo y por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Eloisa García Martín, en representación del procesado D. Pablo, frente a la Sentencia de fecha 23.05.2013 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en Sumario 13/12/2008, mediante la que se condenó a dichos procesados, hoy recurrentes, como autores responsables cada uno de ellos de un delito continuado de "Abuso de autoridad", previsto y penado en el art. 104, pfo. primero, del Código Penal Militar, al primero a la pena de prisión de dos años, seis meses y un día, y al segundo a la misma pena de tres años de duración; con sus accesorias legales en cada caso.

Ha sido también parte recurrida el Excmo.Sr. Fiscal Togado, y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderón Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA

I) Durante los periodos de instrucción para la formación de aspirantes a Damas y Caballeros Legionarios, desarrollados entre los días 28 de abril a 31 de mayo de 2008 y de 9 de junio a 4 de julio del mismo año, en la llamada Unidad de Formación y Adaptación a la Legión (UFAL en lo sucesivo) constituida en aquellas fechas en la Base "Álvarez de Sotomayor", en Viator (Almería), los procesados Cabos don Pablo y don Gerardo, destinados en la Brigada de Infantería Ligera "Rey Alfonso XIII" II de la Legión y que habían sido nombrados instructores de dichos ciclos formativos, crearon un ambiente generalizado en el que era norma común la utilización de correcciones físicas hacia los aspirantes, tales como "pechazos" (golpes secos, dados con uno o ambos puños, en el pecho), bofetadas, patadas en los costados mientras los aspirantes realizaban flexiones, collejas (golpes en la nuca) e insultos tales como "sois unos mierdas, basura, no valéis para nada, hijos de puta, cabrones y mariconas", todo ello llevado a cabo en multitud de ocasiones y con los más diversos pretextos, al amparo de una falta de un adecuado (sic.) y efectivo control por parte de los mandos de la Unidad.

Antes de iniciarse ambos periodos de formación, los instructores fueron advertidos por los respectivos mandos de que el trato que debían dispensar a los aspirantes debía ser en todo momento correcto, aunque exigente, pero siempre dentro del marco de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. No obstante lo anterior, los procesados llevaron a cabo las acciones que a continuación se detallan, que tuvieron lugar unas veces durante la realización de concretos ejercicios de instrucción o formación y otras al margen de los mismos, con ocasión de hallarse los procesados desempeñando servicios de cuartel, durante los cuales era frecuente que ambos procesados presentaran síntomas de embriaguez de efectos no concretados, y pidiesen dinero a los aspirantes para comprar bebidas alcohólicas.

II) Periodo de instrucción comprendido entre los, días 28 de abril a 30 de mayo de 2008.

A) El Cabo don Pablo agredió de forma generalizada a numerosos aspirantes mediante patadas, bofetadas, collejas y pechazos. En concreto, el Caballero (CL en adelante) don Antonio, aunque no pertenecía al pelotón del citado Cabo, fue agredido por éste en diversas ocasiones cuando hacía algo mal durante la instrucción unificada por secciones, y así le propinó pechazos que, debido a la fuerza de los mismos, le desplazaban hacia atrás; igualmente recibieron pechazos en la forma descrita durante el citado ciclo de adaptación, sin que puedan determinarse los días concretos los aspirantes CL don Fermín, quien recibía pechazos, collejas y patadas; el CL don Modesto, CL don Carlos Daniel, CL don Bernardo, CL don Gonzalo, CL don Pio, CL don Luis Pablo, CL don Cecilio y CL don Ignacio.

Además de las acciones descritas en el anterior párrafo, se concretan las siguientes, todas ellas también ocurridas entre los días 28 de abril a 30 de mayo de 2008.

a) El CL don Victoriano, el primer día de participación en la fase de adaptación y nada más llegar, recibió del Cabo Pablo un guantazo en la cara porque a su juicio no se había presentado correctamente, añadiendo el Cabo que la próxima vez le mataba. Desde entonces, cada vez que le mandaba hacer cualquier cosa, el Cabo Pablo le golpeaba en la espalda con la pierna.

b) Al CL don Constantino, el Cabo Pablo le propinó pechazos y patadas en varias ocasiones durante el citado ciclo. Así, un día en el que el CL prestaba servicio de cuartelero y estaba formando a los arrestados en la puerta de las dependencias de la UFAL, se equivocó al dar la voz de llamada para formación y el Cabo Pablo le propinó dos fuertes pechazos, que le desplazaron hacia atrás.

Por otra parte, el último día de la fase de instrucción legionaria, sobre las 21.00 horas, mientras la Compañía entraba en formación, el Cabo Pablo se colocó en la puerta de la nave y a todo el que salía le iba lanzando patadas que impactaban en los aspirantes de cintura para abajo; en concreto, el CL Constantino recibió una patada en el glúteo que le causó un moratón que curó sin necesidad de asistencia médica, y el CL don Primitivo recibió otra que le impactó en la pierna izquierda a la altura del muslo.

c) Durante esta fase de adaptación era habitual que el Cabo Pablo obligase a varios de los aspirantes a darse collejas entre sí, concretamente el CL don Abilio, fue obligado a dar una colleja a su compañero de al lado, devolviéndole éste el golpe en la nuca.

d) El último día de instrucción, cuando se produjo el alto de actividades, se ordenó limpiar los locales de la Compañía y mientras el aspirante CL don Fabio limpiaba unas ventanas, se le acercó el Cabo Pablo por la espalda diciéndole que no estaban limpios los cristales y le asestó una patada en la espalda a la altura de los riñones, acción que repitió con el resto de compañeros que realizaban la limpieza.

Una vez terminada ésta, el aspirante CL don Rafael dio novedades al Cabo Pablo, quien bajo el pretexto de que eran novedades falsas comenzó a golpearle en el pecho con sus dos manos entrelazadas, estampándole contra la pared.

B) Por su parte, el Cabo don Gerardo, durante el citado periodo de instrucción legionaria realizó las siguientes acciones:

a) A la Dama Legionaria doña Gabriela, le propinó en varias ocasiones y en distintos días golpes fuertes en el pecho con los puños o las manos. En otra ocasión, por la tarde y fuera de la jornada laboral, a los que pernoctaban allí, y entre los que se encontraba la citada Dama, los llevó en formación a cenar y, a la mitad del trayecto, les obligó a realizar flexiones. Después de cenar, les obligó a ir al mesón del legionario a beber, la Dama Gabriela fue obligada a pagarle una consumición y sin motivo alguno, el Cabo Gerardo le propinó un pechazo con los dos puños en el pecho.

b) Un domingo, en el que el CL don Conrado estaba arrestado y desempeñando funciones de cuartelero, se le acercó el Cabo Gerardo con síntomas de haber bebido alcohol y le propinó un fuerte golpe en el pecho con ambos puños.

En otra ocasión, dicho CL fue obligado a darse collejas con sus compañeros, de manera que éste le dio a un compañero que tenía al lado y el compañero se la devolvió. Igualmente obligó a ello al CL don Gonzalo.

c) El Cabo Gerardo también golpeó en dos ocasiones al CL don Manuel. En una le asestó un fuerte golpe en el pecho con uno de los puños por equivocarse al colocar el fusil en el armero; y en la otra, le propinó un golpe en la nuca cuando la Compañía formaba para el toque de silencio.

d) Los CCLL don Juan Antonio y don Cecilio recibieron sendos golpes secos en el pecho, propinados por el Cabo Gerardo, por haberse equivocado en un ejercicio de instrucción.

III) Ciclo de instrucción comprendido entre los días 9 de junio y 4 de julio de 2008

En dicho Ciclo se encontraba nombrado como Instructor el Cabo Pablo, hasta que el día 17 de junio de 2008 fue apartado de dicha función como consecuencia de una sanción disciplinaria, por haber agredido a los aspirantes a CL apellidados Dionisio, Juan y Fernando.

Durante este periodo, el Cabo Pablo realizó las acciones agresivas que se detallan a continuación:

a) El primer día de la instrucción, al presentarse en la UFAL el CL don Valentín, recibió del citado Cabo Pablo un fuerte golpe en el pecho, dado con ambos puños cerrados, que lo desplazó hacia atrás, por no haber efectuado correctamente la presentación.

Otro día, dentro del mismo periodo de formación, el Cabo Pablo le ordenó al CL Valentín que cogiese una piedra del suelo por no saberse el credo legionario, y al no gustarle la piedra recogida le puso a hacer flexiones, de manera que cada vez que paraba para descansar, el Cabo Pablo le propinaba una patada en el costado, acción ésta que repitió en varias ocasiones.

b) También el primer día del ciclo, el Cabo Pablo propinó un fuerte puñetazo en el pecho al CL don Dionisio por no haberse presentado correctamente y a continuación le asestó un fuerte guantazo con la mano abierta en el lateral del pecho.

Otro día de la instrucción, en que realizaban el ejercicio de montaje y desmontaje del fusil HK con los ojos tapados, el citado Cabo Pablo le propinó al mencionado CL Dionisio, un fuerte guantazo en la nuca, acción que realizaba también sobre el resto de aspirantes, diciéndoles " a ver si adivinas quien te ha pegado". Además este CL, recibió en más de tres ocasiones patadas en la pierna que le dolieron, propinadas por el mismo Cabo cuando éste llegaba a la UFAL y despertaba a los aspirantes entrando en la camareta con voces e insultos y golpeándoles.

c) El CL don Joaquín, en tres días distintos, recibió tres pechazos del Cabo Pablo.

Además, durante el anteriormente citado ejercicio de montaje y desmontaje del fusil, al excederse del tiempo que tenía para ello por no encontrar una de las piezas que previamente había ocultado el citado Cabo, éste le preguntó "¿qué rima con veinticinco?", y al contestarle el legionario "mi Cabo, por el culo te la hinco", Pablo le asestó una fuerte patada en el pecho que por la inercia le hizo retroceder.

d) El CL don Jesús Luis, también el primer día de ciclo, fue requerido al igual que sus compañeros para aprenderse en dos horas el credo legionario. Al no hacerlo, el Cabo Pablo le obligó a realizar flexiones de brazos en el suelo y, mientras las hacía, cada vez que extendía los brazos y subía el cuerpo, el Cabo le daba una patada en los costados, patadas que aunque le dolieron no le hicieron perder el equilibrio.

e) Por su parte, el CL don Emiliano, fue golpeado por el Cabo Pablo con los puños cerrados, cuando se encontraba en formación.

f) Otro CL, don Patricio, durante el ciclo de formación fue agredido en varias ocasiones, tres al menos, mediante puñetazos en el pecho y patadas por todo el cuerpo, por el Cabo Pablo.

En cierta ocasión, y mientras el cabo Pablo explicaba el funcionamiento del fusil, el CL Patricio se dirigió a él incorrectamente, y el Cabo reaccionó cogiendo el fusil y propinándole un fuerte golpe en el pecho con la bocacha, golpe que le provocó un hematoma y herida con sangre al mencionado CL Patricio.

SEGUNDO. - RESULTA PROBADO Y TAMBIÉN ASÍ SE DECLARA

Que en la tramitación de la causa se han producido las siguientes circunstancias:

I) Los hechos enjuiciados fueron previamente investigados en el seno del expediente disciplinario n° NUM000, a raíz d e la carta que con fecha 23 de junio de 2008 elevó don Higinio a la Excma. Sra. Ministra de Defensa.

A resultas del citado expediente disciplinario, el mando de la Fuerza Terrestre, previo dictamen de su Asesor Jurídico y al revestir los hechos apariencia delictiva, remitió lo actuado al Juez Togado Militar Territorial n° 23, de Almería, con fecha 6 de octubre de 2008. Mediante Auto de fecha 24 del mismo mes se decretó la formación del oportuno Sumario n° 23/12/08 contra los hoy procesados, recibiéndose declaración a los imputados por el citado Juez Togado con fecha 22 de enero de 2009 y acordándose su procesamiento el día 21 de septiembre de 2009, tras una instrucción en la que se tomaron numerosísimas declaraciones testificales (más de ochenta).

El 12 de abril de 2010 se elevó a este Tribunal el Sumario concluso n.º 23/ 12/08, siendo aprobada su conclusión mediante Auto dictado el día 27 del mismo mes. Posteriormente, en fechas 11 de junio, 5 de julio y 27 de julio de 2010 se presentaron los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, de las defensas de los Cabo Gerardo e Pablo respectivamente, dictándose Auto de admisión de pruebas el 21 de septiembre de dicho año, sin señalarse fecha para la celebración de la vista oral hasta la práctica de la prueba anticipada admitida. La Abogacía del Estado formuló sus conclusiones provisionales, omitidas antes por error, con posterioridad, el 2 de noviembre de 2010.

La práctica de la prueba previa finalizó con fecha 27 de abril de 2011, en que el Juzgado de Instrucción n° 5 de Córdoba de vuelve diligenciado el último exhorto que para dicho fin se libró por este Tribunal.

II) Por su parte, mediante Auto de 20 de abril de 2009 se incoan las Diligencias Previas n° 23/18/09, en averiguación de unas presuntas agresiones a distintos subordinados realizadas por el Cabo Pablo, que salieron a relucir durante la instrucción de otros procedimientos seguidos a diversos aspirantes a Caballeros Legionarios que habían abandonado su destino durante las fechas a que se contraen los hechos probados, y que relataron las agresiones sufridas en su declaración como imputados en las Diligencias Preparatorias seguidas contra ellos (en concreto, Diligencias Preparatorias 23/06/09, contra el CL don Patricio, que declara como imputado en ellas el día 14 de abril de 2009).

Las Diligencias Previas son transformadas en el sumario n°23/05/10 mediante Auto de fecha 26 de febrero de 2010, por el que también se procesa al citado Cabo Pablo. El Sumario concluso se eleva a este Tribunal el día 7 de octubre de 2010, siendo aprobada su conclusión mediante Auto de fecha 3 de noviembre siguiente. Los días 25 de noviembre de 2010 y 20 de enero de 2011 se presentan los respectivos escritos de conclusiones provisionales por parte del Ministerio Fiscal y de la Defensa, dictándose Auto de admisión de prueba el 24 de febrero de 2011, en el que se señalaba como fecha para la celebración de la vista oral de este sumario 23/05/10 el día 14 de junio de dicho año.

III) Por escrito de 24 de mayo de 2011, evacuado en el sumario 23/05/10, el Ministerio Fiscal solicita la acumulación del mismo al sumario número 23/12/08, por existir conexidad entre los hechos objeto de uno y otro procedimiento, acordándose la acumulación de ambos mediante Auto de 3 de octubre de 2011. Ello obliga, de acuerdo con lo interesado por la Fiscalía Jurídico Militar en su citado escrito, a evacuar nuevas conclusiones provisionales, que se formulan con fecha 24 de enero, 14 de mayo, 1 de junio y 26 de junio, todos ellos de 2012, en que presentan nuevos escritos el Fiscal Jurídico Militar, Defensa del Cabo Pablo, Defensa del Cabo Gerardo y Abogado del Estado, respectivamente.

Por último, por Auto de fecha 9 de agosto de 2012 se acuerda la admisión de las pruebas propuestas, sin señalar fecha para la celebración de la vista oral hasta la práctica de la prueba anticipada admitida, que resulta ser idéntica a la ya practicada en el sumario 23/12/08. Practicada ésta, por providencia de 17 de septiembre de 2012 se señala la celebración del juicio oral para los días 14 a 17 de mayo del presente año, en que finalmente se ha celebrado el mismo.

TERCERO.- No ha resultado probado, por el contrario, que el Cabo Pablo agrediese a los CCLL don Evaristo y don Paulino.

Tampoco ha quedado acreditado que el Cabo Gerardo agrediese a los CCLL don Victor Manuel y don Felix.

Por último, este Tribunal alberga duda razonable sobre la realidad de la agresión que dice haber sufrido el CL don Fermín por parte del Cabo Gerardo, toda vez que no ha podido acreditarse que ambos coincidieran durante el periodo de instrucción, ya que el citado CL Fermín abandonó el ciclo de instrucción el día 9 de mayo de 2008 y el Cabo Gerardo se incorporó al mismo con posterioridad a su inicio, en sustitución del Instructor nombrado al efecto, sin que se haya determinado fehacientemente el día exacto de su incorporación."

SEGUNDO.- Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: 1.º) Que debemos condenar y condenamos al procesado, antiguo Cabo Caballero Legionario don Pablo, como autor de un delito continuado y consumado de ABUSO DE AUTORIDAD, en la modalidad de maltrato de obra a subordinado, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar en relación con el artículo 74.1 del Código Penal Militar, con la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto.

2.º) Que debemos condenar y condenamos al antiguo Cabo Caballero Legionario don Gerardo, como autor de un delito continuado y consumado de ABUSO DE AUTORIDAD, en la modalidad de maltrato de obra a subordinado, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, con la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto.

3.º) No existe responsabilidad civil que exigir."

TERCERO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes, tanto el Excmo. Sr. Fiscal Togado como las representaciones procesales de los acusados, anunciaron la intención de interponer Recurso de Casación contra dicha Sentencia, los que se tuvieron por preparados según Autos de 19.09.2013 y 11.10.2013 del Tribunal sentenciador.

CUARTO.- Personada ante esta Sala la Fiscalía Togada, mediante escrito de fecha 03.10.2013 formalizó el recurso anunciado que basó en el siguiente motivo:

Único.- Por infracción de precepto constitucional, que autorizan los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del principio de legalidad penológica que proclama el art. 25.1 CE; y asimismo por infracción de ordinaria legalidad por indebida inaplicación del art. 74.1 del Código Penal en relación con el art 104 del Código Penal Militar.

QUINTO.- Personado asimismo el Procurador D. David Martín Ibeas, en la representación causídica del procesado D. Gerardo, mediante escrito presentado el 17.01.2014 formalizó el recurso anunciado que basó en los siguientes motivos:

Primero.- Por la vía casacional que autorizan los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., denunciando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Segundo.- Por quebrantamiento de forma (sic.), al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2.º LECrim. "por cuanto en la Sentencia recurrida existan errores en la apreciación de la prueba, basados en documentos obrantes en los autos que demuestran la equivocación del Tribunal "a quo" y no resultan contradichos por otros elementos".

Tercero.- Asimismo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1.º, denunciando la consignación entre los hechos probados de conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo.

Cuarto.- Por la vía de infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1.º LECrim, por indebida inaplicación del art. 21.6.ª del Código Penal.

SEXTO.- Personada la Procuradora D.ª Eloisa García Martín, en la representación causídica del procesado D. Pablo, mediante escrito presentado el 07.02.2014, formalizó el recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Primero.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Error de hecho en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

Cuarto.- Por infracción de ley penal sustantiva, denunciando la infracción del art. 104 del Código Penal Militar.

SÉPTIMO.- Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado de los anteriores recursos mediante escrito de fecha 24.02.2014 solicitó la inadmisión del tercero de los motivos de ambos recursos y la subsidiaria desestimación de éste y de los restantes motivos casacionales de la representación de los procesados.

OCTAVO.- Mediante providencia de fecha 20.03.2014 se señaló el día 09.04.2014 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. RECURSO DE LA FISCALÍA TOGADA

PRIMERO.- Por la vía casacional prevista por vulneración de derechos fundamentales que autorizan los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la LECrim., así como por infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art.849.1.º LECrim.; el Excmo, Sr. Fiscal Togado denuncia en primer término vulneración de la legalidad penológica, con cita del art. 25.1 CE; y en segundo término aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 74.1 del Código Penal, en relación con la pena prevista para el delito de Abuso de autoridad en el art. 104, pfo. primero, inciso primero del Código Penal Militar.

La queja del Ministerio Fiscal se contrae a lo que considera errónea imposición de la pena de prisión que corresponde al procesado Cabo Gerardo cuya extensión mínima de la mitad superior de la pena procedente aplicada por el Tribunal sentenciador, tratándose de continuidad delictiva, debió establecerse en dos años, siete meses y dieciséis días de duración, en lugar de los dos años, seis meses y un día fijados en la Sentencia que en este extremo se recurre.

Asiste la razón al Ministerio Fiscal y así lo admite el Tribunal de instancia en su Auto de fecha 12.06.2013 dictado en respuesta a la aclaración solicitada por el Ministerio Público, en los términos que autorizan los arts. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 96 de la Ley Procesal Militar. El Tribunal sentenciador reconoce abiertamente el error padecido en el cálculo del mínimo de duración de la pena de prisión, en la mitad superior aplicable en el caso de continuidad en el delito de Abuso de autoridad previsto en el art. 104, pfo. primero, inciso primero, del Código Penal Militar. Efectivamente, el órgano judicial "a quo" incurrió en error manifiesto en el cálculo de la pena privativa de libertad, por lo que ningún inconveniente había en reconocerlo así aprovechando la iniciativa procesal de la Fiscalía Jurídico Militar promovida por la vía que autoriza el art. 267 LOPJ, por cuanto que ningún derecho asiste al condenado para beneficiarse de una equivocación palmaria ( nuestras Sentencias 15.11.2000 y 16.11.2012 ), ahora en el cálculo de la pena legalmente imponible en su mínima extensión, ni concurren en estos casos de mero error aritmético razones de seguridad jurídica o de tutela judicial que hagan preciso acudir a la vía de los recursos procesales para obtener la subsanación.

II. RECURSO DEL CABO LEGIONARIO D. Gerardo.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos casacionales, la representación de este procesado denuncia haberse vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE, por falta de prueba de cargo en cuanto a su autoría o participación en los hechos que se declaran probados, que se consideran establecidos en términos de vaguedad e indeterminación.

Con reiterada virtualidad viene diciendo la Sala que la prosperabilidad de la alegada vulneración de este derecho fundamental, descansa en la situación de vacío probatorio que sirva de soporte a la convicción condenatoria alcanzada por el Tribunal de los hechos, porque existiendo prueba incriminatoria suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, el criterio valorativo del Tribunal de enjuiciamiento no puede sustituirse aprovechando la vía casacional.

De nuestra jurisprudencia forma parte que el control casacional sobre la observancia de dicho derecho esencial se contrae a la verificación de los anteriores extremos, esto es, la existencia de verdadera prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, así como respecto de la racionalidad de la estructura lógica empleada por el Tribunal sentenciador en la motivación de su convencimiento, conforme a las reglas de la lógica, la ciencia y la común experiencia; y superado dicho control no le corresponde a esta Sala suplir al Tribunal de los hechos en una especie de revaloración probatoria ni, en menor medida, sustituir su criterio objetivo e imparcial por la versión de la parte recurrente lógicamente parcial e interesada ( Sentencias recientes 30.11.2011; 13.02.2012; 04.04.2012; 09.12.2013; 17.12.2013; 30.12.2013 y 04.03.2014 ).

En el extenso fundamento de convicción fáctica, el Tribunal da cuenta de la prueba practicada que considera de cargo, pericial, documental, y, sobre todo, testifical directa procedente de los múltiples testigos (treinta y cinco en total) que sufrieron los malos tratos o refieren haber presenciado su comisión por el recurrente durante el tiempo en que ejerció como Cabo instructor de los aspirantes a formar parte de la Legión. La relativa inconcreción de los episodios que se consideran constitutivos de abusos punibles no afectan a la presunción de inocencia, porque consta la realidad de su causación dentro de los periodos temporales a que se contrae la relación probatoria, en el contexto del habitual y generalizado trato desconsiderado a que se vino sometiendo a los Soldados que se identifican en el "factum" sentencial.

Existiendo prueba incriminatoria venimos diciendo que su valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento, al que compete la fijación de los hechos sin que esté facultada la Sala de Casación para efectuar una nueva valoración de los mismos cuando la estructura del razonamiento empleado para fundar la convicción se atiene a las reglas de la lógica y de la común experiencia, en mayor medida cuando se trata de prueba de carácter personal cuya apreciación depende de la percepción sensorial de lo declarado que solo asiste al Tribunal "a quo", por lo que también forma parte de nuestra jurisprudencia que la credibilidad de los testimonios se vincula a la inmediación, con lo que este extremo habitualmente no forma parte del recurso extraordinario de que se trata ( nuestras Sentencias 18.11.2011; 22.06.2011; 10.05.2012 y 25.09.2013, entre otras).

TERCERO.- En el segundo de los motivos esta parte denuncia el error cometido por el Tribunal sentenciador basado en documentos obrantes en las actuaciones, que autoriza el art. 849.2.º LECrim.

La falta de rigor casacional demostrado tanto en la fase de preparación del recurso como en la de interposición habrían merecido su inadmisión, lo que ahora se torna en desestimación del mismo. Efectivamente, al tiempo de anunciar la intención de recurrir la parte no designó ni uno solo de los documentos acreditativos del supuesto "error facti", incumpliendo así lo dispuesto en el art. 855, pfo. segundo LECrim.; y lo mismo ocurre al tiempo de la formalización, en que tampoco se cita cualquier documento, limitándose el recurrente a afirmar que la prueba documental a que se refiere "consiste en los testimonios de los practicados por el Tribunal a quo" mientras que en el desarrollo del motivo se sostiene textualmente: "Sin embargo no hay existencia de documento que acredite tales conductas en el Sr. Gerardo ".

El desatino procesal en que se incurre es patente, por lo que tras dejar constancia de los términos equivocados en que el motivo se plantea la decisión que corresponde es su desestimación.

CUARTO.- Por la vía del quebrantamiento de forma que autoriza el art. 851.1.º LECrim., la representación del recurrente denuncia haberse consignado en la Sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. En el escueto desarrollo del motivo la parte recurrente considera que la mención en el "factum" sentencial de la expresión "pechazo" y su explicación en el sentido de consistir en "golpes secos, dados con uno o ambos puños en el pecho" sugiere el empleo de violencia sobre los soldados destinatarios de tales golpes; y otro tanto ocurre con la expresión "colleja" sugerente de comportamiento agresivo. Con lo que en ambos casos el Tribunal sentenciador habría cometido el vicio "in procedendo" de utilizar expresiones de contenido jurídico predeterminantes del sentido del fallo.

Tampoco puede prosperar este motivo porque, como decimos en nuestra Sentencia 01.04.2006 "su verdadero y único objeto es el de erradicar de la relación fáctica probatoria aquellas expresiones que por su significación técnica jurídica y su falta de neutralidad anticipan el sentido del fallo". Continuamos diciendo que "Conforme a nuestra reiterada jurisprudencia el vicio que se denuncia solo concurre cuando aquellos términos posean inequívoco sentido jurídico y por esto su entendimiento esté solo al alcance de personas versadas en derecho, así como que tengan valor causal respecto del fallo y que suprimidas tales expresiones el relato probatorio quede desprovisto de base que autorice la subsunción de los hechos en la norma penal correspondiente" (vid. además de las Sentencias que en ella se citan las posteriores en el mismo sentido 05.11.2007; 24.09.2013 y 04.11.2013; y de la Sala 2.ª 563 / 2008, de 24 de septiembre, por todas).

La queja del recurrente no está fundada porque cualquiera que sean los significados de aquellas expresiones su utilización en el caso carece del significado jurídico que les atribuye quien recurre, sino que se trata de términos más bien usuales y vulgares cuya asimilación con el ejercicio de alguna violencia física resulta inevitable, sin que pueda reprocharse su empleo para describir determinadas vías de hecho de carácter agresivo desplegadas por el sujeto activo respecto de quienes le estaban subordinados, lo que constituye en el caso el sustrato fáctico indispensable para construir la subsunción jurídica, sin que en la descripción de lo actuado por el recurrente deslice el Tribunal sentenciador cualquier valoración jurídica anticipatoria de la parte dispositiva.

QUINTO.- Por la vía de infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1.º LECrim. se denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6.ª del Código Penal )

De nuevo se incurre por la parte que recurre en desacierto patente y manifiesto, ahora por no advertir que en la Sentencia objeto de recurso se aprecia la concurrencia de la dicha atenuante, en los términos que se razonan en su Fundamento Jurídico Cuarto II.

Por consiguiente el motivo debe desestimarse, y con éste la totalidad del recurso del procesado Gerardo.

III. RECURSO DEL CABO LEGIONARIO D. Pablo

SEXTO.- En el primero de los motivos casacionales denuncia esta parte vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE, por la vía que autorizan los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.

El desarrollo del motivo coincide sustancialmente con los razonamientos empleados por la representación del otro procesado en el planteamiento de idéntica queja casacional, por lo que la respuesta de la Sala no puede ser distinta de la que entonces se dio en sentido adverso a la pretensión casacional que se deduce. Ello ha de ser así tras comprobar la detallada exposición que se contiene en el Cuarto de los Antecedentes de Hecho sobre los fundamentos de convicción fáctica, que determinaron al Tribunal sentenciador a declarar probados los que como tales se consignan en el Primero de dicha narración histórica. El rechazo del presente motivo cobra todavía más sentido que en el caso anterior, si se repara en que existe prueba de cargo abrumadora en lo que concierne a la conducta desplegada por este recurrente.

SÉPTIMO.- Otro tanto sucede con el segundo de los motivos presentado como "quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto en la Sentencia recurrida existen errores en la apreciación de la prueba, basados en documentos obrantes en los autos que demuestran la equivocación del Tribunal a quo".

También esta parte recurrente actúa al margen de cualquier rigor casacional; primero al presentar como quebrantamiento de forma lo que pretende ser infracción de ley por "error facti" y luego porque ni en el anuncio del motivo ni después en la interposición ha llegado a designar cualquier documento en que pudiera basarse una pretensión casacional encaminada a modificar determinados pasajes del "factum" sentencial.

OCTAVO.- Con invocación del art. 851.1.º LECrim., se denuncia ahora quebrantamiento de forma en la modalidad de "predeterminación del fallo".

Una vez más coincide en todo el motivo con el correlativo deducido por el otro procesado, por lo que nos remitimos a lo dicho en nuestro Fundamento de Derecho Cuarto y a la decisión desestimatoria de esta queja.

NOVENO.- En el presente motivo, cuarto según el orden de interposición, se contienen dos denuncias casacionales, traídas por la misma vía que autoriza el art. 849.1.º LECrim.; la primera referida a la indebida aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 104 CPM, en que se tipifica el delito de "Abuso de autoridad", en su modalidad de maltrato de obra a militar de inferior empleo; mientras que la segunda, que se articula como subsidiaria de la anterior, se refiere a la indebida inaplicación de los arts. 21.1.ª y 20.2.º del Código Penal en que se regula la eximente incompleta de responsabilidad consistente en hallarse el procesado cuando realizó los hechos enjuiciados, en estado de intoxicación no plena por efecto del consumo de bebidas alcohólicas.

a) En cuanto a la indebida aplicación del art. 104 CPM., lo primero que debemos decir es que en la utilización de la vía casacional basada en infracción de ley penal sustantiva, la parte recurrente no puede argumentar sino desde el respeto a los hechos probados de la Sentencia objeto de recurso, los cuales resultan ya inamovibles y vinculantes tras la desestimación de los anteriores motivos basados en vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en el "error facti" atribuido al Tribunal sentenciador.

Ateniéndonos a la narración histórica probatoria que se contiene en el Primero de los Hechos establecidos por el Tribunal "a quo" su calificación jurídica no puede ser otra que la efectuada en la instancia, de punible Abuso de autoridad con maltrato de obra a militar subordinado, previsto y penado en el reiterado art. 104 CPM., en régimen de continuidad delictiva, del art.

74.1 del Código Penal, extremo este último a que no se contrae el motivo.

Los razonamientos que se exponen en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia recurrida a partir de los reiterados episodios de violencia física, algunos de deplorable brutalidad que parecía erradicada hace tiempo, desplegada sobre los subordinados, conducen necesariamente a la subsunción jurídica en la figura penal apreciada, en consonancia con lo que tiene reiteradamente declarado esta Sala desde la Sentencia 04.04.1990, hasta las más recientes de 30.11.2006; 03.12.2007; 10.11.2008; 20.07.2009; 02.09.2010; 03.02.2012; 28.02.2013; 09.04.2013; 24.09.2013 y 19.02.2014; entre otras muchas; con apreciación en régimen de continuidad delictiva ( Sentencias 25.06.1997; 13.11.1997 y 23.04.1998, entre otras).

b) Tampoco puede acogerse la pretensión subsidiaria, dirigida a la estimación de la eximente incompleta de haber actuado el recurrente bajo los efectos del previo consumo de bebidas alcohólicas, hallándose en estado de intoxicación no plena con merma de sus facultades mentales.

La parte recurrente se enfrenta a los vinculantes hechos probados cuando afirma que tal estado de intoxicación "quedó debidamente acreditado en virtud de las declaraciones testificales llevadas a cabo". Lejos de ello, lo que se consigna en el "factum" sentencial es que "era frecuente que ambos procesados presentaran síntomas de embriaguez, de efectos no concretados", a partir de lo cual no hay constancia del hecho de la embriaguez, la entidad de la misma ni del grado de afectación limitadora de las facultades intelecto volitivas del procesado recurrente.

También en este extremo el Tribunal sentenciador se atiene a nuestra jurisprudencia invariable, en el sentido de que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y con mayor razón tratándose de eximentes, requiere la acreditación de sus presupuestos, que deben estar tan probados como los propios hechos ( Sentencias 16.04.2013; 29.07.2013; 17.12.2013; 30.12.2013 y 27.01.2014, entre otras).

Con desestimación de este postrero motivo, y con ello de la totalidad del recurso.

IV. COSTAS.

DÉCIMO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FAL LA M O S

1.- Debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación 101/66/2013 deducido por el Excmo. Sr. Fiscal Togado, por vulneración de derecho fundamental e infracción de ley penal sustantiva, en cuanto a la extensión de la pena de prisión impuesta al procesado D. Gerardo, procediendo seguidamente a dictar la Sentencia que en este extremo procede con arreglo a Derecho.

2.- Se desestiman los Recursos deducidos por las representaciones procesales de los procesados Cabos de la Legión D. Gerardo y D. Pablo.

3.- Sin hacer declaración en materia de Costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Recurso Num.: 66/2013 Ponente Excmo. Sr. D.: Angel Calderón Cerezo Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Segunda Sentencia, de 22 de abril de 2014

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 66/2013

Ponente Excmo. Sr. ANGEL CALDERON CEREZO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil catorce.

Visto por la Sala el Sumario 23/12/2008 instruido por el Juzgado Togado Militar Territorial n.º 23(Almería), por presunto delito continuado de "Abuso de autoridad" previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar; siendo procesado el entonces Cabo de la Legión D. Gerardo, D.N.I. NUM001, nacido en Albares de la Ribera (León) el NUM002 de 1974, hijo de Raúl y de Tamara, separado, sin profesión, con instrucción, actualmente vecino del Ponferrada (León), sin antecedentes penales; y asimismo el que fuera Cabo de la Legión D. Pablo, D.N.I. NUM003, nacido en Vigo (Pontevedra) el NUM004 de 1983, hijo de Agapito y de Erica, soltero, de profesión instructor de gimnasia, vecino de Vigo y sin antecedentes penales. Ambos ajenos a las Fuerzas Armadas al tiempo del enjuiciamiento, con destino en el momento de ocurrir los hechos en la Brigada de Infantería Ligera "Rey Alfonso XIII" II de la Legión, con base en Viator (Almería) y que permanecieron en libertad provisional durante la tramitación de la causa.

Con fecha 23.05.2013, el Tribunal Militar Territorial Segundo condenó a ambos procesados a cada uno como autor de un delito continuado de Abuso de autoridad previsto y penado en el art. 104, pfo. primero, del Código Penal Militar concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6.ª del Código Penal ), imponiendo al primero, Cabo Gerardo, la pena de prisión de dos años, seis meses y un día de duración, con sus accesorias legales; y al segundo, Cabo Pablo, la misma pena privativa de libertad por tiempo de tres años, con sus accesorias. Sentencia que ha sido recurrida por la Fiscalía Togada y las representaciones de ambos procesados, habiéndose dictado con esta fecha por la Sala Sentencia estimando únicamente el Recurso del Ministerio Fiscal, por lo que se está en el caso de dictar la que corresponde con arreglo a Derecho.

Concurren a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderón Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los que se establecen en la Sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia de instancia, excepto el Quinto en lo referente a la duración de pena de prisión que corresponde al procesado Gerardo, que se sustituye por el Fundamento Primero de nuestra Sentencia en que se fija definitivamente su duración en DOS AÑOS, SIETE MESES Y DIECISÉIS DÍAS.

SEGUNDO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FAL LA M O S

Debemos condenar y condenamos al Cabo de la Legión D. Gerardo, como autor responsable de un delito continuado de "Abuso de autoridad" en su modalidad de maltrato de obra a militar de inferior empleo, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas; definitivamente a la pena de prisión de DOS AÑOS, SIETE MESES Y DIECISÉIS DÍAS de duración, con sus accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en la Sentencia de fecha 23.05.2013 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el Sumario 23/12/2009.

Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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