Miguel Sánchez Morón es Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Alcalá
El artículo fue publicado en El Cronista n.º 43 (marzo 2014)
OPACIDAD Y CUOTAS
Una de las manifestaciones más notorias de esa crisis de confianza en nuestras instituciones que padecemos desde hace unos años y cuya extensión y gravedad revelan las encuestas de opinión, consiste en el rechazo a la forma en que se producen los nombramientos de los miembros de determinados órganos constitucionales del Estado y de ciertas autoridades administrativas que se definen como “independientes” en la letra de la ley. Recientemente hemos tenido algunos ejemplos que, de nuevo, han generado críticas muy extendidas en los medios y por parte de partidos minoritarios y han dejado un poso general de insatisfacción.
Me refiero ahora al nombramiento de los miembros del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) y a la renovación parcial del Tribunal Constitucional (TC), si bien la reflexión podría extenderse a otras instituciones de naturaleza semejante. Algunos de estos cargos se nombran por las Cámaras parlamentarias por mayoría cualificada y otros por el Gobierno. En el primer caso se requiere un acuerdo al menos entre los partidos mayoritarios, que se reparten las vacantes a cubrir, y en el segundo no, aunque no es insólito que el Gobierno acepte nombrar también a algunas personas propuestas por partidos de la oposición. Pero con independencia de que se aplique o no el denostado sistema de cuotas de partido, la regla común es la opacidad con que la selección se produce. La opinión pública asiste como espectador pasivo a las negociaciones secretas entre líderes (y a las intrigas internas de los partidos) y carece de toda información fiable sobre los posibles candidatos reales, que solo a veces se conocen de manera incierta en virtud de filtraciones periodísticas, no se sabe si interesadas o no. Con frecuencia la negociación se atasca, sobre todo si alguno de los nombres propuestos por un partido no resultan aceptables para los demás y eso conlleva retrasos en la renovación de instituciones esenciales, que incluso pueden durar años. Al final, se anuncian los nombramientos, en su caso pactados, y la decisión resulta inamovible. Pues el trámite de comparecencia previa de los designados ante las Cortes, que introdujo la Ley 5/2006, de 10 de abril, no sirve para nada, es decir, no es un medio efectivo de control, como se deduce de las actas de las sesiones correspondientes, en las que aquéllos reciben siempre y se diría que de oficio la bendición como idóneos, con las únicas críticas impotentes de los partidos que en cada ocasión no han participado en el pacto.
En virtud de ello, existe una sensación muy generalizada de que no se acierta con los nombramientos, pues priman los intereses partidistas y los criterios de fidelidad de los candidatos sobre cualquier otra consideración. No seré yo quien descalifique a los así nombrados por el mero hecho de la forma de designación. Al contrario, siempre se pueden encontrar entre ellos a personas con méritos relevantes y de gran competencia. Pero lo cierto es que esto no es ni mucho menos la regla general, que abundan entre los elegidos quienes ya han ocupado, incluso en el pasado inmediato, otros puestos anteriores como parlamentarios, altos cargos o asesores gubernativos o tienen una vinculación más o menos explícita a un partido político, y que no todos ellos gozan en sus respectivos ámbitos profesionales de procedencia –judiciales, académicos u otros- del prestigio necesario.
A la vista de algunos casos especialmente llamativos, parece claro que quienes intervienen en la designación tienen, entre sus preocupaciones, la de retribuir la lealtad y los servicios prestados a un partido o a un Gobierno, así como mantener mediante las cuotas algunos equilibrios políticos, inclusive dentro de cada partido, ya sean estos últimos ideológicos, entre tendencias o territoriales. Por cierto que, hablando de estos últimos equilibrios, no solo los partidos de ámbito estatal sino también los nacionalistas participan gustosos en el sistema siempre que tienen ocasión, pues, al fin y al cabo comparten unos mismos hábitos políticos. En fin, los partidos y sus dirigentes no parecen renunciar a tener oídos en los órganos constitucionales y autoridades independientes y a ejercer influencia en asuntos de alguna trascendencia, como ponen de relieve ciertos episodios clamorosos; tutto sotto controllo, según la popular expresión italiana.
De todo lo anterior se sigue un grave deterioro institucional que los partidos mayoritarios no parecen percibir o minusvaloran. Pues, para cumplir correctamente su función, las altas instituciones del Estado y la autoridades administrativas de que tratamos precisan de personas que no solo sean formalmente idóneas o que cumplan los requisitos legales imprescindibles, sino que acumulen prestigio y excelencia profesional además de un fuerte sentido de identificación con la institución o la autoridad a la que sirven, que solo puede garantizar la independencia de criterio.
Cuando, como sucede, la búsqueda de la excelencia profesional queda en un segundo plano en los nombramientos parlamentarios o gubernativos, las consecuencias se advierten enseguida. Por ejemplo, entre la jurisprudencia creativa que desplegó el Tribunal Constitucional en sus primeros años de existencia, cuando formaban parte de él algunos de los mejores juristas del país, y el contenido habitual de las actuales sentencias hay una diferencia abismal. La doctrina constitucional ha evolucionado muy poco en los últimos años, es demasiado reiterativa y, en asuntos de especial relevancia política, está muchas veces trufada de planteamientos apriorísticos y de cierta falta de rigor jurídico. Esto mismo –exceso de crítica ideológica y pobreza de argumentos jurídicos- se percibe en no pocos votos particulares a las sentencias.
¿Qué decir del funcionamiento del CGPJ y, en particular, de la designación por éste de los magistrados de los más altos órganos judiciales? Ya en el anterior período se puso de manifiesto por un consejero que el criterio de cuotas entre asociaciones judiciales que se ha seguido habitualmente distorsiona el principio de mérito y capacidad. Y es igualmente un hecho cierto que algunos juristas de prestigio declinan presentarse a los concursos de acceso por el cuarto turno ante el temor de ser ninguneados o postergados frente otros candidatos con menores méritos, en virtud de vinculaciones políticas o personales. Ello supone que no siempre se elige y se promociona a los mejores y que, en particular tratándose de los cargos judiciales de mayor responsabilidad, pocas oportunidades tiene quien carece del apoyo previo de un partido político o de una asociación judicial importante.
En cuanto a la independencia de tales órganos y autoridades, no basta con presumirla o con afirmar que la tienen por ministerio de la Constitución o de la ley. Las instituciones de que hablamos no solo deben ser independientes por imperativo legal, sino que deben ejercer como tales y parecerlo. Y para eso es más importante la personalidad, la trayectoria y la conducta de sus miembros que las garantías legales de estabilidad en el cargo y la prohibición legal de recibir instrucciones. Y es sobre todo necesario que los elegidos carezcan de vínculos estrechos y permanentes con un partido político. No se quiere decir con esto que deban ser personas sin ideología conocida, lo cual es manifiestamente imposible de exigir en quienes han de tener también un profundo interés por la cosa pública. Tampoco se requiere que no estén o hayan estado afiliados nunca a un partido político. Pero sí es preciso excluir a personas con un perfil político muy definido y que deban su carrera o buena parte de ella –o la de sus allegados- a anteriores cargos de confianza política. Como esto no es así, la misma apariencia de imparcialidad de las instituciones se resiente. Ante todo en la opinión pública: el caso paradigmático es el Tribunal Constitucional, especialmente a partir de la desgraciada vivencia del Estatuto de Cataluña. Pero también es grave que la propia Comisión Europea haya expresado algunas dudas sobre la independencia real de la nueva CNMC, que debe quedar asegurada en virtud del derecho europeo. Dudas que a la vista de los acontecimientos muchos comparten; pensemos sin más en la inmediata aceptación por la CNMC del requerimiento de anulación –en un plazo de 24 horas- de la subasta eléctrica del mes de diciembre formulado por el Ministro del ramo, dicho sea sin entrar ahora en el fondo de la cuestión. Al final y tras una larga sucesión de desaciertos, ha sido imposible evitar esa banalización ya aceptada y difundida por los medios de dividir a los miembros de tales instituciones según su supuesto color ideológico o vinculación política; una imagen caricaturizada, ciertamente, pero que refleja y a la vez acentúa el descrédito de las propias instituciones ante la ciudadanía.
La regeneración democrática que necesitamos exige cambios radicales en esta errada política de nombramientos, que no es consustancial a un Estado de partidos ni resulta inevitable en nuestro caso. Basta recordar la primera composición del Tribunal Constitucional que se acordó en la etapa inicial de la democracia, plagada de juristas del mayor nivel, como se ha dicho, y otras ocasiones en las que al menos el perfil de algunos de los elegidos responde a los principios de excelencia e independencia personal. Cuando se quiere, se puede. Por otra parte, hay que ser conscientes de que la designación de estos cargos no es nunca fácil, pues nadie tiene a priori un conocimiento cabal de todo posible candidato ni se trata de un proceso que pueda resolverse mediante la aplicación de un baremo de méritos o unas pruebas de conocimiento, ya que deben valorarse también otros aspectos de la personalidad en atención a la relevancia de la función. Quienes tienen la facultad de decidir o pactar un nombramiento pueden equivocarse, aunque actúen con la mayor objetividad. Pero la cuestión es, justamente, si actúan o no con objetividad y primando el funcionamiento y la imagen de la institución sobre el interés de partido.
La solución no pasa, sin embargo, por atribuir la facultad de nombramiento a órganos de naturaleza no política o por regular una intervención decisoria en el proceso de instituciones u organizaciones de carácter profesional o similares, como algunos sugieren. Aparte de que eso no es siempre posible conforme a la Constitución, este tipo de propuestas elude un riesgo mayor y nada hipotético, que es el de corporativismo. El caso se ha planteado sobre todo, como es sabido, en relación con la elección de los miembros del CGPJ, que según algunas opiniones deberían realizar en exclusiva los propios jueces, al menos por lo que se refiere a los doce miembros del Consejo que han de proceder de la carrera judicial. Pero ese modelo ya se puso en práctica justo después de la entrada en vigor de la Constitución, con pésimo resultado. Recordemos brevemente la historia. Un juez libera de prisión a un mafioso, que se da a la fuga, a petición de un amigo magistrado del Tribunal Supremo, al que a su vez se lo había pedido una prostituta amiga del preso, con el que aquél mantenía relaciones. Pese al escándalo generado por el caso, el CGPJ, de mayoría corporativa, impone a los dos jueces implicados sendas sanciones leves, lo que lleva al Gobierno socialista de mayoría absoluta a hacer aprobar una modificación de la ley (o le sirve de excusa para ello) con el fin de atribuir a las Cámaras la facultad exclusiva de nombrar los miembros del CGPJ, eso sí doce de ellos entre jueces y magistrados, como la Constitución establece. El CGPJ en funciones reacciona planteando ante el Tribunal Constitucional un conflicto de atribuciones entre órganos constitucionales del Estado, lo que genera una crisis constitucional de cierta importancia. Para más inri, la oposición interpone un recurso previo de inconstitucionalidad contra la reforma del CGPJ, que era una posibilidad de recurso introducida originariamente y con criterio prudente por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), paralizando así durante meses la renovación del CGPJ. Y ello sirve al partido mayoritario, junto con otras experiencias de uso del recurso previo, que considera abusivas o filibusteras, para suprimir totalmente esta modalidad del recurso de inconstitucionalidad mediante una reforma de la LOTC, contra la que a su vez, por cierto, se interpuso otro recurso previo (el último, por desgracia). Al final el TC desestima tanto el conflicto de atribuciones como los recursos previos de inconstitucionalidad mencionados. Pero todo ello con un coste institucional altísimo. No es casualidad que desde entonces ningún Gobierno se haya atrevido a devolver al colectivo judicial la responsabilidad de elegir directamente a esos doce miembros del CGPJ, por más que algún partido lo haya prometido... cuando estaba en la oposición.
Más allá de este incidente histórico, que no deja de ser significativo, reconocer a grupos profesionales u organizaciones sociales cualesquiera una influencia directa en la elección de los miembros de los órganos y autoridades independientes a que nos referimos, lejos de garantizar la selección de los mejores permitiría introducir criterios de selección corporativa o podría abrir la puerta a conflictos de intereses, en menoscabo de la imparcialidad de aquellas instituciones. Como sucede prácticamente en todos los Estados democráticos, la responsabilidad del nombramiento de los miembros de los órganos constitucionales, incluidos los jurisdiccionales, y de las autoridades administrativas independientes debe recaer en los Parlamentos y en los Gobiernos, pues son los únicos que pueden (y deben) responder de esos nombramientos ante la ciudadanía. Como se entiende, por ejemplo, en el derecho constitucional alemán, ésa es una manifestación del principio democrático, ya que todos los poderes del Estado emanan del pueblo (artículo 20 de la Ley Fundamental) y ello sólo es posible en virtud de una “cadena de legitimación” que pasa por atribuir los nombramientos de aquellos órganos solo a quienes reciben un mandato democrático de los electores.
Pero eso no quiere decir, claro está, que sea igualmente legítimo abordar los nombramientos con criterios partidistas y de pura confianza política y pactarlos con total opacidad y secretismo. Pues no son esos criterios ni métodos conformes con la relevancia pública ni con el tipo de funciones que los órganos constitucionales y autoridades administrativas independientes de regulación están llamados a desempeñar. De ahí que en los Estados de más larga tradición democrática, de una u otra manera, se arbitren en la letra de la ley o se acepten al menos como usos políticos métodos de elección que garantizan una mayor transparencia de estos procesos de designación, así como que los criterios de confianza queden subordinados o templados por otros basados en la competencia profesional contrastada y el prestigio de los designados.
UNA MIRADA AL EXTERIOR
Quizá el modelo más conocido es el norteamericano. Cargos como el de Juez del Tribunal Supremo o director de una Agencia federal, entre otros, corresponde designarlos al Presidente, pero los nombramientos deben ser aprobados por el Senado –“with the Advice and Consent of the Senate”, como reza la Constitución-, lo que no suele constituir un mero trámite formal. Al contrario, los candidatos propuestos por el Presidente han de comparecer en audiencia pública ante el Comité correspondiente del Senado, donde se examina con detalle su curriculum y sus cualidades para el puesto, sin que se ahorren las críticas. Esas sesiones se retransmiten por televisión en el caso de los nombramientos más importantes. Como no existe en aquel país la rígida disciplina de voto dentro de los partidos y no siempre el del Presidente cuenta con mayoría en el Senado, el consentimiento de éste no está asegurado de antemano. Eso obliga a realizar las propuestas teniendo en cuenta no solo razones de confianza política o afinidad ideológica sino también la personalidad del candidato, que ha de ofrecer el menor flanco posible para la crítica y el eventual rechazo de la propuesta.
Muy poco tiene que ver con esto, como se ha dicho, la práctica de la comparecencia previa en el Congreso de los Diputados de las personas propuestas por el Gobierno para desempeñar determinados cargos, entre ellos en las agencias reguladoras y otros organismos independientes de supervisión, que estableció la Ley 5/2006, de 10 de abril y regula hoy el artículo 13 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, así como la de los candidatos a Magistrado del Tribunal Constitucional que han de nombrar el Congreso y el Senado, según el artículo 16 de la LOTC. De hecho, estas comparecencias suelen ser muy breves, las críticas de la oposición se suelen despachar con escaso debate y la disciplina de partido más, en su caso, los pactos previos entre los grupos parlamentarios aseguran de entrada el dictamen favorable a la idoneidad de los comparecientes. Fácilmente, por ejemplo, se suele pasar por encima el hecho de que para un organismo independiente se nombre a quien hasta ese mismo momento ha sido asesor en la Presidencia del Gobierno o en algún Ministerio relacionado con la materia o bien Diputado o Senador, con el simple argumento o sofisma de que no por tener ese perfil habrán de actuar sin imparcialidad o quedan inhabilitados para el cargo. De la misma manera, caen en el vacío aquellas objeciones que apuntan a candidatos que carecen de toda experiencia y de conocimientos sobre el ámbito de competencia del organismo para el que son nombrados, incluso si una Ley, como la que regula la CNMC (Ley 3/2013, de 4 de junio), exige que los nombramientos –todos ellos- recaigan precisamente entre personas “de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de la Comisión” y atribuye al Congreso de los Diputados una facultad de veto al efecto.
En otros países la política de nombramientos ha sido objeto de límites y regulaciones que, aunque difícilmente extrapolables, merece la pena conocer y considerar. Interesa el actual sistema británico, porque surge precisamente como reacción a la práctica generalizada de nombramientos de altos cargos por razones de mera confianza política, en la Administración y en las agencias y organismos autónomos, que se asentó durante el Gobierno de Margaret Thatcher, alterando en gran medida el régimen tradicional de la alta burocracia, basado en el mérito y la estabilidad en los cargos. En aquella época la política de nombramientos imperante se resumía, para los críticos, en una célebre expresión: one of us, uno de los nuestros. No fue un sistema triunfante, especialmente desde el plano de la ética pública, por lo que años después el Informe del Comité Nolan sobre las reglas de conducta en la vida pública (Standards in Public Life, 1995) lo descalificó duramente y propuso que los nombramientos de los altos cargos de los organismos públicos, aun siendo competencia última de los Ministros, se basaran en el criterio de mérito, con la garantía de ser informados previamente por un comité o comisión independiente. Para ello se creó, conforme a las recomendaciones del Comité Nolan, una nueva autoridad, el Commissioner for Public Appointments, que controla, regula y supervisa los nombramientos ministeriales para asegurar la aplicación del principio de mérito.
... (Resto del artículo) ...
