Diario del Derecho. Edición de 23/09/2020
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STS de 23.03.09 (Rec. 10236/2004; S. 3.ª). Responsabilidad patrimonial de la Administración. Presupuestos de la responsabilidad. Lesión resarcible. Antijuridicidad del daño//Responsabilidad patrimonial de la Administración. Presupuestos de la responsabilidad. Imputación del daño. Funcionamiento normal de los servicios públicos//Contratos administrativos. Contrato de obras. Concesión de obras publicas

15/07/2009
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Estima la Sala el recurso interpuesto por el “Hotel Miguel Ángel”, y reconoce su derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados por la ejecución de las obras de conexión de las líneas 8 y 10 del Metro de Madrid. Aprecia el Tribunal la existencia de lesión antijurídica, pues las limitaciones y restricciones que la ejecución de la obra impuso a la actividad hotelera, excedieron de las que afectaron por la realización de la misma al conjunto de los ciudadanos y a otros negocios de la zona. Y es que la empresa recurrente tuvo que soportar el desarrollo “a cielo abierto”, durante 24 horas al día, unas obras que obligaron a modificar sus accesos, supusieron el despliegue de maquinaria pesada y de los operarios correspondientes, provocando polvo, ruidos y vibraciones. Aunque la actuación administrativa fue normal, sin embargo ello no elimina la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues se ha producido una lesión que la actora no estaba obligada a soportar. Concluye la Sala que la Administración no queda exonerada de los daños y perjuicios causados por el hecho de que la ejecución de las obras fueran adjudicadas a una unión temporal de empresas, ya que al ser la operación y el fin público que trataba de satisfacer titularidad de la Administración contratante, ésta responde cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de sus órdenes o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma, integrándose en la noción de “órdenes” el proyecto mismo, si los perjuicios causados son consecuencia de su naturaleza y alcance, situación que es la que se dio en el caso examinado.

Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 23 de marzo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10236/2004

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil nueve

La Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 10236/04, interpuesto por el procurador don Manuel María Álvarez-Buylla Ballesteros, en nombre de HOTEL MIGUEL ÁNGEL, S.A., contra la sentencia dictada el 9 de junio de 2004 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 9.ª) del Tribunal Superior de Justicia Madrid, en el recurso 2240/98, sobre responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid con ocasión de las obras de unión de las líneas 8 y 10 del Metro de Madrid. Ha intervenido como parte recurrida dicha Administración autonómica, asistida por un letrado de sus servicios jurídicos

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

.- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la compañía “Hotel Miguel Ángel, S.A” (en lo sucesivo, “Hotel Miguel Ángel”), contra la resolución aprobada el 18 de diciembre de 1997 por el Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid, en la que denegó la reclamación de responsabilidad deducida el 10 de abril anterior por dicha entidad como consecuencia de los daños y perjuicios que dice haber sufrido con ocasión de la ejecución de las obras de conexión de las líneas 8 y 10 del Metro de Madrid.

Tal pronunciamiento jurisdiccional, una vez descrito el acto recurrido, relata los siguientes hechos (fundamento primero):

“a) La actora es titular de la industria hostelera Hotel Miguel Ángel sito en el inmueble con números 29 a 31 de la C/ Miguel Ángel de Madrid.

b) El Consejo de Gobierno de la CAM en fecha 2 de noviembre de 1995 autorizó a la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes a celebrar el contrato de adjudicación de las obras de conexión de las líneas 8 y 10 del Metro de Madrid adjudicándose el contrato a la UTE formada por FCCSA y FCC de Construcción.

c) Las obras consistían básicamente en la ampliación de la línea 10 de Metro desde Alonso Martínez hasta la estación de Nuevos Ministerios de la Línea 8 incluyendo entre las infraestructuras la nueva estación de Gregorio Marañón situada bajo la plaza del mismo nombre y la c/ Miguel Ángel.

d) Las obras se iniciaron en el mes de Abril de 1996 y las obras concretas de la estación de Gregorio Marañón incluían la realización de trabajos en superficie en la C/ Miguel Ángel entre las calles García de Paredes y José Abascal.

e) Con fecha 10 de abril de 1997 la actora presenta escrito de reclamación administrativa sobre resarcimiento de daños y perjuicios por los que considera sufridos en el desarrollo del negocio hotelero debido a las consecuencias de las obras realizadas y entre ellas la dificultad de acceso al hotel, ruidos, humos, depósito de escombros y vallas, aportando la documentación que estimó pertinente (actas de comprobaciones notariales y reportajes fotográficos).

Solicita en dicho escrito una indemnización por importe de 381.376.000 pesetas por los conceptos de lucro cesante y daño emergente.

f) Solicitada de la Dirección General de Infraestructuras la emisión del informe previsto en el art. 10 del Real Decreto 429/93 de 26 de marzo fue emitido en fecha 20 de junio de 1997 en el sentido de que los trabajos se realizaron conforme al proyecto con adopción de las medidas necesarias para garantizar el acceso peatonal y de vehículos al hotel y para minimizar las molestias para el establecimiento hotelero.

Por la Dirección de obras se ponía de manifiesto que estas se habían realizado conforme al programa de trabajo e intentando realizarlas en el menor tiempo posible sin privarse de acceso al hotel garantizando siempre el acceso al garaje y a la puerta principal de este, manteniéndose numerosas reuniones con la representación del hotel con objeto de establecer la mejor forma de tales accesos y disminuir los inconvenientes derivados de las obras.

g) Con fecha 11 de diciembre de 1997 la Comisión Permanente del Consejo de Estado emitió dictamen de conformidad con lo dispuesto en el art. 12 del Real Decreto 429/93 de 26 de marzo y art. 22.13 de la L.O. 3/80 de 22 de abril, en el sentido de desestimar la reclamación sometida a su consulta.

h) Finalmente por resolución de fecha 18 de diciembre de 1997, la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la CAM deniega la reclamación formulada por la actora.”

Tras describir las pretensiones de las partes, rechazar una supuesta falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid, exponer los requisitos que han de concurrir para que se ponga en marcha el instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y enmarcar con precisión el objeto de debate (fundamentos segundo a quinto), la Sala de instancia analiza si en el caso que enjuicia está ante una lesión antijurídica, a cuyo objeto reproduce en parte el dictamen emitido por el Consejo de Estado y recuerda la doctrina jurisprudencial sobre el particular (fundamentos sexto y séptimo), razonando según los siguientes términos (octavo fundamento):

“a) Sin perjuicio de la alteración durante parte de las obras del itinerario habitual para el acceso de vehículos al hotel y al Parking del mismo, con instalación de elementos provisionales para ello, estrechamiento del citado acceso y en general mayor dificultad e incomodidad para su uso, es lo cierto que el mismo se ha mantenido durante la realización de las obras.

Idéntica circunstancia se ha producido con el acceso de peatones al establecimiento manteniéndose para ello pasillos entre la fachada del edificio y el vallado de las obras. Así se desprende del examen del informe de fecha 20 de junio de 1997 de la dirección General de Infraestructuras obrante como documento n.º 5 del expediente y de la documentación acompañada al mismo.

El mantenimiento del acceso al hotel se aprecia asimismo de las actas de comprobación y fotografías aportadas por la recurrente que obran como Documento n.º 2 del expediente sin perjuicio como se ha dicho de las mayores dificultades e incomodidad para el mismo derivadas de la obra.

b) No existe constancia alguna de que las obras no se desarrollaran conforme al proyecto aprobado y sin alteraciones temporales ni elemento probatorio alguno que permita apreciar la diferente incidencia que la realización de las obras por el sistema de "cielo abierto" o de "en bóveda", a que alude la actora hubiese podido representar en la propia obra publica o en las repercusiones respecto al hotel.

c) Consta acreditado en el informe citado que se mantuvieron contactos y reuniones frecuentes con la representación del hotel al objeto de minimizar los efectos de las obras, con la realización de actuaciones que alteraron la secuencia general prevista de los trabajos especialmente las referidas en el apartado 1 del Resumen Cronológico de actuaciones integrante del ya citado informe de fecha 20 de junio de 1997.

En conclusión si bien, no cabe discutir las incomodidades y molestias que la obra realizada hubo de producir en los diferentes servicios del hotel tampoco cabe discutir el mantenimiento del acceso al hotel, la realización de las obras conforme al Proyecto aprobado y la practica de actuaciones tendentes a minimizar los efectos inherentes a las citadas obras en relación con el hotel Miguel Angel, es decir la inexistencia de cualquier circunstancia de agravamiento de tales efectos.”

En virtud de las anteriores consideraciones, concluye en el noveno fundamento:

“En definitiva entiende la Sala que la antijuridicidad que transforma el daño en lesión resarcible se concreta además de los casos en que el perjuicio viene establecido por Ley, en las cargas generales que como ciudadano han de soportarse fruto de una vida en sociedad que demanda unos mejores servicios públicos y concretamente una red de transportes en las ciudades que faciliten la máxima comunicación en las mismas resultando prevalente en tales casos el interés público.

Tal perjuicio salvo circunstancias concretas de agravación no excede en tales casos de las cargas generales ligadas al status jurídico de ciudadano sin resultar por ello antijurídico.

Esto acontece en la mayoría de los casos de construcción de obras públicas que por su propia naturaleza imponen sacrificios y comportan molestias para los ciudadanos cuando tienen lugar en un barrio determinado o atraviesan determinadas zonas de una ciudad en su recorrido, sin que el administrado tenga derecho alguno a que la obra pública no transcurra junto a los inmuebles de su propiedad.

Las consideraciones anteriores obligan a juicio de la Sala a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.”

SEGUNDO.-

“Hotel Miguel Ángel” preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2004, en el que invocó dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88, apartado 1, letra d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

1) En el primero denuncia la infracción del artículo 106, apartado 2, de la Constitución, en relación con los artículos 141, apartado 1, y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre), así como de la jurisprudencia que los complementa.

Entiende que todos los requisitos establecidos por el citado artículo 139 concurren en la lesión patrimonial que ha sufrido, causándole un grave quebranto patrimonial, que cifra en 2.292.115,92 euros.

1.a) En su opinión, hay un daño real y efectivo, que además ha sido reiteradamente reconocido por la propia sentencia impugnada. Ese daño se plasmó en la pérdida de clientela y en la obligación, que le vino impuesta por las circunstancias, de bajar los precios de sus servicios durante un periodo de tiempo superior a un año. También tuvo que dejar de suministrar determinadas prestaciones e incluso cerrar zonas y estancias completas, en las que era imposible la presencia y literalmente inviable desarrollar el negocio de hostelería en las más elementales condiciones de habitabilidad.

1.b) El daño tuvo naturaleza patrimonial, pues vio drásticamente reducido su patrimonio a consecuencia de las obras, por la rebaja de precios que se vio forzada a practicar y la gran cantidad de contratos y clientes habituales que perdió a consecuencia del actuar de la Administración.

1.c) Se trata de un daño individualizado, pues sus particulares condiciones hicieron que la obra afectara de una forma muy especial al negocio, incidiendo directamente en su actividad mercantil, que se desarrolló en unas condiciones inviables, poniéndola en ruina económica durante el tiempo de ejecución, superior a un año. Los trabajos se llevaron a cabo por el sistema de “cielo abierto” y en turnos durante las veinticuatro horas del día, de manera que no cesaban por la noche, haciendo el descanso y la estancia en el hotel totalmente imposibles para los clientes. La Administración pudo elegir formas de ejecución menos gravosas y no lo hizo. Los restantes ciudadanos, incluso el propio hotel en su actividad de oficinas, soportaron serias incomodidades, pero el negocio hotelero, además de sufrir molestias, se vio seriamente dañado. Es posible que, en algunos aspectos, el resto de los ciudadanos aguantaran esas molestias, pero en ningún caso similares a las sufridas por “Hotel Miguel Ángel”, quien estuvo a “pie de obra” durante toda su ejecución.

1.d) No concurre en este caso fuerza mayor, en la que pueda ampararse la Administración. Los riesgos que causaron el daño eran manifiestos y fueron tenidos en cuenta por la Administración desde que se planteó la obra, siendo perfectamente evitables. La lesión no se habría producido si la Comunidad de Madrid hubiese optado por ejecutar la obra siguiendo el sistema denominado “de bóveda”.

1.e) Existe relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento de los servicios públicos. Basta revisar el expediente administrativo para comprobar que fue la Administración la que ejecutó la obra conforme al proyecto que ella misma aprobó, estableciendo turnos rotatorios durante veinticuatro horas al día.

Sentado lo anterior, dentro del primer motivo, la sociedad “Hotel Miguel Ángel” estima que la Sala de instancia ha realizado una aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 30/1992, pues, sin negar todo lo hasta aquí expuesto, rechaza la existencia de responsabilidad por considerar que la lesión no es antijurídica, en la medida en la que estaba obligada a soportar el daño. Dice no entender cómo es posible que se reconozca un daño superior a dos millones de euros y que, al propio tiempo, se diga que constituye un coste social. Explica que el deber jurídico de soportar el daño puede tener diferentes fuentes.

1.A) Así, en primer lugar, que la ley expresamente lo establezca, siendo éste precisamente el caso de la mayor parte de la jurisprudencia que cita la sentencia recurrida, inaplicable al supuesto actual, donde no se trata, como en dichas sentencias, de la privación del acceso a un hotel o de la reclamación del derecho para ubicarse en una determinada vía pública, sino sencillamente de que las obras se lleven a cabo sin detrimento patrimonial para “Hotel Miguel Ángel” y, por consiguiente, que no se hagan a su exclusiva costa. Precisa que el importante asedio de maquinaria, zanjas y vallas ha sido una de las circunstancias coadyuvantes del desastre económico que ha padecido, pero no la única, pues su establecimiento se ha visto rodeado permanentemente de una nube de polvo, se han cortado los suministros de agua, luz o teléfono y se han producido ruidos durante veinticuatro horas al día que imposibilitaban el descanso. Precisa que su reclamación nunca versó exclusivamente sobre la cuestión de los accesos al hotel, que fue una de las causas del daño, pero no la única, ni siquiera la principal.

1.B) Una segunda fuente del deber jurídico de soportar el daño o, mejor dicho, un segundo requisito que debe reunir ese daño para que deba recaer sobre el administrado que ha de aguantarlo es que no rompa el principio de igualdad ante las cargas públicas, tal y como ocurre en el caso debatido, ya que se ha impedido a la empresa actora desarrollar su actividad profesional con una mínima calidad en unas ocasiones, debiéndola suspender por completo en otras. A su juicio, debe diferenciarse dos formas de sufrir las consecuencias de la ejecución de una obra. De una parte, se encuentran las molestias no indemnizables padecidas por igual por todos los ciudadanos, de la otra están las de mayor gravedad, sobrellevadas singularmente por uno de ellos, con incidencia negativa en su patrimonio.

1.C) La tercera fuente del deber de soportar el daño es que provenga de la conducta del propio perjudicado.

Ninguna de dichas tres fuentes concurre en el supuesto litigioso, por lo que la lesión sufrida debe indemnizarse.

2) El segundo motivo de casación consiste en la incorrecta aplicación de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia por tomarse indebidamente en consideración la teoría de los riesgos socialmente asumidos, desconociendo la jurisprudencia que impone a la Administración la obligación de velar por el riesgo que ha creado.

“Hotel Miguel Ángel” reconoce el derecho que asiste a la Administración de efectuar las obras y, en su caso, de afectar derechos de particulares, pero esta afección únicamente puede hacerse por motivos de utilidad pública o de interés social, lo que, de conformidad con la legislación de expropiación forzosa, justifica una indemnización. En el caso enjuiciado, las obras han dañado su negocio, negando la Sala de instancia una reparación por razones de utilidad pública y de interés social. No entiende que los mismos motivos que la legislación sobre expropiación forzosa contempla como causa de compensación se apliquen ahora como razón para la exoneración. Precisa que al exigírsele un sacrificio mayor que al resto de los vecinos, el daño deja de ser socialmente adecuado y asumido, para convertirse en antijurídico e indemnizable, ya que quiebra el principio de igualdad ante las cargas públicas.

Discrepa del argumento contenido en la sentencia recurrida relativo a la teoría de los riesgos asumidos por vivir en sociedad, ya que conduce a justificar cualquier daño que cause la Administración. Considera también que las consecuencias que en este caso ha producido la actividad administrativa exceden del ámbito de los riesgos asumidos y de la normal tolerancia de los daños, debiendo responder la Comunidad de Madrid, conforme a lo dispuesto en los preceptos que disciplinan la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, resuelva conforme a lo solicitado en el escrito de demanda.

TERCERO.

- La Comunidad de Madrid se opuso al recurso en escrito registrado el 30 de junio de 2006, solicitando su desestimación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

1) Frente al primer motivo argumenta que resulta incontrovertible que en el supuesto objeto de debate falta la concurrencia de los siguientes requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial:

1.a) El resultado dañoso, pues “Hotel Miguel Ángel” no distingue entre daño emergente y lucro cesante. No hay el primero porque no fue antijurídico, ya que se produjeron únicamente simples de molestias e incomodidades, que la compañía recurrente tenía obligación de soportar. En cuanto al lucro cesante, no puede aceptarse el cálculo realizado, ya que se sustenta sobre meras hipótesis y expectativas de ganancias.

La parte recurrente no ha probado la existencia de un nexo causal, directo y exclusivo entre la actividad administrativa y el resultado dañoso. No se ha acreditado que la supuesta pérdida de beneficios o de clientela tuviese su origen exclusivo en las obras.

Añade no entender las razones de por qué en el escrito de formalización del recurso de casación se afirma que tanto la sentencia como la propia Comunidad de Madrid están de acuerdo en la existencia del resultado dañoso, en su relación de causalidad y en su cuantificación. La sentencia sólo reconoce que existieron unas obras de carácter público promovidas por la Comunidad de Madrid y que, como consecuencia de las mismas, la sociedad recurrente tuvo que soportar, al igual que otros muchos ciudadanos, una serie de molestias e incomodidades, que son la expresión de las cargas generales que como ciudadano debe arrostrar fruto de una vida en sociedad, que demanda unos mejores servicios públicos.

Por otra parte, precisa que su postura en la primera instancia fue la misma que expresa la sentencia, haciendo hincapié en dos extremos: la falta de acreditación de la relación de causalidad y la negación de la cifra indemnizatoria pretendida de contrario.

1.b) Respecto del segundo aspecto del primer motivo sostiene que su actuación fue plenamente conforme a derecho y la decisión de la Sala de instancia ajustada a los términos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina del Consejo de Estado, de las que se obtiene que “Hotel Miguel Ángel” estaba obligado a aguantar el daño. Subraya que el interés público debe prevalecer sobre el particular y que la compañía recurrente se ha visto singularmente beneficiada por el hecho de que ahora exista una boca de metro frente a su hotel, beneficio del que, presumiblemente, disfrutará durante bastante más tiempo que el año y medio que duraron las obras, período en el que los accesos de vehículos y de peatones al hotel estuvieron practicables.

Precisa que no se ha realizado prueba alguna para justificar la diferente incidencia de los trabajos si se hubieran ejecutado bajo bóveda y mediante un régimen de turnos de trabajo distintos del continuado durante las veinticuatro horas de cada día.

Señala que, en cualquier caso, actuó de buena fe, ya que mantuvo contactos frecuentes con la empresa recurrente al objeto de minimizar los efectos de las obras.

2) En lo que se refiere al segundo motivo, la Comunidad de Madrid se limita a decir que la sentencia impugnada no ha realizado una aplicación incorrecta de la “teoría de los riesgos socialmente asumidos” ni de la jurisprudencia relativa al deber que tiene la Administración de velar por el riesgo que ha creado. Lo único que ha hecho al dictar la resolución administrativa que se encuentra en el origen de este proceso fue explicar con sólidos razonamientos que “Hotel Miguel Ángel” tenía el deber jurídico de soportar las perturbaciones, molestias o supuestos daños que se le irrogaron por las obras en cuestión.

3) A título subsidiario defiende que, si se aprecia la existencia de responsabilidad, debe exigirse al contratista, de conformidad con la normativa vigente al tiempo en el que ocurrieron los hechos, esto es, el artículo 98 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE de 19 de mayo ) y el 134 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre (BOE de 27 a 29 de diciembre ).

CUARTO .-

Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de 4 de julio de 2006, fijándose al efecto el día 18 de marzo de 2009, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D.

JOAQUÍN HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO,.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

El presente recurso de casación se dirige contra la sentencia dictada el 9 de junio de 2004 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 9.ª) del Tribunal Superior de Justicia Madrid, en cuanto desestima la demanda deducida por “Hotel Miguel Ángel” frente a la resolución aprobada el 18 de diciembre de 1997 por el Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid. Este acto administrativo había denegado la reclamación de responsabilidad deducida el 10 de abril anterior por dicha compañía como consecuencia de los daños y perjuicios que dice haber sufrido con ocasión de la ejecución de las obras de conexión de las líneas 8 y 10 del Metro de Madrid.

La Sala de instancia delimita con precisión el objeto del debate, al apuntar en el fundamento quinto de su sentencia que no se discute la realidad de la obra ni que su ejecución haya producido modificaciones en los accesos al establecimiento hostelero propiedad de la compañía demandante, así como el despliegue de maquinaria y operarios, el polvo, los ruidos y las vibraciones inherentes a los trabajos. Incluso afirma que la Administración demandada no niega la realidad del daño. Los jueces a quo centran el debate en el requisito de la lesión antijurídica.

Como quiera que el recurso de casación es un juicio a la sentencia y no una reedición del proceso [véanse, por todas, las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07, FJ 2.º ) y del 24 del mismo mes (casación 3394/05, FJ 1.º)], en la que pueda controlarse de nuevo y de manera general el acto administrativo impugnado, como si de otra instancia jurisdiccional se tratase, para realizar un estudio plenario del asunto [entre las más recientes, sentencia de 1 de diciembre de 2008 (casación 3910/05, FJ 2.º )], hemos de circunscribir nuestro análisis a aquel concreto extremo, sin perjuicio de abordar la concurrencia de los demás presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (a los que se alude en la primera parte del motivo inicial) si, por prosperar el recurso de casación y proceder la anulación de la decisión jurisdiccional discutida, nos corresponde representar el papel de jueces de la instancia para decidir la controversia [artículo 95, apartado 2, letra d), de la Ley 29/1998 ], ya sin las acotaciones propias de este medio de impugnación de resoluciones judiciales definitivas.

Pues bien, la sentencia estima que aquel requisito está ausente, esto es, que “Hotel Miguel Ángel” se encuentra jurídicamente obligada a soportar los daños que sufrió porque no pasaron de las cargas generales ligadas a la condición de ciudadano, propias de la ejecución de toda obra pública. Subraya que los accesos al hotel estuvieron siempre practicables, que las obras se ejecutaron conforme al proyecto aprobado, sin que nada acredite que su realización “bajo bóveda” en lugar de “a cielo abierto” hubiese disminuido los inconvenientes, y que se mantuvieron frecuentes contactos con la representación de la citada compañía mercantil para minimizar los efectos desfavorables en su negocio (fundamentos octavo y noveno).

La empresa recurrente se alza contra el anterior planteamiento, sosteniendo que el daño fue antijurídico, pues nada la obliga a soportarlo, ni la ley ni su propio comportamiento, además de que, al causarle una lesión individualizada, rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas (segunda parte del primer motivo), desconociendo que no puede calificarse de riesgos socialmente asumidos los que suponen un sacrificio especial para un ciudadano en particular (segundo motivo).

Este es el marco en el que hemos de situarnos para resolver el actual recurso de casación, en el bien entendido que la realidad fáctica que subyace al mismo debe quedar inalterada, pues ni este medio de impugnación es el cauce adecuado para recomponer los hechos del litigio ni se ha alegado en esta sede un motivo que pudiera permitirnos revisar la apreciación que los jueces de la instancia han hecho del material probatorio con el que han contado, sin perjuicio de integrar aquella realidad con los datos que, sin constar en la sentencia, resulten de las actuaciones, tal y como nos autoriza el artículo 88, apartado 3, de la Ley 29/1998.

SEGUNDO

.-

Llegados a este punto, hemos de continuar la reflexión dejando constancia de nuestra discrepancia con el parecer de los jueces a quo.

Ciertamente, la jurisprudencia [véanse las sentencias de 18 de abril de 1995 (casación 306/1993, FJ 2.º); 14 de abril de 1998 (casación 7292/93, FJ 3.º); y 13 de octubre de 2001 (casación 5378/97, FJ 6.º ), las tres citadas por la Sala de instancia en el fundamento séptimo)] únicamente reconoce el derecho a ser indemnizado, en concepto de responsabilidad patrimonial, por la pérdida total de los accesos a un establecimiento desde una carretera; considera, por el contrario, que no ha lugar a esa responsabilidad si la intervención administrativa se limita a la reordenación del viario con la finalidad de mejorar su trazado. En tales supuestos el daño no puede reputarse antijurídico, siendo más bien consecuencia de los riesgos que los ciudadanos tienen que soportar por su condición de tales. Así lo hemos expresado también en pronunciamientos posteriores, incluso para casos en los que el reclamante era titular de una instalación de restauración dedicada exclusivamente a dar servicio a los usuarios de la calzada [sentencias de 3 de junio de 2003 (casación 193/2001, FJ 4.º) y 19 de septiembre de 2008 (casación 7370/04, FJ 3.º )].

Ahora bien, a nuestro entender la tesitura de “Hotel Miguel Ángel” es muy distinta de las abordadas en las citadas sentencias, referidas a negocios de diferente naturaleza, algunos hosteleros, ubicados junto a vías de comunicación interurbanas. En nuestro caso se trata de un hotel, de alto standing,

emplazado en el centro de Madrid y a cuyas puertas se desarrollaron “a cielo abierto”, a lo largo de un año (desde abril de 1996 a finales de marzo de 1997), durante veinticuatro horas al día, unas obras que, según ha declarado probado la Sala de instancia, obligaron a modificar los accesos, supusieron el despliegue de maquinaria pesada y de los operarios correspondientes, provocando polvo, ruidos y vibraciones.

Esta constatación nos obliga a detenernos en el requisito de la lesión antijurídica, para analizarlo con mayor detenimiento.

Un daño es de tales características cuando el afectado no tiene el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la ley. Así lo expresa con claridad el artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992. Este requisito subraya el talante objetivo de la responsabilidad de las organizaciones públicas, pues el perjuicio jurídicamente no tolerable se independiza de la índole de la actividad administrativa, normal o anormal, correcta o incorrecta, para vincularlo con la posición que el administrado ocupa frente al ordenamiento jurídico, en la que no influyen las características de aquella actividad, a la que se imputa el desenlace, su “normalidad” o su “anormalidad” [véanse las sentencias de 14 de julio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 289/07, FF JJ 3.º y 4.º) y 22 de septiembre del mismo año (casación para la unificación de doctrina 324/07, FJ 3.º )].

Situados en esta perspectiva, la del administrado, parece que únicamente se encontraría jurídicamente obligado a arrostrar el daño si concurre algún título que se lo imponga. Tal sería el caso de la existencia de un contrato previo, la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme o el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria que atribuya cargas a la generalidad de los ciudadanos [sentencias de 5 de febrero de 1996 (casación 2034/94, FJ 3.º); 29 de octubre de 1998 (casación 2776/91, FJ 2.º); 11 de marzo de 1999 (casación 6616/94, FJ 2.º); 28 de junio de 1999 (casación 3150/95, FJ 4.º); 16 de septiembre de 1999 (casación 3816/95, FJ 1.º); 13 de enero de 2000 (casación 783/95, FJ 2.º); 18 de diciembre de 2000 (casación 8669/96, FJ 3.º); 12 de julio de 2001 (casación 3655/97, FJ 2.º); 21 de abril de 2005 (casación 222/01, FJ 3.º); 14 de febrero de 2006 (casación 256/02, FJ 3.º); y 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2.º ).

De esos tres títulos posibles, el único con virtualidad para exigir a “Hotel Miguel Ángel” que afronte los daños que dice haber padecido por las obras ejecutadas durante doce meses a las puertas de su hotel sería el último, esto es, la existencia de una obligación, impuesta a los ciudadanos, de tolerar los perjuicios que dimanan de la ejecución de las obras públicas aprobadas en beneficio de todos. Tal es la ratio decidendi (la razón para decidir) que se trasluce en los fundamentos octavo y noveno de la sentencia impugnada, contra la que se revela la compañía recurrente en el segundo motivo de casación y en la última parte del primero.

La cuestión consiste, pues, en indagar si, tal y como acontecieron los hechos, extremo sobre el que hay consenso, el perjuicio sufrido por la compañía recurrente supera el objetivamente admisible en función de los estándares sociales [sentencia de 16 de diciembre de 1997 (casación 4853/93, FJ 6.º )] o, en otros términos, si las limitaciones y las restricciones que la ejecución de la obra impuso a la actividad que constituye su objeto empresarial exceden de las que afectaron por la realización de la misma al conjunto de los ciudadanos y a otros negocios emplazados en la zona, perdiendo esa nota de generalidad que, en aras del interés público, las legitimaría desde la perspectiva que ahora examinamos, singularizándose en el patrimonio de la actora [véanse en este extremo las sentencias de 14 de febrero de 2006 (casación 256/02, FJ 3.º) y 16 de noviembre de 2008 (casación 453/06, FJ 3.º ), que, aunque referidas a supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado-legislador, contienen reflexiones en torno a la antijuridicidad de la lesión pertinentes para el actual supuesto].

Pues bien, en esa pesquisa dos notas, una objetiva y la otra de índole subjetiva, se destacan sobremanera para evidenciar lo que, a nuestro juicio, constituye un error de la Sala de instancia en la apreciación y en el análisis de este elemento, netamente jurídico, del instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. La primera consiste en que, como se enfatiza en la propia sentencia y se obtiene de las actuaciones (véase el artículo 88, apartado 3, de la Ley 29/1998 ), las obras se emplazaron a lo largo de toda la fachada del hotel, de manera que afectaron muy directa y singularmente a la actividad desenvuelta en el mismo. Los trabajos, por su ubicación, no incidieron con la misma intensidad en otros inmuebles, negocios o actividades del entorno. Los transeúntes soportaron las molestias de una calle cortada y en obras; los titulares de actividades económicas en la zona sufrieron, sin excepción, las consecuencias de la ejecución de unos trabajos públicos, llevados a cabo en beneficio de todos y para mejorar el transporte metropolitano de Madrid; pero nadie, salvo la compañía recurrente, tuvo que soportar durante un largo periodo una excavación “a cielo abierto” en la puerta de su negocio, con maquinaria pesada y los consiguientes efectos. Los documentos aportados en el periodo de prueba reflejan esas singulares consecuencias (ocasionales cierres de los accesos; cambio de los mismos que obligan a sacar la basura por la zona de equipajes; cortes en el suministro de gas; rotura de las tuberías que abastecen de agua al hotel; pérdidas de las comunicaciones telefónicas; etc.).

La nota subjetiva consiste en la actividad desenvuelta por la empresa recurrente, que es la hotelera. Un hotel es un establecimiento destinado a proporcionar un cómodo alojamiento y alimentación adecuada a huéspedes y viajeros. A nadie se le puede escapar que esa actividad se ve seriamente obstaculizada por la realización de unas obras públicas que, según se nos dice en la sentencia impugnada, supusieron el despliegue de maquinaria y trabajadores, polvo, ruidos y vibraciones durante muchas horas al día. Difícilmente puede reposarse con trabajos de excavación y perforación en las inmediaciones, muy cercanos a la puerta del alojamiento.

En suma, no compartimos la opinión de la Sala madrileña, conforme a la que los perjuicios padecidos por “Hotel Miguel Ángel” no pasan de ser las normales consecuencias que todos hemos de encarar fruto de la vida en una sociedad que demanda unos mejores servicios, constituyendo cargas generales ligadas al estatus jurídico de ciudadano. Ni por la ubicación y características de las obras ni por la naturaleza del negocio que explota dicha entidad estaba jurídicamente obligada a soportar el daño. Las circunstancias de que los accesos al hotel se clausuraran ocasionalmente, de que las obras se ejecutaran conforme al proyecto aprobado y de que sus responsables mantuvieran contactos y reuniones frecuentes con los directivos del hotel no desdicen nuestra conclusión, pues únicamente evidencian que la actuación administrativa fue normal, pero esta regularidad no elimina la responsabilidad patrimonial ex artículo 106, apartado 2, de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, que obligan a indemnizar a los ciudadanos que sufran en su patrimonio jurídico una lesión que no estén constreñidos a sobrellevar, aun cuando derive de una actuación administrativa jurídicamente correcta.

Las anteriores razones nos permiten discrepar también del dictamen emitido en este caso por el Consejo de Estado, que se mantiene en un análisis muy abstracto de la cuestión, sin abordar el estudio de las particularidades concurrentes en el supuesto sobre el que dictamina, pues no se trata simplemente de que se hayan realizado unas obras junto a un inmueble donde se regenta un negocio, cuyo titular tenga unas expectativas amparadas por las mismas, sino de los perjuicios singulares e individuales causados a esa actividad mercantil.

En definitiva, a nuestro juicio nos encontramos en el caso analizado ante una lesión antijurídica, por lo que, al no entenderlo así, la sentencia impugnada infringe el artículo 141 de la Ley 30/1992, debiendo casarse.

TERCERO.-

Una vez anulado el fallo impugnado nos corresponde, conforme dispone el artículo 95, apartado 2, letra d), de la Ley de esta jurisdicción, resolver el debate en los términos en los que se suscitó.

Y, en tal tesitura, hemos de concluir que concurren los demás requisitos exigidos para que el instituto de la responsabilidad patrimonial se ponga en marcha, según dispone la jurisprudencia que cita la propia Sala de instancia en el fundamento cuarto de su sentencia.

Los daños por los que “Hotel Miguel Ángel” reclama son, con toda evidencia, imputables a la Administración. Sobre este particular nos detendremos más adelante.

Tales perjuicios tienen su origen directo y exclusivo, como ningún contendiente niega, en las obras de conexión de las líneas 8 y 10 del Metro de Madrid, ejecutadas en la calle Miguel Ángel a partir de abril de 1996.

El resultado dañoso, que no se debe a fuerza mayor, también ha quedado acreditado, pues, afirmada por la empresa demandante la disminución de su actividad como consecuencia de los trabajos, la Administración no la ha contradicho, con independencia de que, dadas las circunstancias, parece un hecho notorio eximido de prueba [artículo 281, apartado 4, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero )]. Cuestión distinta es la de su cuantificación, que abordaremos a continuación.

CUARTO.-

“Hotel Miguel Ángel” reclama 381.376.000 pesetas (2.292.115,92 euros) con fundamento en un informe elaborado por “ECU, Auditores y Consultores, S.A.”, que aportó con el escrito instando la reclamación de responsabilidad patrimonial. En dicho informe se opera con dos magnitudes: el lucro cesante y el daño emergente. La primera responde a la minoración de los resultados como consecuencia de la caída de los ingresos por el efecto de las obras, mientras que la segunda consiste en la pérdida de clientela ocasionada por las mismas hasta su total recuperación, estimando la correspondiente disminución de ingresos y su impacto en los resultados.

A partir de estas magnitudes, el dictamen realiza la valoración empleando dos hipótesis de trabajo. Para el lucro cesante, determina la caída de los ingresos partiendo de las desviaciones entre la facturación prevista en el presupuesto para el ejercicio 1996 y la realmente obtenida durante los meses de junio a diciembre de dicho año, realizando posteriormente una proyección, basada en las anteriores desviaciones, para el periodo enero-mayo de 1997. Con el daño emergente se pretende estimar el efecto sobre la cuenta de resultados posterior a la finalización de las obras hasta recuperar la situación previa a las mismas, considerándose que, conforme a los índices del sector, tal recuperación se produciría en un periodo de veinticuatro meses, esto es, entre junio de 1997 y mayo de 1999.

De acuerdo con la anterior metodología obtiene 201.041.000 pesetas (1.208.280,74 euros) de lucro cesante y 180.335.000 pesetas (1.083.835,18 euros) en concepto de daño emergente.

Dicho estudio, cuya corrección como análisis estrictamente económico de la empresa demandante durante el lapso temporal que considera no ponemos en duda, resulta, sin embargo, inútil para el fin perseguido, que no consiste en determinar la incidencia que las obras litigiosas pueden haber tenido en la evolución de su negocio, sino en cuantificar los daños y perjuicios concretos y ciertos que se le han irrogado, esto es, los que sean consecuencia directa e inmediata de la ejecución de los trabajos, siempre y cuando se acrediten cumplidamente. Hemos de subrayar que artículo 139, apartado 2, de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia que lo interpreta exigen la realidad y la efectividad del daño [por todas, sentencias de esta Sección de 20 de junio de 2002 (casación 2712/98, FJ 5.º); 18 de febrero de 2003 (casación 2249/00, FJ 3.º); 27 de mayo de 2008 (casación 1678/04, FJ 3.º); y 13 de octubre de 2008 (casación 5030/04, FJ 3.º )]. Por consiguiente, debe quedar fuera del cálculo el llamado “daño emergente” consistente, como ya hemos apuntado, en el impacto sobre la cuenta de resultados posterior a la finalización de las obras hasta su total recuperación, que el dictamen sitúa de forma arbitraria en mayo de 1999. Por su propia naturaleza este componente no puede incluirse en el montante indemnizatorio, ya que la disciplina de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 rechaza los perjuicios meramente eventuales o hipotéticos. En este extremo el informe hace, además, supuesto de la cuestión, al indicar, sin mayor precisión, que tras la finalización de las obras el negocio no recuperó su volumen ordinario, afirmación nada evidente para un negocio de la calidad y del prestigio del desarrollado en el hotel de la recurrente. Con este bagaje la Sala no puede estimar acreditada la realidad de los daños que se agrupan bajo este concepto indemnizatorio.

Con la denominación de “lucro cesante”, el dictamen incorpora la caída de los ingresos durante la ejecución de las obras, esto es, entre junio de 1996 y mayo de 1997 (en realidad comenzaron antes, en abril de 1996). Para ello, vuelve a operar con hipótesis y proyecciones, útiles para prospecciones económicas y programar el futuro empresarial, pero de escaso valor cuando se trata de escudriñar el ayer y constatar lo que ha pasado, cuantificando una lesión real y particular. No nos cabe la menor duda -ya lo hemos dicho- de que los trabajos litigiosos incidieron en el giro empresarial de la compañía recurrente, disminuyendo la clientela y reduciendo sus ganancias, pero para medir el daño no hace falta operar con conjeturas, ya que pueden manejarse valores reales de la propia empresa, tal cual son los declarados a efectos del impuesto sobre sociedades para los ejercicios 1995, 1996, 1997 y 1998. Bastará que, en la fase de ejecución de sentencia, partiendo de aquellos datos, se calcule la evolución que deberían haber seguido los beneficios entre junio de 1996 y mayo de 1997 (hitos indicados por la propia recurrente) de no haber mediado las obras, comparándolos con los realmente obtenidos y declarados en dicho período, limitándola a los que sean imputables a las actividades desarrolladas en el hotel (si es que la empresa demandante realiza otras distintas también sujetas al mencionado tributo). De este modo pueden calcularse las ganancias dejadas de obtener durante el tiempo en el que las obras tuvieron lugar.

La suma que así resulte, referida al año 1997, año en el que la lesión se manifestó y se reclamó la reparación, deberá incrementarse desde entonces hasta su total pago con el interés legal del dinero, cantidad que también devengará a partir de la notificación de esta sentencia ese interés legal, con arreglo al artículo 106, apartado 2, de la Ley reguladora de esta jurisdicción.

QUINTO.-

Queda un fleco por resolver, puesto sobre a mesa por la Comunidad de Madrid a título subsidiario, tanto en la instancia como en esta casación.

En su opinión, si se estima, como hacemos, que concurren todos los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial, ha de imputarse el daño a la unión temporal de empresas adjudicataria de las obras, a tenor de los artículos 98 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 y del 134 del Reglamento General de Contratación de 1975.

Interpretando tales preceptos, así como el artículo 121, apartado 2, de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (BOE de 17 de diciembre ), esta Sala ha proclamado [sentencias de 20 de junio de 2006 (casación 1344/02, FJ 4.º) y 22 de mayo de 2007 (casación 6510/03, FJ 3.º )] la regla general de responsabilidad del adjudicatario por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de la ejecución de un contrato de obras, debido a que su intervención rompe el nexo causal, exonerando a la Administración. Ahora bien, por excepción, teniendo en cuenta la titularidad administrativa de la operación y el fin público que trata de satisfacer, ha precisado, conforme a los indicados preceptos, que responde la Administración contratante cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de sus órdenes o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma. En la noción de “órdenes” se ha de integrar el proyecto mismo, si los perjuicios causados son consecuencia de su naturaleza y alcance, y no de su forma de ejecución o de los defectos de su puesta en práctica [véanse las sentencias de 9 de mayo de 1995 (casación 527/93, FJ 5.º); 11 de julio de 1995 (casación 303/93, FJ 5.º), y 8 de julio de 2000 (casación 2731/96, FJ 4.º )].

Pues bien, esta última situación es la que se dio en el caso analizado, habida cuenta de que, como señala por dos veces la sentencia impugnada, los trabajos se desarrollaron con arreglo al proyecto aprobado por la Administración, manteniéndose por los ejecutores de la obra repetidas reuniones con los responsables del hotel a fin de minimizar los efectos inherentes a su realización. Estas circunstancias ponen de manifiesto que los daños no tuvieron su causa inmediata en la actuación del contratista sino, precisamente, en el proyecto, tal y como fue aprobado por la Comunidad de Madrid, y si algún protagonismo cabe imputar a la empresa adjudicataria es el opuesto, al intentar amortiguar sus consecuencias.

Debe, pues, rechazarse esta “excepción” invocada por la Comunidad de Madrid.

SEXTO.-

En suma, una vez casada la sentencia impugnada y, resolviendo el debate dentro de los términos en los que fue planteado,

(a) estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por “Hotel Miguel Ángel” contra la resolución aprobada el 18 de diciembre de 1997 por el Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid, en la que denegó la reclamación de responsabilidad que había deducido el 10 de abril anterior como consecuencia de los daños y perjuicios que se le irrogaron por la ejecución de las obras de conexión de las líneas 8 y 10 del Metro de Madrid,

(b) anulamos dicho acto administrativo y, en su lugar,

(c) reconocemos el derecho de la compañía actora a ser indemnizada conforme a lo dispuesto en el anterior fundamento cuarto.

SÉPTIMO.-

La estimación del recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139, apartado 2, de la Ley reguladora de esta jurisdicción, que no proceda hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en su tramitación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer expresamente a una de las partes las costas de la instancia.

FALLAMOS

Ha lugar al presente recurso de casación 10236/04, interpuesto por HOTEL MIGUEL ÁNGEL, S.A., contra la sentencia dictado el 9 de junio de 2004 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 9.ª) del Tribunal Superior de Justicia Madrid, en el recurso 2240/98, que casamos y anulamos.

En su lugar, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por la citadas compañía:

1) Anulamos la resolución aprobada el 18 de diciembre de 1997 por el Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid, en la que denegó la reclamación de responsabilidad deducida por la demandante el 10 de abril anterior como consecuencia de los daños y perjuicios que se la causaron por la ejecución de las obras de conexión de las líneas 8 y 10 del Metro de Madrid.

2) Reconocemos su derecho a ser indemnizada conforme a los criterios expresados en los dos últimos párrafos del fundamento cuarto de esta sentencia, indemnización que la Sala a quo determinará en ejecución de esta sentencia.

3) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas, tanto en la instancia como en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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