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STS de 24.03.09 (Rec. 5115/2006; S. 3.ª). Comercio. Protección de consumidores y usuarios

14/07/2009
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Se confirma la sentencia que declaró ajustada a derecho la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, que no autorizó el sistema de recopilación de datos estadísticos referentes a la fabricación y comercialización de cerveza instado por la Asociación recurrente. Declara la Sala que el sistema de recopilación de datos solicitado, en cuanto debilita el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado cervecero nacional y constituye potencialmente una barrera de entrada a las empresas nacionales, comunitarias e internacionales no partícipes, tiene el efecto de poder alterar sensiblemente la libre competencia subsistente en este sector.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 24 de marzo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 5115/2006

Ponente Excmo. Sr. JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil nueve

VISTO

el recurso de casación número 5115/2006, interpuesto por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, S.A., el Procurador Don Antonio Rodríguez Muñoz, en representación de la entidad mercantil HIJOS DE RIVERA, S.A. y por el Procurador Don Jorge Deleito García, en representación de la entidad mercantil LA ZARAGOZANA, S.A., todos ellos con asistencia de Letrado, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2006, dictada en el recurso contencioso- administrativo 235/2004 y acumulados, seguidos contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de marzo de 2004, que resolvió no autorizar el sistema de recopilación de datos estadísticos referentes a la fabricación y comercialización de cerveza solicitado por la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

En el proceso contencioso-administrativo número 235/2004 y acumulados, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 12 de julio de 2006, cuyo fallo dice literalmente:

“Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, HIJOS DE RIVERA S.A. y LA ZARAGOZANA S.A. contra el Acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de marzo de 2004 descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas.

“.SEGUNDO.-

Contra la referida sentencia prepararon las representaciones procesales de la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, S.A., de las entidades mercantiles HIJOS DE RIVERA, S.A. y LA ZARAGOZANA, S.A. recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 25 de septiembre de 2006 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-

Emplazadas las partes, las representaciones procesales de la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, S.A., de las entidades mercantiles HIJOS DE RIVERA, S.A. y LA ZARAGOZANA, S.A. recurrentes, comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, con el siguiente resultado:

1.º.-El Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, S.A., con fecha 14 de noviembre de 2006, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

“que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, tenga por hechas las manifestaciones que en él se contienen, se sirva admitirlo y tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra la Sentencia de fecha 12 de julio de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso núm. 235/2004 y, en mérito de cuanto antecede, se dicte Sentencia por la que se estimen los motivos de casación alegados y se sirva casar la referida Sentencia y, en consecuencia, anule la Resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 30 de marzo de 2004, que acordó la prohibición del sistema de recopilación de datos estadísticos notificado por la Asociación de Cerveceros.”.

2.º.-El Procurador Don Antonio Rodríguez Muñoz, en representación de la entidad mercantil HIJOS DE RIVERA, S.A., con fecha 14 de noviembre de 2006, presentó, asimismo, escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

“que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, tenga por hechas las manifestaciones que en él se contienen, se sirva admitirlo y tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra la Sentencia de fecha 12 de julio de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso núm. 235/2004 y, en mérito de cuanto antecede, se dicte Sentencia por la que se estimen los motivos de casación alegados y se sirva casar la referida Sentencia y, en consecuencia, anule la Resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 30 de marzo de 2004, que acordó la prohibición del sistema de recopilación de datos estadísticos notificado por la Asociación de Cerveceros.”.

3.º.-El Procurador Don Jorge Deleito García, en representación de la entidad mercantil LA ZARAGOZANA, S.A., con fecha 14 de noviembre de 2006, presentó, igualmente, escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

“que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, tenga por hechas las manifestaciones que en él se contienen, se sirva admitirlo y tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra la Sentencia de fecha 12 de julio de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en los recursos acumulados núm. 235/04, 241/04 y 245/04 y en mérito de cuanto antecede se dicte Sentencia por la que de conformidad con el artículo 95 de la LJCA se estime el recurso formulado por mi representada al amparo del artículo 88.1 d), por infracción de los artículos 1 y 3 de la LDC y 54 de la Ley 30/1992 , en consecuencia, case la sentencia recurrida y anule la Resolución dictada por el TDC, de fecha 30 de marzo de 2004, por la que se resolvió prohibir el sistema de recopilación de datos estadísticos entre los miembros de la Asociación.

“.CUARTO.-

La Sala, por providencia de fecha 11 de abril de 2007, admitió el recurso de casación.

QUINTO.-

Por providencia de 23 de mayo de 2007 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado, en escrito presentado el día 12 de junio de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

“Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tener por formalizado a nombre del Estado escrito de oposición al presente recurso ordinario de casación interpuesto contra la

Sentencia de 12 de julio de 2006, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional

(autos 235/2004); seguir el procedimiento por sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la sentencia recurrida en cuanto declara conforme a Derecho la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de marzo de 2004, impugnada en autos; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

“.SEXTO.-

Por providencia de fecha 16 de diciembre de 2008, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 17 de marzo de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto.

SÉPTIMO.-

Con fecha 17 de febrero de 2009, el Abogado del Estado presentó escrito en el que solicita “se dicte Auto por el que se declare terminado el presente recurso de casación por pérdida sobrevenida del objeto del litigio y ordene el archivo de las actuaciones”.

OCTAVO.-

Por resolución de 19 de febrero de 2009, se acordó entregar copia del escrito del Abogado del Estado y dar traslado por plazo común de cinco días a las partes para que aleguen sobre la posible pérdida sobrevenida del objeto del litigio de este recurso y su archivo, evacuándose dicho trámite, con el siguiente resultado.

1.º.-El Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, S.A., con fecha 4 de marzo de 2009, presentó escrito en el que, tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, concluyó con el siguiente SUPLICO:

“que tenga por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones contenidas en él y, previos los trámites oportunos,

1.- Desestime la petición del Abogado del Estado contenida en su escrito de 15 de febrero de 2009 por el que se solicita que se declare terminado el presente recurso de casación por pérdida sobrevenida del objeto del litigio.

2.- Subsidiariamente, para el caso de que estimara el archivo del Expediente, declare expresamente extinguida la Resolución de 30 de marzo de 2004, recurrida indirectamente, en todos sus términos, incluyendo (i) la declaración del carácter anticompetitivo del sistema de intercambio de información notificado por CERVECEROS DE ESPAÑA y (ii) la orden de cesación en tal sistema de intercambio de información.”.

2.º.-El Procurador Don Antonio Rodríguez Muñoz, en representación de la entidad mercantil HIJOS DE RIVERA, S.A., con fecha 4 de marzo de 2009, presentó escrito en el que, tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, concluyó con el siguiente SUPLICO:

“que tenga por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones contenidas en él y, previos los trámites oportunos,

1.- Desestime la petición del Abogado del Estado para que declare terminado el presente recurso de casación por pérdida sobrevenida del objeto del litigio y ordene el archivo de las actuaciones, tal y como solicitó en su escrito de 15 de febrero de 2009.

2.- Subsidiariamente, para el caso de que estimara el archivo de las actuaciones, declare expresamente extinguida la Resolución del TDC, en concreto (i) la declaración de incompatibilidad del sistema de intercambio de información objeto del litigio con la normativa de defensa de la competencia, y (ii) la orden de cesación de dicho sistema de intercambio de información.

“3.º.-El Procurador Don Jorge Deleito García, en representación de la entidad mercantil LA ZARAGOZANA, S.A., con fecha 4 de marzo de 2009, presentó escrito en el que, tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, concluyó con el siguiente SUPLICO:

“que, tenga por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones contenidas en él y, previos los trámites oportunos,

Desestime la petición del Abogado del Estado contenida en su escrito de 15 de febrero de 2009 por el que se solicita que se declare terminado el presente recurso de casación por pérdida sobrevenida del objeto del litigio. Subsidiariamente, se solicita que se declare expresamente extinguida la Resolución de 30 de marzo de 2004, recurrida indirectamente, en todos sus términos, incluyendo la declaración de carácter anticompetitivo del sistema de intercambio de información notificado”.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D.

JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Sobre el objeto de los recursos de casación

Los recursos de casación que enjuiciamos se interponen por las representaciones procesales de la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, HIJOS DE RIVERA, S.A. y LA ZARAGOZANA, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2006, que desestimó los recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de marzo de 2004, que resolvió no autorizar el sistema de recopilación de datos estadísticos referentes a la fabricación y comercialización de cerveza solicitado por la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, al amparo del artículo 4 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.

SEGUNDO.- Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La sentencia de la Sala de instancia declara la conformidad a Derecho de la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de marzo de 2004, en base a las siguientes consideraciones jurídicas.

[...] Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del T.D.C. de 30 de marzo de 2004 en que se acuerda:

"Primero-. No autorizar el sistema de recopilación de datos estadísticos referentes a la fabricación y comercialización de cerveza solicitado por la Asociación de Cerveceros de España.

Segundo-. Ordenar a la Asociación de Cerveceros de España que, en el término de quince días a partir del momento en que le sea notificada la presente Resolución, traslade copia de la misma a todos sus asociados. El cumplimiento de esta obligación deberá acreditarse ante el Servicio de Defensa de la Competencia.

Tercero-. Intimar a la Asociación de Cerveceros de España y a sus asociados para que cesen en el intercambio de datos, tanto por medio de notario como de la Asociación, previniéndole de que si incumplen estas intimaciones incurrirán en las sanciones previstas en el artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia

Cuarto-. Interesar al Servicio de Defensa de la Competencia la vigilancia del cumplimiento de lo dispuesto en esta Resolución y la inscripción en el Registro de Defensa de la Competencia como práctica prohibida, el intercambio de información que se describe en el punto 3 de la solicitud de la Asociación de Cerveceros de España (folios 5-9 expte SDC).

En dicho punto 3 se dice resumidamente: "Breve descripción del acuerdo, decisión, recomendación o práctica para la que se solicita autorización. " señalando que se trata de establecer un sistema de recopilación de datos estadísticos relativos a la fabricación y comercialización de cereza por las empresas miembros de la Asociación, datos que se recopilan a través de notario para lo cual las empresas deben completar unos cuestionarios que envían al Notario. Se obtendría directamente de las empresas la información anual relativa a los volúmenes de producción, como elemento esencial para fijar el importe de la cuota anual de la Asociación.

Los datos estadísticos se refieren a la producción y comercialización, y a datos técnicos relativos a la fabricación, señalando que se trata de "datos históricos".

El destino de los datos sería:

1.º elaborar un informe económico sobre el sector

2.º elaborar informes sobre el sector y mantener bases de datos con afán divulgativo

3.º remisión con carácter periódico de la información agregada a las empresas miembros de la Asociación.

Los datos recopilados a través de Notario son:

1.º MENSUALMENTE-. Envio al Notario del detalle de Hectolitros facturados o puestos en el mercado español, tanto fabricada como importada como comercializada. La Asociación reenvía los datos agregados del total de hectolitros facturados o puestos en el mercado español durante el mes.

2.º TRIMESTRALMENTE-. Envio al Notario del detalle de Hectolitros facturados o puestos en el mercado clasificados por a) tipo de envase genérico (distinguiendo entre reutilizable y no reutilizable), b) tipo de cerveza (con o sin alcohol) c) marcas clásicas.

La Asociación reenvía a los asociados el total de los datos pero agregados.

3.º SEMESTRALMENTE-. Envio al Notario de un desglose de los hectolitros facturados o puestos en el mercado en función de siete zonas geográficas.

4.º ANUALMENTE -. Datos de los hectolitros facturados o puestos en el mercado por epígrafe fiscal y por tipo de envase. Facturación, inversiones productivas, gastos pospublicidad, patrocinio de actividades culturales y deportivas, formación profesional

Los datos recopilados directamente a través de la Asociación son:

ANUALMENTE-. Hectolitros producidos y hectolitros exportados en el año.

Igualmente se pretende la incorporación de nuevos formularios relativos a hectolitros facturados o puestos en el mercado por segmento de cerveza y por canales de distribución, y formularios relativos a datos técnicos con referencia a la productividad, el porcentaje de producción en barriles, el porcentaje de producción en botellas reutilizables, el porcentaje de producción en botellas no reutilizables, el porcentaje de producción en altas, consumo de energía eléctrica, consumo de energía térmica, consumo de agua, merma global del proceso, rotura interna de botellas reutilizables, rotura en el mercado, absentismo laboral, accidentes con baja, frecuencia de accidentalidad, gravedad de la accidentalidad, y otros indicadores de carácter cualitativo. El formulario de índices de producción se facilitará para todos los centros productivos de cada una de las empresas asociadas y ellas recibirían los datos de forma agregada divididos en tres categorías en función del volumen de hectolitros producidos en cada planta.

[...] El primer motivo de impugnación alegado por la representación procesal de Asociación de Cerveceros de España se fundamenta en la violación del artículo 1 LDC porque prohibe la realización de actividades lícitas, porque el TDC no ha probado que el Acuerdo enjuiciado tenga por objeto o efecto restringir la competencia en el mercado. Considera que:

1.º la recopilación de datos agregados no es susceptible de restringir la competencia, porque tales datos no son aptos para que los miembros de la Asociación coordinen su comportamiento competitivo en el mercado.

2.º el TDC no ha constatado que el sistema permita la coordinación del comportamiento anticompetitivo de las empresas asociadas.

En cuanto a los datos desagregados, considera que son datos históricos, y que la mayoría de ellos está disponible en registros públicos. Finalmente, considera que se dan las condiciones que según el artículo 3.1 LDC justifican la concesión de la autorización.

Esta Sala comparte las apreciaciones del TDC: en un mercado tan concentrado que en algunas regiones solo compiten dos empresas, resulta evidente que, aún cuando los datos estén agregados, una empresa que conoce cuales son sus propios datos no debe tener ninguna dificultad en identificar los datos de la otra única competidora. Y aún en aquellas zonas en las que son más de dos, dado el escaso y limitado numero de competidores, descartando los datos propios, la información aún agregada ofrece, en los términos en que se propone organizar, un panorama de conjunto por una parte, y de detalle por otra, que permite identificar no solo resultados sino targets de negocio, debilidades de la competencia, costes, beneficios, en general, proporciona medios a los pocos competidores en dicho mercado para limitar la competencia.

Expresado de otra manera: las características del mercado de la cerveza en España conllevan que un sistema de información como el propuesto permita la identificación de empresas individuales, y con ello, facilita la colusión entre las empresas cerveceras.

La amplitud del sistema, que recoge datos relativos a variados periodos temporales, agrava la situación, al complementarse los datos mensuales (hectolitros puestos en el mercado), con los trimestrales (hectolitros puestos en el mercado clasificados por tipo de envase, tipo de cerveza y marcas clásicas), semestrales (hectolitros clasificados por zonas geográficas) y anuales (hectolitros por tipo de envase, epígrafe fiscal etc.etc), aportándose finalmente una suma de información tal, que (pese a la agregación de datos) combinada con el dato del escaso número de empresas cerveceras en el mercado nacional, permite una transparencia máxima del conjunto de información intercambiado.

El hecho de que de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil se pueda lograr a posteriori información sobre el volumen de ventas de las empresas de la competencia, no equivale a los intercambios de información propuestos y descritos, sin que el modo en que se ofrecen los datos y las fechas en que se hacen públicos ofrezcan la transparencia del sistema propuesto.

En cuanto a las razones que podrían justificar según el artículo 3.1 LDC

el obviar las desventajas para la futura libre competencia en el sector, no se ha acreditado la contribución al progreso técnico o económico: la Asociación conocerá mejor el sector, pero no se razona por qué ese intercambio de datos entre los asociados redundará en mejoras técnicas y económicas de la fabricación, la producción o la distribución de cerveza en España. No se acreditan ventajas para los consumidores, porque no necesariamente "la fortaleza del sector en general" tiene que redundar en una mejora para el consumidor, ni es procompetitivo porque el dato de que las empresas pequeñas no pueden pagar estudios para conocer los datos de las grandes no revela por si mismo consecuencias relevantes en la competitividad de dichas empresas "pequeñas".

Se alega la desproporción en la respuesta dada por la Administración al no ofrecer la posibilidad de introducir modificaciones y prohibir el sistema en su totalidad. Es a juicio de esta Sala el diseño del propio sistema, con la aportación constante (mensualmente unos datos, trimestralmente otros, etc) de datos ampliándose los puntos sobre los que se informa al tiempo que vencen los distintos periodos de tiempo señalados a tal efecto, lo que justifica que el TDC no plantee modificaciones del mismo, y señale la prohibición de llevarlo a cabo.

[...] La representación procesal de Hijos de Rivera S.A. manifiesta expresamente su adhesión a las alegaciones del escrito de demanda de la Asociación, por lo que la Sala debe dar por reproducidos los razonamientos recogidos en el fundamento jurídico anterior.

En relación con sus alegaciones relativas a la necesidad que tienen las empresas de disponer de información para la adopción de decisiones racionales, la LDC no prohibe la realización de estudios ni la recopilación de información, pero si la organización de un sistema de intercambio de información entre las empresas de un sector determinado que por sus características pueda restringir la libre competencia. Así en el supuesto planteado como precedente por la recurrente, el acuerdo adoptado en el seno de FENIL, resulta evidente la diferencia entre un sector caracterizado por miles de adquirentes de leche a los ganaderos en la mayor parte del territorio nacional (en el que, por tanto, la agregación de los datos supone una auténtica barrera a la transparencia de los mismos) y otro en el que el número de competidores es tan pequeño que en distintas partes del territorio nacional solo son dos.

Respecto del cumplimiento de las condiciones del artículo 3.1

en que la propia recurrente reconoce que soporta la carga de la prueba, no se ha practicado la que acreditase que supondría "un fortalecimiento de la eficiencia y competitividad de las empresas con menor cuota de mercado".

[...] La representación procesal de La Zaragozana S.A. sostiene que por la agregación de los datos debe autorizarse el sistema, y que así se ha venido realizando por las autoridades de Defensa de la Competencia nacionales y comunitarias.

Como se ha razonado más arriba, resulta evidente que en la situación del sector cervecero español, pese a la agregación, dadas las características de número de empresas, distribución geográfica, marcas, etc. es posible individualizar a las empresas, y como consecuencia, que el sistema de intercambio de información facilite la cooperación entre ellas.

En cuanto a los restantes argumentos coinciden en lo esencial con los expuestos por la Asociación de Cerveceros e Hijos de Rivera S.A. debiendo ser desestimados por las razones anteriormente expuestas

TERCERO.- Sobre el planteamiento de los recursos de casación interpuestos por la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, HIJOS DE RIVERA, S.A. y LA ZARAGOZANA, S.A.

El recurso de casación formulado por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, se articula en la exposición de dos motivos, que se fundan de acuerdo con la prevenido en el artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo de casación, por vulneración del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se aduce que la sentencia de instancia ha infringido esta disposición legal, al prohibir un sistema de intercambio de información agregada entre varias empresas que no sirve para coordinar el comportamiento competitivo de las mismas.

En desarrollo de este motivo de casación se argumenta que la Sala de instancia parte erróneamente de la base de que los sistemas de intercambio de información son, salvo prueba de contrario, restrictivos de la competencia, en contradicción con la jurisprudencia comunitaria, y elude que los formularios recopilados mediante notario no permitían, efectivamente, la coordinación de los comportamientos de las seis empresas cerveceras miembros de la Asociación, pues no permite individualizar los datos al distribuirse de forma agregada, dada la concentración geográfica del mercado, y no incluirse secretos de negocio, y ha interpretado erróneamente el criterio relativo al carácter histórico y público de los datos recopilados por la propia Asociación.

En la exposición del segundo motivo de casación, por vulneración del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se reprocha a la sentencia recurrida que confirme la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, que adolece de falta de motivación, al ser exigible que se justifique que el sistema de intercambio de información infringe el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, si se tiene en cuenta la relación de esta disposición con la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil HIJOS DE RIVERA, S.A. se articula en la exposición de dos motivos, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

En el primer motivo de casación se denuncia que la sentencia recurrida aplica incorrectamente el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, en cuanto que considera que los sistemas de intercambio de información están prohibidos per se, por el simple hecho de que tengan lugar en un mercado concentrado, sin tener en cuenta que por regla general generan efectos pro-competitivos, al permitir a sus miembros incrementar su eficiencia, reducir costes o fomentar la innovación.

En este sentido, se aduce que la prohibición de sistema de intercambio de información en mercados con un número reducido de operadores se justifica en la medida de que permita la identificación de los datos que corresponden, individualmente, a cada una de las empresas que participan en el sistema.

Asimismo, se reprocha a la sentencia que no tenga en cuenta la necesidad que tienen las empresas de disponer de información para la adopción de decisiones racionales ni analice ni acredite la estrategia competitiva y la naturaleza del mercado cervecero español, ni las características de las zonas geográficas seleccionadas por la Asociación para la recopilación de datos.

El segundo motivo de casación, por vulneración del deber de motivación reconocido en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, reprocha a la sentencia recurrida que considere que la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia está suficientemente motivada, pues se limita a un mero pronunciamiento genérico sobre el carácter restrictivo del sistema de recopilación de datos estadísticos en su conjunto, cuando sería exigible que justifique “l carácter restrictivo del comportamiento de cada una de las partes que integraban dicho sistema”.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil LA ZARAGOZANA, S.A., se articula en la formulación de tres motivos, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

En el primer motivo de casación se denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, por no tomar en consideración que los sistemas de recopilación o intercambio de información son compatibles con el Derecho de la Competencia, en la medida en que los datos sean efectivamente de carácter agregado, por lo que la Audiencia Nacional debió considerar si permitía el intercambio de datos a nivel regional o provincial, con el objeto de demostrar que el sistema revela las posiciones competidoras y las estrategias en el mercado de los partícipes.

En el segundo motivo de casación se imputa a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia, al no entender que el sistema de recopilación de datos cumplía todos los requisitos establecidos por dicho precepto para beneficiarse de la concesión de autorización singular.

El tercer motivo de casación, fundado en la vulneración del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, incide en que la sentencia recurrida contiene una motivación exigua e insuficiente, e incurre en contradicción, al afirmar que la prohibición del sistema de recopilación de datos en su totalidad se justifica en que su diseño permite la aportación constante de datos, ampliándose los puntos sobre los que se informa, al tiempo que vencen los distintos periodos de tiempo.

CUARTO.- Sobre la pérdida de objeto de los recursos de casación.

Con carácter preliminar, cabe rechazar que hayan perdido objeto los recursos de casación interpuestos por la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, HIJOS DE RIVERA, S.A. y LA ZARAGOZANA, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2006, como propugna el Abogado del Estado, pues entendemos que subsiste el interés legítimo de los recurrentes en obtener un pronunciamiento de este Tribunal Supremo sobre la licitud del sistema de recopilación de datos estadísticos referente a la fabricación y comercialización de cerveza, en relación con la aplicación del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, aún tras la entrada en vigor de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que deroga la Ley 16/1989, de 17 de julio, y que suprime el sistema de autorizaciones singulares previas por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia, que contemplan los artículos 3 y 4 del referido Cuerpo legal, en la medida en que, en este supuesto, apreciamos que persisten en el tiempo los efectos jurídicos de la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de marzo de 2004, que intima a la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA y a sus asociados para que cesen en el intercambio de datos por medio de notario como de la Asociación, apercibiéndoles de que si incumplen estas instrucciones incurrirán en las sanciones previstas en el artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia.

QUINTO.- Sobre el primer motivo de casación formulado por la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, HIJOS DE RIVERA, S.A. y LA ZARAGOZANA, S.A.: la alegación de infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia

El primer motivo de casación, formulado de forma sustancialmente idéntica por la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, HIJOS DE RIVERA, S.A. y LA ZARAGOZANA, S.A., debe ser rechazado, pues apreciamos que la Sala de instancia no ha incurrido en error jurídico al considerar, en el caso examinado, que la denegación de la autorización del sistema de recopilación de datos estadísticos referentes a la fabricación y comercialización de cerveza, adoptada por resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de marzo de 2004, es conforme a Derecho, ya que constituye una conducta prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia no susceptible de ser autorizada, por no cumplirse las condiciones que establece el artículo 3 de la mencionada Ley, y deber tener en cuenta que dicha conclusión jurídica, contrariamente a lo que sostienen las partes recurrentes, es acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

En efecto, en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2007 (RC 1994/2002 ), acogimos la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de noviembre de 2006, para establecer el parámetro de referencia para enjuiciar si un sistema de recopilación o intercambio de información es contrario a las normas sobre la competencia, que se sintetiza en los siguientes parágrafos:

“[...]

Según la jurisprudencia en materia de acuerdos sobre intercambio de información, tales acuerdos son contrarios a las normas sobre la competencia en la medida en que debilitan o suprimen el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se trate, con la consecuencia de que restringen la competencia entre las empresas (sentencias Deere/Comisión, antes citada, apartado 90, y de 2 de octubre de 2003, Thyssen Stahl/Comisión, C-194/99 P, Rec.p. I-10821, apartado 81),

[...] En efecto, es inherente a las disposiciones sobre competencia del Tratado que todo operador económico debe determinar de manera autónoma la política que pretende seguir en el mercado común. De este modo, según esa misma jurisprudencia, tal exigencia de autonomía se opone a toda toma de contacto directo o indirecto entre operadores económicos susceptible ya sea de influir en el comportamiento en el mercado de un competidor real o potencial, ya sea de desvelar a dicho competidor el comportamiento que se haya decidido o se pretenda seguir en el mercado, cuando estos contactos tengan por efecto u objeto abocar a condiciones de competencia que no se corresponderían con las condiciones normales del mercado de que se trate, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos entregados o los servicios prestados, la importancia y el número de las empresas, así como el volumen de dicho mercado (véase la sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, antes citada, apartados 116 y 117, y la jurisprudencia allí citada).

[...] No obstante, la referida exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos a adaptarse con habilidad al comportamiento que han comprobado o que prevén que seguirán sus competidores (sentencias Deere/Comisión, apartado 87; Comisión/Anic Partecipazioni, apartado 117, y Thysen Stahl/Comisión, apartado 83, antes citadas).

[...] Por consiguiente, según resulta del apartado 49 de la presente sentencia, la compatibilidad de un sistema de intercambio de información, como el Registro, con las normas comunitarias sobre la competencia no puede apreciarse de manera abstracta. Depende de las condiciones económicas en los mercados pertinentes y de las características propias del sistema de que se trate, tales como, entre otras, su finalidad, las condiciones de acceso y de participación en el intercambio de información, así como la naturaleza de los datos intercambiados -pues estos pueden ser, por ejemplo, públicos o confidenciales, globales o detallados, históricos o actuales-, la periodicidad de los mismos y su importancia para la fijación de los precios, los volúmenes o las condiciones de la prestación.

Por ello, consideramos que la apreciación de la Sala de instancia, de estimar que el sistema de recopilación de datos estadísticos promovido por la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, constituye una práctica colusoria, no es irrazonable, pues entendemos que tiene el efecto de restringir la competencia en el sentido del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en cuanto que permite desvelar la posición en el mercado y las estrategias comerciales de los competidores, debido a sus características, consistente en ofrecer directamente a los seis grupos empresariales partícipes, de forma permanente y de manera sistemática y con una periodicidad frecuente, información agregada, de conjunto, y a la vez detallada, pues permite individualizar datos relevantes y, en algún caso, confidenciales de las empresas competidoras e identificar los objetivos de negocio, la estructura de costes y los beneficios de los competidores, y dada la estructura oligopolística y fuertemente concentrada del mercado relevante analizado -el mercado nacional de fabricación y comercialización de cerveza-.

Debemos advertir que la Sala de instancia no parte en el examen de legalidad de la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de marzo de 2004, de una concepción apriorística negativa, desde la perspectiva del Derecho de la Competencia, de los sistemas de intercambio de información, sino que, tras evaluar las características específicas del sistema de recopilación de datos propuesto, y valorar concretamente la naturaleza, el contenido, la utilidad y la periodicidad de los datos que son objeto de compartición entre las empresas partícipes, que dominan el mercado español de fabricación y comercialización de cerveza, deduce que tiene el efecto de limitar la competencia y, en consecuencia, estimamos que facilitan prácticas colusorias que potencialmente pueden afectar al control de la producción y la distribución de cervezas, el reparto del mercado o la fijación de precios o de condiciones comerciales.

La Sala sentenciadora no ignora ni contradice, por tanto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que exige que, para determinar si un acuerdo de intercambio de información entre empresas competidoras es restrictivo de la competencia o tiene un efecto neutro o positivo, es necesario atender al contexto económico y jurídico en el que se inserta el sistema y, en particular, a las condiciones económicas del mercado -su estructura concentrada u atomizada-, y las características propias del sistema, en lo referente al tipo de datos intercambiados, con el objeto de preservar que las empresas no falseen la rivalidad que debe regir entre empresas competidoras, incrementando la posibilidad de prácticas o conductas colusorias.

Asimismo, debemos rechazar que la Sala de instancia haya incurrido en error de apreciación en el análisis de los datos que son objeto de intercambio, que, según se aduce, al ofrecerse de forma agregada, no permitiría individualizar la información referente a cada una de las empresas partícipes, porque la conclusión que sostiene la sentencia recurrida sobre que la concreción de los datos recopilados permite conocer e identificar sin ninguna dificultad los datos del resto de las compañías cerveceras, lo que resulta evidente en aquellas zonas geográficas en que la estructura de mercado de referencia se caracteriza por ser duopolista, no la consideramos ni irrazonable ni arbitraria.

En efecto, estimamos que la Sala de instancia, tras analizar la naturaleza del sistema de recopilación de datos estadísticos y las características estructurales del mercado nacional de fabricación y comercialización de cerveza afectado, aceptando los argumentos del Tribunal de Defensa de la Competencia, fundamenta la aplicación del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia en la valoración de que la intervención del fedatario público en la agregación de los datos suministrados por las empresas cerveceras asociadas, no impide que estas puedan deducir la información relevante referida a cada empresa, que es complementada con la información desagregada de datos históricos que proporciona la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, pues supone establecer una “transparencia máxima del conjunto de información intercambiado”, que restringe la autonomía de las decisiones empresariales, y que, contrariamente a los objetivos que persigue la promotora empresarial, puede contribuir a consolidar el oligopolio y reforzar las barreras de entrada al mercado nacional de cerveza, y permite a las empresas partícipes anticipar la conducta de los demás, al proporcionarles una fuerte motivación para alinear y coordinar sus comportamientos en el mercado.

SEXTO.- Sobre el segundo motivo de casación formulado por la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA e HIJOS DE RIVERA, S.A. y sobre el tercer motivo de casación formulado por LA ZARAGOZANA, S.A.: la alegación de infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El segundo motivo de casación formulado por la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA e HIJOS DE RIVERA, S.A., y el tercer motivo de casación deducido por LA ZARAGOZANA, S.A., que, al fundarse de forma coincidente en la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, examinamos conjuntamente, deben ser desestimados, en cuanto que consideramos que la Sala de instancia no ha incurrido en infracción del ordenamiento jurídico, al validar la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia recurrida, viciada, según se aduce, de falta de motivación, por prescindir de realizar el análisis desglosado por formularios y omitir contestar a alegaciones formuladas al respecto desde la perspectiva de determinar si concurren los requisitos jurisprudenciales exigidos para la aplicación del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, porque, como hemos expuesto en el fundamento jurídico precedente, no se evidencia que ninguno de los datos recopilados compartidos no fueran aptos para la coordinación competitiva de las empresas agrupadas en la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA.

En efecto, debemos advertir que el planteamiento que subyace en la formulación de esta queja casacional, mas que poner de manifiesto un déficit real de motivación de la resolución administrativa impugnada o de la resolución jurisdiccional que afirme su ilicitud jurídica, proyecta la disconformidad y discrepancia con el criterio que sostiene la Sala de instancia de considerar que el sistema de recopilación de datos estadísticos referente a la fabricación y comercialización de cerveza, examinado en su conjunto, constituye un mecanismo de cooperación entre empresas competidoras que tiene carácter colusorio, prohibido por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, en cuanto permite desvelar la posición y las estrategias de los grupos empresariales asociados, fabricantes de cerveza, que desarrollan su actividad en el mercado español, sin que pueda ser autorizado, al no acreditarse que promueva el progreso técnico o económico de esta actividad ni que de su implementación se deriven ventajas para los consumidores.

SÉPTIMO.- Sobre el segundo motivo de casación formulado por la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA y LA ZARAGOZANA, S.A.: la alegación de infracción del

artículo 3.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia

.

El segundo motivo de casación formulado por la entidad mercantil LA ZARAGOZANA, S.A. debe ser desestimado, pues consideramos que los razonamientos de la Sala de instancia, al descartar que, en este supuesto, concurran los requisitos establecidos en el artículo 3.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, que permitan autorizar el sistema de recopilación de datos estadísticos solicitado por la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, no resulta irrazonable ni arbitrario, al basarse en que no se ha demostrado que genere el progreso técnico o económico de las actividades vinculadas a la fabricación y comercialización de cerveza, ni que beneficie particularmente a los consumidores.

Por ello, los argumentos que se aducen en sede del recurso de casación, para justificar la prosperabilidad de este segundo motivo de casación articulado por la representación procesal de la entidad mercantil LA ZARAGOZANA, S.A., que enfatizan que el sistema de recopilación de datos constituye “una herramienta muy útil para la adopción de decisiones comerciales”, porque les permite tener un mayor grado de conocimiento de las preferencias de los consumidores, y que dichas ventajas eran, particularmente, importantes para las empresas de menor tamaño, no pueden ser aceptados, en cuanto que no parten de que deben concurrir acumulativamente todos los requisitos establecidos en el artículo 3.1 de la Ley de Defensa de la Competencia - contribución al progreso técnico y económico, beneficios para los consumidores, no imposición de condiciones no indispensables-, y no sólo alguna de estas condiciones, y eluden que es necesario ponderar de forma contrastada las reales o potenciales ventajas técnicas o económicas competitivas y los inconvenientes o desventajas para la libre competencia, para que proceda conceder la autorización singular.

En este sentido, no podemos dejar de considerar que el sistema de recopilación de datos estadísticos referente a la fabricación y comercialización de cerveza, en cuanto debilita el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado cervecero nacional y constituye potencialmente una barrera de entrada a las empresas nacionales, comunitarias e internacionales no partícipes, tiene el efecto de poder alterar sensiblemente la libre competencia subsistente en este sector.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, HIJOS DE RIVERA, S.A. y LA ZARAGOZANA S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 235/2004 y acumulados.

OCTAVO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a las partes recurrentes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero.- Declarar no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de la ASOCIACIÓN DE CERVECEROS DE ESPAÑA, HIJOS DE RIVERA, S.A. y LA ZARAGOZOANA, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 235/2004 y acumulados.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales del presente recurso de casación a las partes recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Óscar González González.- Rubricados.

PUBLICACIÓN.-

Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.

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