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STS de 09.10.09 (Rec. 3526/2005; S. 3.ª). Actividad de policía. Autorizaciones administrativas. Clases. Licencias. Licencias de obra. Otorgamiento//Urbanismo. Disciplina urbanística. Sanciones//Urbanismo. Disciplina urbanística. Responsabilidad//Entidades Locales. Municipios. Organización municipal. Pleno del Ayuntamiento. Competencias//Sanciones administrativas. Principios generales. Culpabilidad//Actos administrativos. Invalidez. Efectos de la nulidad y anulabilidad//Urbanismo. Planeamiento urbanístico. Elaboración de los planes

05/02/2010
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Queda confirmada la sentencia que declaró no haber lugar a la imposición de la sanción instada, como consecuencia de la comisión de una infracción urbanística. Tal infracción se concreta en la construcción de unas viviendas al amparo de unas licencias de obras, concedidas en virtud de unos acuerdos de modificación de las Normas Subsidiarias y de aprobación del Plan Parcial, que fueron adoptados por el Ayuntamiento pero que posteriormente fueron anulados, por carecer éste de competencia al suponer los mismos una revisión del planeamiento y no una modificación -revisión que compete a la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo-. El TS constata que, correctamente, el Tribunal “a quo” basó su sentencia no sólo en la existencia de licencia sino en la falta de culpabilidad del supuesto infractor, pues el mismo había solicitado la licencia antes de la anulación de los mencionados acuerdos. Asimismo, señala que no se ha producido la alegada infracción del art. 91.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística, ya que éste sólo establece un requisito de procedibilidad temporal, sin que el hecho de la anulación de licencia conlleve la imposición automática de una sanción; sino que en cada caso, habrá de examinarse de forma casuística la concurrencia de los demás requisitos a que se anuda la potestad sancionadora.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 09 de octubre de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3526/2005

Ponente Excmo. Sr. PEDRO JOSE YAGÜE GIL

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil nueve

Visto el recurso de casación n.º 3526/2005, interpuesto por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2005, y en su recurso n.º 1185/2003, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, (Sección Segunda), sobre sanción por obras, siendo partes recurridas el Ayuntamiento de Castilleja de Guzmán, representado por la Procuradora Doña María del Carmen Palomares Quesada y la mercantil Control Urbanístico, S.L, representada por el Procurador Don José Carlos Caballero Ballesteros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, (Sección 2.ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la Junta de Andalucía se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 20 de mayo de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO.- Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 6 de septiembre de 2005, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida.

TERCERO.- El recurso de casación fue admitido por auto de 13 de marzo de 2008, atribuyéndosele su conocimiento a la Sección quinta de esta Sala. Por providencia de 23 de mayo de 2008 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la mercantil Control Urbanístico, S.L mediante el escrito presentado el 10 de julio de 2008, en los que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. Por providencia de 6 de octubre de 2008 se declaró caducado el trámite de oposición concedido al Ayuntamiento de Castilleja de Guzmán, y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- Por providencia de fecha 25 de Septiembre de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de Octubre de 2009, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación n.º 3526/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, (Sección 2.ª), dictó en fecha 11 de febrero de 2005, y en su recurso contencioso administrativo n.º 1185/2003, por medio de la cual se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Control Urbanístico, S.L., contra el Acuerdo de 6 de mayo de 2003 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, que desestimó el recurso de reposición deducido contra otro Acuerdo de 7 de enero de 2003 del mismo Consejo de Gobierno, por el que se impuso a la recurrente una multa de 2.894.039, 66 Euros por la comisión de una infracción urbanística

SEGUNDO.- Contiene la sentencia de instancia la siguiente fundamentación jurídica (que aquí transcribimos en cuanto ahora interesa):

"El presente recurso se interpone contra el Acuerdo de 6 de Mayo de 2.003 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, que desestimó el recurso de reposición deducido por la entidad hoy demandante contra otro Acuerdo de 7 de Enero de 2.003 del mismo Consejo de Gobierno, en virtud del cual le impuso la multa de 2.894.039,00 Euros por infracción consistente en la realización de obras en contra del uso del suelo, concretamente la construcción de 288 viviendas en el ámbito del Plan Parcial P.P-2 "Divina Pastora" de Castilleja de Guzmán, construcción que llevó a cabo al amparo de licencia otorgada por el Ayuntamiento de esa localidad, siendo así que las obras ejecutadas no se ajustan al planeamiento vigente en el Sector P.P.-2, el Plan Parcial aprobado definitivamente el 29 de Diciembre de 1.994, en cuanto a los parámetros urbanísticos relativos a parcela mínima, tipología edificatoria y numero de viviendas permitidas.

[...] El día 5 de Diciembre de 1.995, el Pleno del Ayuntamiento de Castilleja de Guzmán aprobó definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias del Planeamiento Municipal en el Sector P.P.-2 "Divina Pastora", pese a haber sido requerido antes, el 23 de noviembre del mismo año, por la Consejería de Obras Publicas y Transportes de la Junta de Andalucía, que instó al Ayuntamiento a desistir y dejar sin efecto el expediente relativo al mismo, por suponer una revisión del planeamiento, y no una modificación, lo que significaba que la aprobación correspondía a la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Sevilla. En ese mismo Pleno Municipal de 5 de Diciembre de 1.995 se aprobó definitivamente el Modificado del Plan Parcial P.P.-2 "Divina Pastora".

Interpuestos recursos ordinarios contra los dos acuerdos municipales, fueron estimados por la Consejería de Obras Publicas y Transportes, que los anuló en Resolución de 7 de Mayo de 1.996 el referente a la Modificación de las Normas Subsidiarias, y de 5 de junio también de 1.996 el relativo al Plan Parcial.

El 7 de Agosto del citado año 1.996, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Castilleja de Guzmán otorgó licencia a la entidad hoy demandante para la construcción de 526 viviendas en las manzanas 1 a 18 de la anulada Modificación del Plan Parcial "Divina Pastora."

Contra el otorgamiento de licencia interpuso recurso contencioso-administrativo la Comunidad Autónoma de Andalucía, y el Ayuntamiento lo hizo contra las Resoluciones de 17 de mayo y 5 de junio de 1.996. Acumulados los recursos presentados en esta Sala, se tramitaron en esta Sección con los números 1024/96,1354/96 y 1503/96, no accediéndose a la suspensión de las obras que se había instado, y recayendo Sentencia el 23 de Mayo de 2.001, que anuló la licencia de obras y dejó sin efecto el Proyecto de Urbanización del Plan Parcial P.P.-2 "Divina Pastora", al tiempo que declaró conformes con el ordenamiento jurídico las Resoluciones de la Junta de Andalucía de 17 de Mayo y 5 de junio de 1.996.

El 11 de Enero de 2.002, la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Obras Públicas y Transportes acordó iniciar expediente sancionador contra la entidad hoy demandante por la comisión de la infracción urbanística grave que hemos concretado, en el cual recayeron los Acuerdos ahora recurridos.

[...] De entre los diversos motivos esgrimidos por la representación procesal de la demandante hay uno, a juicio de la Sala, que debe prosperar a la vista de los hechos que se han dejado apuntados en el Fundamento anterior, el referido a la ausencia de culpa, dolo o negligencia, y a él aludimos en primer lugar. Y es que el Ayuntamiento en lugar de denegar la licencia de obras, constándole que la Consejería de Obras Publicas y Transportes había anulado los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de 5 de Diciembre de 1.995, procede a su otorgamiento. La actora paraliza inmediatamente la ejecución de tales obras; solo construye 288 viviendas de las 526 a que alcanzaba la licencia, a pesar de que esta Sala no suspendió las obras ante las peticiones de la Junta de Andalucía.

El elemento subjetivo de la culpabilidad, entendida esta como juicio personal de reprochabilidad dirigida al autor de un hecho típico y antijurídico, a titulo de dolo o negligencia, ha de estar siempre presente, de suerte que no puede darse infracción alguna, penal o administrativa sin la presencia de ese elemento elevado por la jurisprudencia a requisito esencial o pieza básica de todo sistema sancionador. Se proyecta sobre el procedimiento sancionador la observancia del derecho a la presunción de inocencia que comporta, como recuerda el TC, que para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad, o bien que toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargo y certeza del juicio de culpabilidad sobre esos mismos hechos (STC 55/1.982, de 26 de julio ). El elemento subjetivo que comentamos está ausente en la conducta y actuación de la demandante, que inicia la construcción de las viviendas amparada en la concesión de una licencia, no antes. Su buena fe queda evidenciada no solo en ese momento sino en toda su actuación posterior, incluso también en la anterior; basta recordar que como consta en el expediente solicitó la licencia el 26 de Abril de 1.996, cuando la Consejería de Obras Publicas y Transportes no había anulado los Acuerdos municipales de 5 de Diciembre de 1.995, por lo que se ajustaba a la normativa a la sazón vigente la licencia instada. En definitiva, si el Ayuntamiento hubiera denegado la licencia, la infracción no se habría cometido. Es el acto de otorgamiento de licencia el que provoca la comisión de la infracción, por lo que no puede achacarse a la demandante imprudencia, negligencia, culpa, falta de diligencia, inobservancia, descuido, y menos aún dolo en su proceder. Es irrelevante, por otra parte, la invocación del articulo 91.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística, que la Administración considera de aplicación en las Resoluciones combatidas en el proceso; el precepto solo se refiere al momento en que se podrá imponer sanción cuando la actividad constitutiva de infracción se realice al amparo de una licencia, que lo será cuando se proceda a la anulación del acto administrativo que la autorizó. Establece exclusivamente un requisito temporal; el artículo, en todo caso, es muy claro, dice que "se podrá imponer sanción... ", no que se impondrá necesariamente; no se utiliza un tono imperativo, y no puede ser de otra manera porque la determinación de la existencia de la infracción resultara únicamente a la conclusión del expediente o procedimiento sancionador. La estimación de esta alegación ha de desembocar en el éxito del recurso con la anulación de los actos administrativos y de la sanción impuesta, lo que nos exime de entrar en el examen de los otros motivos aducidos".

TERCERO.- Contra dicha sentencia ha interpuesto la Junta de Andalucía el presente recurso de casación, en el que esgrime un único motivos de casación al amparo del art. 881.1d) LJ por vulneración del art. 91.1 del RD 2187/78 por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística. Transcribe la parte recurrente ese primer apartado de dicho artículo 91 (donde se establece que " cuando las actividades constitutivas de infracción según este Reglamento se realizaren al amparo de una licencia u orden de ejecución y de acuerdo con sus determinaciones, no se podrá imponer sanción en tanto no se proceda a la anulación del acto administrativo que las autorice "), y a continuación critica la interpretación y aplicación del mismo hecha por la Sala de instancia, pues, afirma, a través de dicho precepto no se configura un mero requisito temporal, sino que, en contra de lo declarado por la Sala a quo, se reconoce que la existencia de licencia u orden de ejecución no excluye sin más la existencia de la infracción. Cuestión distinta es, concluye, que la norma declare que esas conductas constitutivas de infracción no pueden ser perseguidas sino hasta que haya sido anulado el acto administrativo que las autorizó.

CUARTO.- Este motivo carece manifiestamente de fundamento.

A) En efecto, el motivo de casación está de todo punto desviado.

Se funda en el argumento de que la Sala de instancia ha basado su sentencia en la idea de que la existencia de licencia excluye la comisión de la infracción por parte de su titular.

Pero eso no es cierto. La Sala de Sevilla funda la estimación del recurso en la falta de culpabilidad de la entidad sancionada, siendo la existencia de licencia un dato más que la excluye; por ello la sentencia, en el fundamento de Derecho tercero, habla de la falta de culpabilidad (dolo o negligencia) que hace derivar del hecho de haber solicitado la licencia antes de que la Junta de Andalucía anulara los acuerdos municipales de modificación de las Normas Subsidiariarias y de aprobación del Plan Parcial, así como del hecho de no haber iniciado las obras hasta que obtuvo la licencia.

Como se puede ver, a este argumento de la falta de culpabilidad no se le puede atacar (como hace la Administración aquí recurrente) diciendo que la licencia no excluye la infracción, y afirmando que, al razonar de ese modo, la Sala de instancia ha infringido el artículo 91 del Reglamento de Disciplina Urbanística, porque estos alegatos no afectan para nada a la "ratio decidendi" de la sentencia impugnada.

La Junta de Andalucía debía haber atacado la sentencia recurrida poniendo de manifiesto lo que la Sala negó, a saber, la culpabilidad discutida.

B) Y a propósito de la culpabilidad, no estará de más consignar aquí que el expediente administrativo sancionador está vacío de pruebas relevantes acerca de la existencia o inexistencia de la culpabilidad; pues no se puede afirmar, como hace la segunda propuesta de resolución, que "era pública la anulación" (de la modificación de las NNSS y del PP), sin dejar constancia en el expediente de los datos o hechos que acrediten esa notoriedad (v.g. noticias periodísticas, o actos propios de la entidad sancionada, etc); ni se puede decidir el expediente sin dejar prueba sobre el hecho de si "Control Urbanístico S.L." intervino o no en los recursos administrativos que anularon aquellas modificaciones; ni se puede alegar que la entidad "Control Urbanístico S.L." propuso el nombramiento de los técnicos redactores del proyecto en dos Arquitectos vinculados a ella o que suscribió un acta de compromiso con la Alcaldía del Ayuntamiento para la ejecución del planeamiento anulado, o que la mercantil actora hizo caso omiso de las resoluciones del Consejo de Obras Públicas y Transportes que anularon el planeamiento; todo ello sin dejar en el expediente sancionador la debida constancia de esos hechos. Pues todos ellos son datos relevantes para juzgar sobre la culpabilidad de la mercantil, elemento subjetivo que debe quedar nítidamente establecido en el expediente, y con mucha mayor razón cuando, (como en este caso) lo que sí ha quedado claramente demostrado es que "Control Urbanístico S.L." obtuvo la correspondiente licencia, otorgada por la Administración municipal.

C) De cualquier modo, la interpretación del apartado 1.º del tan citado art. 91 sostenida por la Sala a quo es correcta. En dicho apartado no se establece más que un requisito temporal de procedibilidad para la imposición de la sanción por obras realizadas al amparo de licencia y de conformidad con los términos de la misma, consistente en que no se podrá imponer una sanción por tales obras mientras no se anule la licencia que las autorizó. De esta regla no cabe extraer en modo alguno la consecuencia pretendida por la Administración, a saber, que una vez anulada la licencia que autorizó la realización de la obra, la imposición de la sanción sea prácticamente una consecuencia automática. Al contrario, habrá que examinar de forma casuística la concurrencia de los demás requisitos a que se anuda el legítimo ejercicio de la potestad sancionadora, entre los que figura de forma destacada el de culpabilidad, plenamente aplicable al ámbito del Derecho Administrativo sancionador, según hemos señalado en multitud de sentencias. Culpabilidad que en este caso no se aprecia, según razonó ampliamente la Sala de instancias con unas acertadas consideraciones que la Administración recurrente en casación ni siquiera trata de rebatir.

QUINTO.- Al rechazarse el recurso de casación procede declarar no haber lugar al recurso, con condena a la Administración aquí recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la LJ 29/98 ). A la vista de las actuaciones procesales, esta condena sólo alcanza, por lo que se refiere a la minuta de Letrado de la parte recurrida, a la cantidad máxima de 3.000'00 euros (Artículo 139.3).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que no ha lugar, y, por lo tanto, desestimamos el recurso de casación n.º 3526/2005, interpuesto por la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2005, y en su recurso n.º 1185/2003, por la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla.

Y condenamos a la Junta de Andalucía en las costas de casación, en la forma dicha en el último fundamento de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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