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  • EDICIÓN DE 21/03/2014
 
 

Delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la circunstancia agravante de la magnitud de las sustancias transportadas, su valor y la simulación de operaciones de comercio internacional

21/03/2014
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Se confirma la condena del actor por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en circunstancias de extrema gravedad por la cantidad de hachís intervenido y por la simulación de operaciones de comercio internacional.

Iustel

Se alega por el condenado el incumplimiento del régimen jurídico al que debe ajustarse la circulación y entrega vigilada de drogas que prevé el art. 263 bis de la LECrim., por el hecho de que no se localizara entre las actuaciones el decreto emitido por el Fiscal Especial Antidroga, autorizando la entrega vigilada. Al respecto señala el TS que si bien es cierta su ausencia, ello no determina indefensión ni la nulidad de las actuaciones practicadas, ya que ha estarse al resto de lo actuado en su conjunto. Por otro lado, existen indicios relevantes que llevan a concluir la actuación incriminatoria del actor, como son, entre otros, los envíos internacionales, fruto de un acuerdo previo entre remitente y destinatario, que constituyen un delito consumado de transporte de droga con fines de distribución. Concluye, que a la magnitud de las sustancias transportadas y a su valor, se suma la cobertura de legalidad proporcionada por la empresa del acusado, que, a través de una operación mercantil aparentemente normal, facilitó la introducción del hachís en España. Emite voto particular el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Giménez García.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 10371/2013

Nº de Resolución: 723/2013

Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Vidal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don Julián Sanz Aragón.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 4 de Almería, incoó procedimiento abreviado n.º 51/2012 contra Vidal, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que con fecha once de enero de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" En fecha 30 de enero de 2012, en el Puerto de Valencia, la Unidad de Análisis de Riesgo, integrada por miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, inspeccionó un contenedor con n.º UESU-4100937, portado por el camión matrícula 8071FVW con remolque matrícula R4573BCD, que transportaba una carga de rollos de film de plástico remitida desde Marruecos, figurando como remitente una empresa denominada Agrocentre y con destino a la empresa "Plamece Plast, S.L.", cuyo administrador único es el acusado Vidal, mayor de edad, concretamente a una nave sita en la calle Prensador 16 del polígono industrial Granatilla de Níjar. La inspección del contenedor permitió detectar la presencia de hachís en su interior, por lo que se procedió a examinar su carga y, al abrir uno de los rollos cortando el plástico, apareció dentro un cilindro de pvc envuelto el lámina de plomo conteniendo pastillas de hachís. Ante ello, los agentes introdujeron las pastillas en una bolsa que colocaron al fondo del contenedor, y solicitaron y obtuvieron del Fiscal Especial Antidroga del Tribunal Superior de Justicia de Valencia un Decreto ordenando la circulación y entrega vigilada del contenedor en cuestión, a fin de comprobar con certeza la identidad del destinatario.- Así, en la tarde del indicado día partió el camión en dirección a su destino, acompañado por vehículos de la Guardia Civil y, tras pernoctar en el camino, a primeras horas de la mañana del día 31 se incorporó un guardia civil de paisano a la cabina del camión como acompañante del conductor para el trayecto final hasta la nave industrial y, entre tanto, se articuló en las inmediaciones de ésta un dispositivo de vigilancia que permitió observar cómo, sobre las 8 horas, llegaba a la nave el acusado, acompañado de otro individuo no identificado, los cuales abrieron la nave y pasaron a su interior. Alrededor de las 8,20 horas llegó el camión a la nave, entró y se ausentaron para desayunar el conductor y el agente camuflado, en tanto el acusado y su acompañante iniciaban la descarga del contenedor. Al constatar los integrantes del dispositivo de vigilancia establecido en el exterior que estaba llevando a cabo la descarga de los rollos, entraron a la nave, ante cuya irrupción el acompañante del acusado consiguió darse a la fuga saltando una valla desde un montón de palets de madera junto a un patio trasero; detuvieron al acusado y ocuparon paquetes de hachís en 184 de los 320 cilindros que componían la carga, incluido el contenido del cilindro que ya había sido examinado en el Puerto de Valencia, sustancia dispuesta en su interior de modo similar al observado en el cilindro abierto en el Puerto de Valencia. Los paquetes contenían polvo prensado de hachís, con peso total de 7.599.937,92 gramos, de los cuales 5.773.744,50 gramos presentaban una riqueza de THC del 14,29 %, valorados en 31.524.644 euros, y 1.826.193,42 gramos tenían una riqueza de THC del 22,03 %, valorados en 9.971.016,073 euros, sustancias todas ellas que el acusado proyectaba distribuir en el mercado ilícito. Asimismo, le fueron intervenidos la suma de 280 euros; tres teléfonos móviles y los vehículos Peugeot matrícula 1512GDK y Mercedes matrícula 7367HCK, ambos propiedad de "Plamece Plast, S.L. ".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Debemos condenar y condenamos al acusado Vidal, como autor de un delito contra la salud pública por transporte de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en circunstancias de extrema gravedad por la cantidad intervenida y por simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y DOS MULTAS DE CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS CADA UNA DE ELLAS, así como al pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso del dinero intervenido, con destino al Fondo de Bienes Decomisados. Dése a la sustancia ocupada el destino legal. Al condenado le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Acredítese la solvencia o insolvencia del condenado ".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación de Vidal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 18 de septiembre de 2013.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Almería (Sección 1.ª) condenó al acusado Vidal como autor de un delito contra la salud pública relacionado con sustancias de las que no causan grave daño a la salud, en circunstancias de extrema gravedad tanto por la cantidad de hachís intervenido como por la simulación de operaciones de comercio internacional ( arts. 28, 368 y 370.3.ª CP ), y sin concurrir en el acusado circunstancias modificativas en su responsabilidad criminal, a las penas señaladas en los antecedentes.

SEGUNDO.- Frente a este pronunciamiento se alza el penado en casación articulando una doble queja.

En un primer motivo, por la vía de la infracción de preceptos constitucionales, viene a denunciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( arts. 24.2 CE y 5.4 LOPJ ). Estima el recurrente que el mecanismo por el que se procedió al seguimiento del contenedor que, descargado en el puerto de Valencia y procedente de Marruecos, había despertado las sospechas de la Unidad de Análisis de Riesgo del Servicio de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil tras pasarlo por el escáner, constituye una entrega vigilada que, por ello mismo, debe ajustarse en su práctica al conjunto de garantías previstas en el art. 263 bis LECrim. Para el recurrente, dichas garantías no pueden entenderse debidamente cumplimentadas en este caso desde el momento en que el decreto por el que el Ministerio Fiscal habría autorizado el uso de tal técnica de seguimiento no figura incorporado a las actuaciones, como tampoco la previa solicitud por parte de la Guardia Civil. Tal carencia no sólo impide conocer datos relevantes de la diligencia, tales como quiénes eran el remitente y el destinatario del contenedor, sino que representa una irregularidad de tal entidad que debe llevar a tener el decreto por inexistente, tal y como interesó su defensa en la vista oral.

Por otro lado, refiere que la inicial referencia al contenedor UESU-4100937 como el que fue objeto de control en la aduana no se corresponde con los datos del contenedor documentado en el Anexo I de las actuaciones (F. 75 a 77, tomo I), que determina una orden de transporte respecto del contenedor GESU-4263062. Tampoco hay constancia del primero en el Anexo III (F. 81), pese a señalarse en el atestado que la documental que se adjunta está relacionada con el contenedor intervenido y con la empresa exportadora.

Ambos argumentos le llevan a interesar que se declare en esta instancia la nulidad de todo lo actuado.

1. Tal y como nos recuerdan las SSTS núm. 960/2010, de 3 de noviembre, y 1902/2002, de 18 de noviembre, la Convención de Naciones Unidas sobre el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 20/12/1988 ) constituye el “corpus iuris” de la Comunidad internacional en materia de narcotráfico que, entre otros muchos relevantes aspectos, consagra la técnica de la entrega vigilada como método eficaz para seguir las huellas de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final, exhortando a los Estados firmantes a adoptar las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada dicha técnica, de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos. La consecuencia que siguió a la ratificación por España de la Convención fue la incorporación a nuestro Derecho interno de un nuevo art. 263 bis LECrim a través de la Ley 8/1992, de 23 de diciembre, precepto que en su actual redacción -vigente al tiempo de cometerse los hechos que hemos de examinar- dispone: "1.- El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. El Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones.

También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de los equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el art. 371 del Código Penal, de los bienes y ganancias a que se hace referencia en el art. 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los arts. 332, 334, 386, 399 bis, 566, 568 y 569, también del Código Penal.

2.- Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal, circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.

3.- El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales.

Los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial centrales o de ámbito provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones que hubiesen otorgado de conformidad con el apartado 1 de este artículo y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente.

4.- La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el art. 584 de la presente Ley".

2. No obstante la matización inicial que realiza el recurrente en su escrito impugnativo, en el sentido de no venir a denunciar vulneración alguna del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), sino al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), es oportuno recordar cómo en incontables ocasiones esta Sala ha venido distinguiendo entre la remisión de mercancías, de paquetes postales y de otras formas de correspondencia postal a los efectos de reconocerse o no la protección amparada en el derecho constitucionalmente proclamado al secreto de las comunicaciones postales, así como la aneja aplicación del catálogo de garantías que para su apertura prevé la LECrim en sus arts. 579 y ss. Así, mientras que los paquetes postales pueden ser correspondencia al darse en ellos la posibilidad de que puedan portar mensajes o efectos personales de carácter confidencial (y así lo entendimos en el Acuerdo de Sala General celebrado el 09/04/1995), tal situación no se compagina, en cambio, con la entrega de mercancías. En este sentido, la STS núm. 232/2007, de 20 de marzo, descarta que los contenedores en que viaja la droga puedan ser tenidos por paquete postal, pues el término “postal” hace referencia al correo, que no es otra cosa que "el servicio público que tiene por objeto el transporte de la correspondencia oficial y privada", según la Real Academia de la Lengua. De hecho, en el acuerdo plenario antes citado se convino que quedan excluidos de los paquetes postales aquéllos que viajan en régimen de “etiqueta verde” o de objetos expresamente declarados, hipótesis en la que los funcionarios aduaneros estarán autorizados para controlar y revisar su contenido con el fin de comprobar si la declaración del remitente responde a la realidad.

El Tribunal Constitucional (por todas, STC núm. 281/2006 ) ha abordado también la cuestión de si el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales protegido en el art. 18.3 CE incluye el envío del paquete postal o si la protección de este precepto queda limitada a alguna clase de envíos postales, singularmente, a los que tienen por objeto la correspondencia. Entre otros argumentos, atinentes al alcance general del precepto constitucional mencionado, afirma que el art. 18.3 "no alude al secreto postal, sino al secreto de las comunicaciones postales", añadiendo que "la noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales", caracterizando la comunicación a efectos constitucionales como "el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos" (incluyendo otros soportes, además del papel, como pueden ser las cintas de cassette o de vídeo, CDs o DVDs.....). En síntesis el derecho al secreto de las comunicaciones postales solamente protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es, desde la perspectiva constitucional, equivalente a la correspondencia. La consecuencia de ello es que no gozan de esta protección aquellos objetos o continentes que, por sus propias características, no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual, sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, como sucede en este caso.

3. Descenderemos ahora a la concreta cuestión de fondo planteada en el recurso, cual es el régimen jurídico al que debe ajustarse la circulación y entrega vigilada de drogas que prevé el art. 263 bis LECrim, y si se cumplieron o no sus presupuestos en este caso. Al respecto, destacamos con la STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre, que dicho precepto somete a autorización judicial la adopción de una medida de investigación de esas características por la conveniencia de no sustraer al control jurisdiccional la práctica de diligencias policiales, tan útiles para los fines del sumario como potencialmente arriesgadas, por lo que entrañan de momentánea pérdida de control de piezas de convicción y remesas ilícitas de drogas y otras sustancias tóxicas.

Ahora bien, el hecho de que esta decisión pueda ser adoptada no sólo por el Juez de instrucción, sino también por el Ministerio Fiscal o por los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial -centrales o de ámbito provincial-, así como por sus mandos superiores, refleja bien a las claras que no son la intimidad del imputado ni el derecho al secreto de las comunicaciones [excepción hecha, claro está, de los casos a los que se refiere el art. 263 bis) 4 LECrim ] los que tratan de preservarse con la requerida autorización. Esta resolución habilitante busca evitar espacios incontrolados en el marco de una investigación policial, pero no constituye -fuera de los supuestos mencionados- presupuesto de legitimidad para la injerencia en ningún derecho fundamental.

De ahí que implique un notable desenfoque el razonamiento de la parte recurrente cuando pretende vincular una posible infracción de lo previsto en el art. 263 bis) LECrim con la vulneración de derechos fundamentales supuestamente convergentes, que relaciona con el derecho al proceso con todas las garantías.

Cierto es que, examinadas las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim, no se ha localizado entre ellas -como hubiera sido conveniente- el original o bien copia auténtica del decreto emitido por el Fiscal Especial Antidroga del T.S.J. de la Comunidad Valenciana, autorizando la entrega vigilada. Ahora bien, negar desde la sola ausencia material del escrito en las actuaciones su existencia misma supone desatender el resto de lo actuado en su conjunto y, en particular, la detallada referencia al mismo contenida al F. 79 del tomo I de las actuaciones, correspondiente a la diligencia de reconocimiento del contenedor practicada el 30/01/2012 por la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana de Valencia, órgano dependiente de la Agencia Tributaria. En dicha diligencia se da cumplida cuenta de las circunstancias por las que el contenedor UESU-4100937 (que no es sino el recibido el 31/01/2012 siguiente por el acusado en su empresa, como después se expondrá) fue objeto de apertura en el puerto de Valencia, rompiéndose el precinto núm. 11022770 y un candado que portaba, como "consecuencia de una revisión anterior por escáner que da un resultado no conforme con la mercancía declara(da)", razón por la que la Sra. Administradora de la Aduana "propone la revisión física con descarga de la misma". Se describe, acto seguido, la mercancía encontrada en el interior del “container”, consistente en un total de 320 cilindros de film de plástico enrollado, que se descargan parcialmente del contenedor.

Procediéndose entonces a la apertura de uno de los situados en la zona media, salió a la luz "un cilindro de pvc envuelto en lámina de plomo cuyo interior contiene pastillas de una sustancia que da positivo a la prueba del narcotest por cannabis". El recuento arrojó un resultado de 81 pastillas, de unos 500 gramos de peso cada una, que hacen un total aproximado de 40 kilogramos. El hecho se puso en conocimiento de las autoridades inmediatamente, permaneciendo entretanto la mercancía descargada y custodiada. La diligencia concluye con un apartado, dedicado a “Observaciones”, donde se indica la recepción en ese momento -destacamos este dato- del decreto del Fiscal Especial Antidroga del T.S.J. de la Comunidad Valenciana "autorizando la entrega vigilada del citado contenedor". Se especifica, asimismo, que "tras tener conocimiento del decreto, los rollos son cargados nuevamente en el contenedor, así como una bolsa con las 81 pastillas que han sido extraídas del cilindro durante la revisión (que se sitúa en el fondo del contenedor) y se procede a su precintado colocando un precinto de plástico amarillo (mismo color que portaba anteriormente) y un candado". Sólo entonces da comienzo el operativo para la entrega vigilada del contenedor con la droga. Tal actuación debe entenderse perfectamente amparada en los arts. 263 bis LECrim, 5 y 19.3 EOMF, 549 LOPJ, así como en los arts. 29 y ss. LOFCSE, tanto en sus circunstancias formales como materiales.

La diligencia, incorporada al Anexo II del atestado confeccionado por la Unidad Orgánica de Policía Judicial - Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga (E.D.O.A.) de la Guardia Civil, en unión de la restante documental, consta remitida al Juzgado el 02/02/2012, es decir, desde el primer momento, abriéndose con todo este material las diligencias judiciales. Pese a ello, y pese a que de la existencia del decreto se da cuenta persistente en las actuaciones (F. 1 y 41 del atestado, numerados como F. 2 y 57 en las diligencias previas), la defensa del hoy recurrente reconoce no haber denunciado su ausencia material en las actuaciones sino llegada la primera sesión del juicio oral. Ha de convenirse con lo señalado por el Tribunal de procedencia (FJ.

1.º, inciso 2.º, de la sentencia) en cuanto a que, a los solos fines que se especifican por la parte recurrente de poder fiscalizar los concretos detalles del decreto y de contrastar sus datos, bien pudo la defensa recabar su incorporación a las actuaciones desde el inicio de la instrucción. En cualquier caso, esa incorporación efectiva del decreto no habría de variar significativamente las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia respecto de la existencia real de una autorización previa a la entrega vigilada, como hemos visto, mientras que los datos identificativos a los que alude el recurrente (remitente, receptor, tipo de transporte, etc.) derivan del atestado mismo, y fueron oportunamente sometidos a debate y contradicción en el acto del juicio.

No se desprende, pues, de dicha aislada irregularidad procesal -efectivamente concurrente- una indefensión material para quien, sorpresiva y sobrevenidamente en cambio, vino a interesar la nulidad de todo lo actuado al comienzo de la vista, pese a haber tenido fácil ocasión de subsanar esa misma aparente indefensión en múltiples momentos procesales anteriores.

Cuestionar la existencia del decreto del Fiscal Antidroga no antes de llegado el acto de enjuiciamiento atenta además en este caso contra el principio de igualdad de armas, al venir a desequilibrar las posibilidades de que la acusación pública pudiera hacer posible su aportación efectiva a las actuaciones, como le habría sido factible de solicitarse su inclusión durante la fase de instrucción, o bien recabando dicho decreto directamente de la Fiscalía de la Comunidad Valenciana. Recordemos que para que una irregularidad procesal provoque una nulidad de actuaciones no basta con que se haya cometido, sino que necesita de una significación material, razón por la que deben valorarse las situaciones de indefensión desde los matices que presente cada caso concreto. Se precisa, igualmente, una quiebra en la obligación de respetar el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. Es, asimismo, necesaria la producción de un perjuicio real y efectivo para la parte que la sufre, que se traduzca en un menoscabo real del derecho de defensa, es decir, en una indefensión material, y no en una mera expectativa potencial y abstracta que pueda verse frustrada (en este sentido, STS núm. 155/2007, de 28 de febrero, y las que en ella se mencionan). No existirá, por el contrario, indefensión cuando ésta tiene su origen en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad o desinterés.

Tal es el caso.

Por último, debemos señalar que el fundamento de la entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es legitimar una cadena de custodia que en principio desborda la legalidad estricta de actuación de la policía judicial en aras del interés de la investigación y el descubrimiento de los culpables, pero no en sentido estricto preservar los derechos fundamentales del imputado, es decir, desde esta perspectiva, incluso de la falta de autorización no puede seguirse sin más la nulidad del resto de las diligencias de prueba.

En un segundo orden de cosas, que el destino del contenedor UESU-4100937 era la empresa “Plamece Plast S.L.U.” -de la que el acusado es administrador único- es un hecho evidenciado no sólo a través de las afirmaciones del atestado policial, sino también de las comunicaciones mantenidas entre el conductor del camión y el ahora recurrente durante el traslado de la mercancía desde Valencia a Almería, confirmadas por la presencia del acusado en el punto y hora exactamente convenidos para su recepción en la nave que detenta. Todo ello fue objeto de contraste en el juicio a través de los testimonios prestados por cada uno de los comparecientes. Ninguna irregularidad se ha detectado tampoco en la cadena de custodia del contenedor, lo que ni siquiera invoca el recurrente.

Que la documental adjuntada a las actuaciones dé cuenta de otro contenedor (en concreto, del etiquetado como GESU- 4263062, que es al que se refiere el acusado y que habría recibido en el año 2010) no significa que el que motiva estas actuaciones no fuera el UESU-4100937, que el acusado esperaba en su nave a primera hora de la mañana del 31/01/2012. El contenedor al que alude el recurrente no es sino uno más de aquéllos a los que hace referencia la abundante documental intervenida durante el registro, documental que también da cuenta de otros contenedores (WECU-4965926, UXXU-4258413, CRXU-4338540, CRXU-4787171 ó GESU-400761, por citar algunos) y que simplemente permite observar algunas de las operaciones de negocio que habría venido entablando el acusado a lo largo de los años 2010 y 2011. Pero ninguna relación guarda con el supuesto equívoco que de ello pretende extraer el recurrente en lo que aquí nos afecta, equívoco verdaderamente inexistente.

La queja carece, pues, de mínimo fundamento desde cualquiera de sus ópticas y debe ser desestimada.

TERCERO.- En segundo término, por idéntica vía impugnativa, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE y 5.4 LOPJ ). Para el recurrente, el proceso deductivo expuesto por la Sala de instancia y a través del cual considera probado que el acusado era, a un tiempo, solicitante y destinatario del contenedor en el que viajaba el hachís resulta irracional e ilógico, como también lo es entender que el contenedor provenía de Marruecos y que la remitente era la empresa Agrocentre. Considera insuficientes los indicios barajados por la Audiencia como soporte de su convicción, que a su entender parten de una errónea interpretación de las testificales, tanto de las practicadas a instancias de la defensa como de la acusación durante el juicio oral. Insiste en la falta de datos documentados en la causa respecto del contenedor UESU-4100937 como, en cambio, sí constan respecto del GESU-4263062. Manifiesta, por último, lo incierto del hallazgo de la bolsa con unos 40 kgrs. de hachís, supuestamente localizada por los agentes actuantes bajo unos palets en el exterior de la nave, que vendrían a evidenciar otras operaciones anteriores de transporte de droga.

1. En palabras de la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero, por remisión a la STC núm. 9/2011, de 28 de febrero, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de derechos fundamentales y/o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el “iter” discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC núm. 189/1998, de 28 de septiembre, FJ. 2; 135/2003, de 30 de junio, FJ.

2; 137/2005, de 23 de mayo, FJ. 2; ó 26/2010, de 27 de abril, FJ. 6). Las limitaciones del ámbito casacional para el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia han quedado sobradamente expuestas por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (STS núm. 553/2008, de 18 de septiembre ), de modo que no es posible realizar una nueva valoración de la prueba o proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las cuales la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que haya podido incurrir el Tribunal “a quo”. La labor casacional no permite optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que haya proclamado la Sala de instancia, desplazando su conclusión probatoria ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente.

Cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal casacional únicamente debe verificar los señalados controles. Pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo que supone la apreciación de la prueba de carácter personal desarrollada en el plenario ( STS núm. 1017/2011, de 6 de octubre ). Será, pues, en ese exclusivo ámbito en el que habremos de valorar las alegaciones que se efectúan.

2. La Audiencia Provincial de Almería dedica los FF.JJ. 2.º y, principalmente, 3.º de su sentencia al análisis del acervo probatorio, del que extrae como conclusión la participación directa del acusado en los hechos. Partiendo del último de los argumentos esgrimidos por el recurrente como crítica a la inferencia judicial, debemos destacar que al F. 357 de las actuaciones consta una aclaración policial por la que se reconoce el error cometido sobre los 40 kgrs. de hachís supuestamente encontrados en una bolsa bajo los palets. La Sala de instancia, lejos de omitir este dato, lo tiene bien presente para valorar que, aun en el caso de que estas sustancias se correspondieran -como señala el atestado aclaratorio- con lo extraído del cilindro abierto en Valencia, hay en ello contradicciones insuficientemente esclarecidas en el plenario, razón por la que en clara y certera aplicación del principio “in dubio pro reo” no estima probada esa presencia de hachís en la nave con anterioridad a la descarga enjuiciada.

Ahora bien, tal error no es en ningún modo óbice para que la Sala estime al acusado como el solicitante y destinatario de la importante partida de hachís a través de una pluralidad de indicios, obtenidos de la prueba practicada, y concurrentes o convergentes entre sí. Al respecto, es sobradamente conocida la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que admiten, de forma pacífica y no cuestionada, que el derecho a la presunción de inocencia puede quedar enervado por medio de prueba indirecta o indiciaria. Prueba que, por lo demás, está expresamente admitida por el Legislador en el art. 386.1 LEC, según el cual "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", que se concretan sustancialmente en el respeto a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia y a los conocimientos científicos (en este sentido, STS núm. 269/2009, de 10 de marzo, y otras muchas posteriores). La prueba indiciaria exige para su validez y consiguiente eficacia probatoria que el Tribunal exprese en su resolución los hechos o datos indiciarios que ha tenido en cuenta y que haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de ellos, ha llegado a la convicción sobre la realidad del hecho que declare expresamente probado. Por lo demás, los indicios deberán estar plenamente probados y ser plurales (aunque, de modo excepcional, podrá ser suficiente uno solo cuando tenga una especial potencia probatoria); deberán también ser convergentes e interrelacionados. Desde esta perspectiva, corresponde al Tribunal sentenciador llevar a cabo la necesaria ponderación de las distintas pruebas -de cargo y de descargo-, de modo que en principio queda extramuros del recurso de casación cuanto afecta a la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia acerca del peso de los indicios incriminatorios respecto de las pruebas de descargo practicadas y que el Tribunal haya valorado sobre la base de su inmediación.

No se discute en este caso que el acusado constituyó la empresa “Plamece Plast S.L”, de carácter unipersonal y en la que figura como administrador único, como tampoco se cuestionan sus facultades de disposición sobre la nave sita en la c/Prensador núm. 16 del polígono industrial de Granatilla de Níjar (Almería).

Aparece, igualmente, como dato incontestado que el ahora recurrente había mantenido varias conversaciones telefónicas con el conductor del camión desde la llegada del contenedor a Valencia, concretando entre ambos el momento y lugar de la entrega, todo lo cual no sólo confirmaron el acusado y el testigo, sino también los agentes integrantes del operativo policial de seguimiento. Se reconoce, asimismo, que hacia las 08:00 de aquella mañana el acusado se personó en la nave, acompañado de un tercer individuo no identificado.

Procedió el acusado en ese momento a abrir el local, a la espera de que llegara el contenedor, lo que acaeció hacia las 08:20. Intercambiaron el acusado y el conductor una conversación tras la cual, mientras el conductor se ausentaba para desayunar, el acusado y su acompañante iniciaron entre los dos la descarga del “container” dentro de la nave. De cuanto precede se desprende la total inconsistencia de lo argüido, insistentemente, por el recurrente en el sentido de que hubo un error en la identificación del contenedor, del que se desprendería asimismo un error en la entrega: lo cierto y relevante, a los fines que nos corresponde examinar, es que el acusado no sólo esperaba una mercancía (por el momento no nos adentramos en su contenido, lícito o ilícito), sino que ésta era la que concretamente transportaba el camión procedente de Valencia. Por más que insista, tampoco hay duda de que dicha partida, procedente de Marruecos, tenía por remitente a la empresa Agrocentre y por destinatario al acusado, tal y como refleja la sentencia. La presencia previa de otros cilindros de idénticas características en el interior de la nave lleva igualmente a descartar, con el Tribunal de instancia, cualquier tipo de equivocación en la entrega.

Los hechos probados dan también cuenta de cómo, habiéndose iniciado esa descarga por parte del acusado y de su acompañante, los agentes que integraban el dispositivo de vigilancia irrumpieron en la nave, lo que motivó la huida del segundo de aquéllos, que no se logró identificar pero cuya presencia y participación en la descarga tampoco se cuestiona. Evidentemente, como expresa el escrito del recurso, este solo indicio de la huida no es por sí mismo determinante, pues de la apariencia extranjera de dicho individuo a la que hicieron mención los testigos podrían inferirse circunstancias ajenas al hecho, tales como una situación irregular en territorio español como causa determinante de la huida. Pero, en cualquier caso, semejante reacción es un elemento más a tener en cuenta y, como tal, susceptible de valoración dentro de un conjunto, como de hecho hace el Tribunal “a quo”.

Es en este punto de su reflexión en el que la Audiencia deja constancia de las concretas características que presentaba la mercancía descargada, distinguiéndose fácilmente unos cilindros de otros mediante unas marcas o anotaciones de diferente color, según se tratara de aquéllos que no contenían sustancias en su interior (color rojo) y aquéllos en los que, por el contrario, se había aprovechado el espacio interior del cilindro de “pvc” para ocultar el hachís (color azul), estando recubiertos estos últimos con láminas de plomo. Los primeros (en un número total de 136) habían sido apilados en el contenedor sobre los segundos (cuyo número se elevaba a 184), quedando de este modo ocultos a simple vista los que portaban el hachís. Descartado, como hemos visto, todo posible error en el destino y en el destinatario de la mercancía, no puede sino subrayarse lo anómalo que resultaría que un cargamento tan extraordinariamente valioso en el mercado ilícito se dejara en manos de alguien que desconozca por completo su existencia. Resulta irracional inferir, de lo expuesto, que se hubiera dejado al albur de unas circunstancias que tampoco se especifican una partida de polvo prensado de hachís tan significativa como la examinada, tanto por su peso extremo (7.599.937'92 gramos) como por su valor (superior a los 41.000.000 millones de euros), así como por la complejidad misma de la operación, que incluye una transacción internacional con un mínimo de dos escalas (marítima y terrestre). El sistema empleado obedece, además, a una mecánica habitual en estos casos, como demuestra la experiencia profesional.

La relevancia de estos indicios frente a la debilidad del testimonio exculpatorio esgrimido por el acusado inclinó el juicio deductivo de la Sala de instancia hacia una conclusión incriminatoria, plenamente ajustada a las reglas de la lógica y al conjunto de la prueba practicada bajo su inmediación, suficiente y eficaz a tal fin. Estos envíos internacionales, fruto de un acuerdo previo entre remitente y destinatario, constituyen un delito consumado de transporte de droga con fines de distribución, dirigido a "promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal" ( STS núm. 861/2007, de 24 de octubre ). A la magnitud de sustancias transportadas en este caso y a su valor se suma, como circunstancia asimismo agravatoria, la cobertura de legalidad proporcionada por la empresa del acusado, que a través de una operación mercantil aparentemente normal facilitó la introducción del hachís en territorio nacional. Desde el punto de vista subjetivo, el papel asumido por el acusado resulta igualmente decisivo, pues era el receptor de la mercancía en España, administrador único de la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal de cobertura y titular efectivo de la nave donde se iba a efectuar la descarga. Este conjunto de razones lleva a estimar perfectamente ajustada a derecho la aplicación del art. 370 CP que efectúa el Tribunal sentenciador.

A la vista de cuanto antecede, también este motivo debe ser desestimado en su integridad.

CUARTO.- La desestimación íntegra del recurso determina que, en materia de costas, se acuerde su imposición al recurrente.

III. FALLO

Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional dirigido por Vidal frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, en fecha 11/01/2013, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, tráfico de drogas, con imposición al mencionado de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR FECHA:02/10/2013

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Joaquin Gimenez Garcia, respecto de la Sentencia n.º 723/2013 de fecha 2 de Octubre de 2013, recaída en el Recurso de Casación n.º 10371/2013P, interpuesto por la representación de Vidal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección I, de fecha 11 de Enero de 2013.

El presente voto particular a la sentencia tiene un carácter concurrente. Como tal, me manifiesto de acuerdo con la argumentación y fallo de la sentencia en el sentido de que no obstante no aparecer en la causa el Decreto de la Fiscalía que autoriza la entrega vigilada en los términos previstos en el art. 263 bis de la LECriminal, del estudio de la causa no puede dudarse de la existencia de tal Decreto, como se justifica en la sentencia, con lo que decae la denuncia del recurrente que alegaba nulidad de toda la prueba de cargo por haberse llevado a cabo la entrega vigilada sin mediar acuerdo alguno de las autoridades que pueden concederlo en los términos previstos en el art. 263 bis LECriminal --Juez de Instrucción, Ministerio Fiscal y Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial Centrales o de ámbito Provincial y sus mandos superiores--.

Retengo de la sentencia el siguiente párrafo del f.jdco. segundo, párrafo tercero:

"....Cierto es que, examinadas las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim, no se ha localizado entre ellas -como hubiera sido conveniente- el original o bien copia auténtica del derecho emitido por el Fiscal Especial Antidroga del T.S.J. de la Comunidad Valenciana, autorizando la entrega vigilada. Ahora bien, negar desde la sola ausencia material del escrito en las actuaciones su existencia misma supone desatender el resto de lo actuado en su conjunto y, en particular, la detallada referencia al mismo contenido al F. 79 del tomo I de las actuaciones, correspondiente a la diligencia de reconocimiento del contenedor practicada el 30/01/2012 por la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana de Valencia, órgano dependiente de la Agencia Tributaria.

En dicha diligencia se da cumplida cuenta de las circunstancias por las que el contenedor UESU-4100937 (que no es sino el recibido el 31/01/2012 siguiente por el acusado en su empresa, como después se expondrá) fue objeto de apertura en el puerto de Valencia, rompiéndose el precinto núm. 11022770 y un candado que portaba, como "consecuencia de una revisión anterior por escáner que da un resultado no conforme con la mercancía declarada(da)", razón por la que la Sra. Administradora de la Aduana "propone la revisión física con descarga de la misma". Se describe, acto seguido, la mercancía encontrada........................... El hecho se puso en conocimiento de las autoridades inmediatamente, permaneciendo entretanto la mercancía descargada y custodiada. La diligencia concluye con un apartado, dedicado a ““Observaciones”“, donde se indica la recepción en ese momento -destacamos este dato- del decreto del Fiscal Especial Antidroga del T.S.J. de la Comunidad Valenciana "autorizando la entrega vigilada del citado contenedor". Se especifica, asimismo, que "tras tener conocimiento del decreto, los rollos son cargados nuevamente en el contenedor, así como una bolsa con las 81 pastillas que han sido extraídas del cilindro.......................... Sólo entonces da comienzo el operativo para la entrega vigilada del contenedor con la droga. Tal actuación debe entenderse perfectamente amparada en los arts. 263 bis LECrim, 5 y 19.3 EOMF, 549 LOPJ, así como en los arts. 29 y ss. LOFCSE, tanto en sus circunstancias formales como materiales....".

Se trata en definitiva, no de la inexistencia de autorización --aquí Decreto del Ministerio Fiscal-- sino más limitadamente de que el Decreto no está unido a la causa, aunque existen datos inequívocos --como así lo refleja la sentencia-- que conducen inexorablemente a afirmar su existencia, y en tal situación solo se estaría ante una irregularidad procesal sin el alcance que pretende darle el recurrente.

Mi discrepancia se centra en la afirmación vía obiter dictum que se contiene en la sentencia en el sentido de que la inexistencia de autorización para la entrega vigilada no podría producir nulidad alguna pues no afecta a ningún derecho fundamental.

Retengo el párrafo de la sentencia, también del f.jdco. segundo, apartado tercero:

"....Por último, debemos señalar que el fundamento de la entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es legitimar una cadena de custodia que en principio desborda la legalidad estricta de actuación de la policía judicial en aras del interés de la investigación y el descubrimiento de los culpables, pero no en sentido estricto preservar los derechos fundamentales del imputado, es decir, desde esta perspectiva, incluso de la falta de autorización no puede seguirse sin más la nulidad del resto de las diligencias de prueba....". (El subrayado es mío).

La afirmación, tan tajante, de que la falta de autorización de la entrega no produce la nulidad -- evidentemente por conexión de antijuridicidad-- con el resto de las pruebas, no puedo compartirla, y ello porque se está en presencia de unas técnicas de investigación que tienen o pueden tener la capacidad de violentar garantías constitucionales, como expresamente se dice en la Exposición de Motivos de la L.O. 5/1999 de 13 de Enero.

Por lo tanto, será en el estudio de cada caso concreto cuando se deberá determinar el alcance de la inexistencia de la autorización, que, recordemos, en el art. 263 bis LECriminal aparece en términos inusualmente concretos y exigibles y así se dice que:

1- Deberá acordarse en resolución fundada por las autoridades indicadas en el artículo.

2- Se tendrá en cuenta la importancia del delito y su necesidad a los fines de la investigación.

3- Se acordará caso a caso, y por tanto de manera individualizada.

4- De acordarse por las autoridades policiales, éstas, de inmediato lo comunicarán al Ministerio Fiscal, y, en su caso, al Juez de Instrucción si existiese procedimiento judicial abierto.

En definitiva, la afirmación de la que discrepo, viene a suponer en la práctica el vaciamiento de todo el rígido protocolo al que se somete la entrega vigilada, en el artículo indicado quedando los requisitos -- imperativos-- a los que se somete su autorización, claramente banalizados.

Fdo.: Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.

Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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