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  • EDICIÓN DE 26/05/2009
 
 

STS de 21.01.09 (Rec. 235/2006; S. 3.ª). Responsabilidad patrimonial de la Administración. Presupuestos de la responsabilidad. Imputación del daño. Funcionamiento anormal de los servicios públicos. Supuestos concretos

26/05/2009
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Dando lugar a la pretensión deducida, el Tribunal Supremo reconoce el derecho de la recurrente al otorgamiento de la Gran Cruz de la Real Orden de Reconocimiento Civil a las Víctimas del Terrorismo, por el fallecimiento de su madre producido con ocasión del incendio del Hotel Corona de Aragón de Zaragoza, el 12 de julio de 1979. Si se tiene en cuenta, no sólo la existencia de un concierto de un mínimo de tres personas, con la utilización de Napalm unido a Magnesio para la producción o la intensificación del incendio -grupo de personas que necesariamente hubo de contar con conocimientos altamente especializados así como el adiestramiento necesario para moverse entre las llamas, conocer dónde efectivamente habían de producirse las igniciones y cómo entrar y salir del hotel sin lesión para ellos-, así como la fecha en que los hechos se produjeron, no cabe ignorar la realidad social puesta de manifiesto por la Sala del art. 61 de la LOPJ de este Tribunal, de 27 de marzo de 2003, que recuerda la importancia que la violencia terrorista ha tenido en la más reciente historia de España, que la viene sufriendo con especial intensidad desde hace décadas y con un altísimo coste de vidas humanas desde el advenimiento de la democracia, lo que resultaba especialmente grave y notorio en la fecha en que se produjeron los hechos de referencia, a mediados de 1979.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 21 de enero de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 235/2006

Ponente Excmo. Sr. AGUSTÍN PUENTE PRIETO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de enero de dos mil nueve

Visto por la Sección Sexta, de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, compuesta por los Magistrados expresados al margen el Recurso contencioso administrativo n.º 235/06 promovido por la Procuradora de los Tribunales D.ª Cruz M.ª Sobrino García actuando en nombre y representación de D. Rosendo contra acuerdo del Consejo de Ministros por la que se denegaba la concesión a la madre de D. Rosendo de la Gran Cruz de la Real Orden de Reconocimiento Civil a las Víctimas del Terrorismo. Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la representación que ostenta

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En escrito fechado el 23 de junio de 2.006 D. Rosendo procedió a interponer el presente recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo de 7 de abril de 2007 del Consejo de Ministros desestimatorio de la concesión a la madre de D. Rosendo de la Cruz de la Real Orden de Reconocimiento Civil a las Víctimas del Terrorismo.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo por esta Sala y reclamado el expediente administrativo, en escrito presentado el 29 de mayo de 2.007, se procedió a formalizar la demanda, en la que la parte actora, tras alegar los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que consideró oportunos, suplica a la Sala "dicte sentencia por la que anule el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 7 de abril de 2007 y declare a D.ª Lina como víctima del terrorismo, teniendo derecho a la Gran Cruz de la Real Orden de Reconocimiento Civil a las víctimas del terrorismo, con todos los pronunciamientos legales favorables derivados de dicho reconocimiento". En otrosí de su escrito suplica a la Sala se impongan las costas causadas en su totalidad a la Administración demandada.

TERCERO.- En escrito de 18 de julio de 2.007, el Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte recurrente, solicitando a la Sala "dicte sentencia por la que desestime el presente recurso contencioso administrativo".

CUARTO.- Por Auto de esta Sala de 26 de septiembre de 2007 se acordó recibir el procedimiento a prueba, pudiendo las partes proponer, durante quince días, los medios de prueba procedentes sobre los puntos de hecho relacionados en el segundo otrosí del escrito de demanda, y practicada la misma con el resultado obrante en autos, se concede a la Procuradora Sra. Sobrino García el plazo de diez días para que presente escrito de conclusiones, evacuando dicho trámite en escrito de fecha 28 de abril de 2008, en el que reitera los pedimentos contenidos en el suplico de demanda.

Concedido el plazo de diez días al Sr. Abogado del Estado para que presente su escrito de conclusiones, lo realizó en escrito presentado el 24 de junio de 2008, dando por reproducida la súplica del escrito de contestación a la demanda.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se procedió a señalar para su votación y fallo la audiencia del día 20 de enero de 2.009, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso administrativo por la representación de D. Rosendo contra la resolución de 7 de abril de 2007, del Consejo de Ministros, por la que se denegó la concesión a la madre de dicho recurrente D.ª Lina de la Gran Cruz de la Real Orden de Reconocimiento Civil a las Víctimas del Terrorismo.

Fundamente su pretensión el actor en la circunstancia de que su madre falleció con ocasión del incendio del Hotel Corona de Aragón de Zaragoza producido el 12 de julio de 1979, tragedia que, según el recurrente, originó 72 muertos, así como numerosos heridos y daños materiales de consideración, y a consecuencia de cuyos hechos se siguió un procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Zaragoza, que finalizó con el sobreseimiento acordado el 7 de enero de 1982 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, habiéndose reclamado igualmente en vía civil la responsabilidad de tal carácter rechazada por la sentencia de 21 de mayo de 1986 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Zaragoza y confirmada en casación por la Sala Primera de este Alto Tribunal de 11 de marzo de 1988 en el recurso 819/1986. Pone de relieve el recurrente que ambas sentencias aluden a la existencia de un elemento extraño, colocado por personas desconocidas, que ocasionó o agravó el incendio, habiéndose rechazado, en consecuencia, la responsabilidad del personal que trabajaba en el hotel y la responsabilidad civil subsidiaria de la propiedad del mismo.

Aduce el recurrente que, como consecuencia de la promulgación de la Ley 32/1999, solicitó en vía administrativa del Ministerio del Interior la concesión de indemnización por el fallecimiento de su madre D.ª Lina en el incendio del Hotel Corona de Aragón, indemnización que fue concedida con fundamento en el art. 2 de la referida Ley.

SEGUNDO.- En apoyo de sus pretensiones el recurrente afirma que corresponde otorgar la concesión de la distinción honorífica solicitada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.º de la Ley 32/1999, sin que frente a ello tenga relevancia el sobreseimiento acordado en vía penal, al amparo del n.º 1 del art. 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada la provisionalidad de dicho pronunciamiento y la circunstancia de que el mismo no entraña una vinculación que excluya la posibilidad de ayudar y reconocer a las víctimas debidamente, invocando al efecto la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2006 en relación con la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 199/1987 y las sentencias de la Sala de lo Penal de este Tribunal de 29 de julio de 1998 y 30 de diciembre de 2004, afirmando que la acción que produjo el siniestro no tuvo origen en una circunstancia puramente casual, así como que en medios de comunicación se recibieron llamadas reivindicativas de los hechos por grupos terroristas y que, en definitiva, fue indemnizado por dichos hechos al amparo de lo dispuesto en la Ley 32/1999.

Por su parte el Sr. Abogado del Estado, en defensa de la posición procesal de la Administración demandada, reconociendo la circunstancia de que el fallecimiento de la madre del actor se produjo como consecuencia del incendio producido en el Hotel Corona de Aragón, entiende que no se ha podido acreditar que dichos hechos tuvieran carácter terrorista, como así lo consideró el Auto de 6 de junio de 1980 de la Audiencia Nacional, por lo que entiende que el Gobierno carece de competencia para valorar unos hechos sobre los que la jurisdicción competente ha considerado expresamente que no existen indicios de atentado terrorista, entendiendo que, conforme a lo dispuesto en los artículos 2 y 4 de la Ley 32/99, una cosa es la indemnización que procede concederse al amparo del primero de dichos preceptos, y otra cosa es el reconocimiento del derecho a la Gran Cruz a que se refiere el art. 4 de dicha Ley en términos distintos de los del art. 2, toda vez que, mientras que el primero de dichos preceptos distingue entre víctimas de actos de terrorismo o de hechos perpetrados por persona o personas integradas en bandas o grupos armados o que actuaran con la finalidad de alterar la paz y seguridad ciudadana, los requisitos para la obtención de la Gran Cruz están limitados exclusivamente a las víctimas del terrorismo.

La cuestión referente a la interpretación de lo dispuesto en los arts. 2 y 4 de la Ley 32/1999, ha sido ya enjuiciada por esta Sala en sentencia de 18 de mayo de 2006, al resolver el recurso contencioso administrativo 208/2005, cuyos pronunciamientos hemos de seguir en aras del principio de unidad de doctrina y en definitiva, del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución.

Como en aquella sentencia decíamos, ““El Abogado del Estado, en su contestación a la demanda para oponerse a la pretensión de la recurrente, entiende que habría de distinguirse entre lo dispuesto en el art. 2 y en el art. 4 de la Ley de Solidaridad con las víctimas del terrorismo. Así mientras el art. 2 relativo a las indemnizaciones, tendría un ámbito más amplio, en cuanto estas se otorgarían a las "víctimas de actos de terrorismo o de hechos perpetrados por persona o personas integradas en bandas o grupos armados o que actuaran con la finalidad de alterar gravemente la paz y la seguridad ciudadana", por el contrario tratándose como en el caso de autos, de petición de la Real Orden de Reconocimiento Civil a las Víctimas del terrorismo dicha condecoración únicamente podría otorgarse a víctimas de actos terroristas, lo que no habría ocurrido con el hijo de la actora al ignorarse quién ocasionó su muerte, si pertenecía o no a un grupo o banda armada y cuáles eran los fines perseguidos por los que causaron su muerte, considerando en definitiva que las acciones cometidas por bandas armadas tendrían un ámbito más amplio que las realizadas por grupos terroristas.

Así planteada la cuestión por el Abogado del Estado, deben hacerse unas previas consideraciones de carácter puramente teórico, sobre esa distinción que hace entre bandas armadas y grupos terroristas, a los concretos efectos del ámbito de aplicación de la Ley 32/99.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 199/1987, a que alude la recurrente y que resuelve los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por los Parlamentarios catalán y vasco contra la LO 9/84 de medidas contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del art. 55.2.º de la Constitución, contiene, entre otros, los siguientes argumentos:

"El lugar que en un estado excepcional asume la situación de emergencia que se pretende combatir con el mismo, en el caso de este art. 55.2 viene asumido por la presencia de una “actuación de bandas armadas o elementos terroristas”, frente a la cual el Estado no basta a dar respuesta con los instrumentos ordinariamente puestos a su disposición para garantía de la seguridad y tranquilidad públicas y del orden constitucional. La emergencia o, cuanto menos, la situación que legitima al legislador para crear el marco normativo que permite este tipo de suspensión es precisamente la que deriva de las actividades delictivas cometidas por “bandas armadas o elementos terroristas” que crean un peligro efectivo para la vida y la integridad de las personas y para la subsistencia del orden democrático constitucional. El terrorismo característico de nuestro tiempo, como violencia social o política organizada, lejos de limitar su proyección a unas eventuales actuaciones individuales susceptibles de ser configuradas como “terroristas”, se manifiesta ante todo como una actividad propia de organizaciones o de grupos, de “bandas”, en las que usualmente concurrirá el carácter de “armadas”. Característico de la actividad terrorista resulta el propósito, o en todo caso el efecto, de difundir una situación de alarma o de inseguridad social, como consecuencia del carácter sistemático, reiterado, y muy frecuentemente indiscriminado, de esta actividad delictiva. De ahí que no quepa excluir la posibilidad de que determinados grupos u organizaciones criminales, sin objetivo político alguno, por el carácter sistemático y reiterado de su actividad, por la amplitud de los ámbitos de población afectados, puedan crear una situación de alarma y, en consecuencia, una situación de emergencia en la seguridad pública que autoriza (o legitima) a equipararlos a los grupos terroristas propiamente dichos, como objeto de las medidas excepcionales previstas en el art. 55.2 de la Constitución. Ello se comprueba además con la lectura de la discusión parlamentaria del precepto constitucional, en la que se constata un tratamiento común de formas delictivas que suponen, en su intención o en su resultado, un ataque directo a la sociedad y al propio Estado social y democrático de Derecho.

El concepto de “bandas armadas” ha de ser interpretado así restrictivamente y en conexión, en su trascendencia y alcance, con el de “elementos terroristas” mencionado en el precepto constitucional. En esta misma línea la jurisprudencia penal también ha definido de forma restrictiva el tipo delictivo contemplado en el art. 7 de la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, haciendo referencia no sólo a la nota de permanencia y estabilidad del grupo, y a su carácter armado (con armas de defensa o de guerra, y también con sustancias o aparatos explosivos), sino también a su entidad suficiente para producir un terror en la sociedad y un rechazo de la colectividad, por su gran incidencia en la seguridad ciudadana, que suponga así también un ataque al conjunto de la sociedad democrática. Cualquier otra interpretación más amplia de la expresión bandas armadas, que permitiera la aplicación de la Ley Orgánica 9/1984 y singularmente de los preceptos de su Capítulo III a personas o grupos que actuaran con armas, sin provocar el terror en la sociedad ni pretender alterar el orden democrático y constitucional del Estado de Derecho y sin ponerlo objetivamente en peligro, carecería de la cobertura constitucional del art. 55.2 "

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de Diciembre de 2.004 (Rec.489/2004 ) ha dicho:

"Este Tribunal Supremo STS 29.7.98 (RJ 1998\5855 ) (caso Marey) reproduce la caracterización penal de banda armada como agravación especifica del delito de asociación ilícita, en los siguientes términos:

1.º) Que exista realmente una banda, es decir, una asociación que tenga por objeto cometer delitos. Evidentemente no es necesario que se trate de una asociación que haya adoptado alguna de las formas jurídicamente previstas al respecto: basta con la unión de varios para un fin, unión que ha de tener una cierta duración en el tiempo o estabilidad.

2.º) Que tal banda sea armada, es decir, que utilice en esa actuación delictiva armamento, entendiendo por tal las armas de fuego de cualquier clase, bombas de mano, granadas, explosivos u otros instrumentos semejantes, que son aquellos cuyo uso repetido o especialmente intenso en una sola ocasión puede causar alarma en la población y la alteración en la convivencia ciudadana a que nos referimos a continuación.

3.º) La referida STC 199/87 (RTC 1987\199 ) nos obliga a una interpretación restrictiva del concepto de banda armada, en coincidencia con la jurisprudencia de esta Sala, porque este último concepto no puede separarse del de “elementos, organizaciones o grupos terroristas” con el que aparece unido, tanto en nuestra Constitución (RCL 1978\2836) (art. 55.2 ), como en las distintas Leyes que han regulado esta materia y el CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) vigente (arts. 515.2 y 571 a 577 ), de tal modo que hemos de añadir un elemento más a este concepto: que se trate de grupos que por el uso del armamento que poseen o por la clase de delitos que cometen causen inseguridad en la población con tal intensidad que pude considerarse que se impide el normal ejercicio de los Derechos Fundamentales propios de la ordinaria y habitual convivencia ciudadana, lo que constituye uno de los presupuestos imprescindibles del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE ), es decir, que produzcan miedo a un grupo o a la generalidad de la población, que es el signo distintivo del terrorismo.”“

En términos similares a la consideración de la sentencia de 18 de mayo de 2006, cabe afirmar que los anteriores pronunciamientos hacen que no pueda aceptarse la tesis del Abogado del Estado, en el sentido de diferenciar a, efectos de la concesión de la Gran Cruz solicitada, con los efectos excluyentes que aquél pretende, entre víctimas de bandas armadas y víctimas de grupos terroristas.

TERCERO.- En relación con la cuestión relacionada con la incidencia de los pronunciamientos del orden penal sobre el sobreseimiento de las actuaciones y la falta de competencia de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, basta con tomar en consideración el contenido de los dictámenes del Consejo de Estado, emitidos con fecha 15 de marzo de 1990 y 30 de marzo de 2000 en los que se pone de relieve que la declaración denegatoria de la competencia de la Audiencia Nacional produce sus efectos sin duda en el área del proceso penal, mas no entraña una vinculación excluyente del enjuiciamiento de los hechos en orden a la aplicación de las indemnizaciones y distinciones reguladas en la Ley 32/99, y ello dado el carácter no vinculante de las investigaciones y resoluciones penales, en tanto no se traduzcan en declaración judicial firme de hechos probados y que no comporta que se trasladen al expediente administrativo en sus mismos términos las exigencias probatorias en que ha de fundarse la convicción que conduce a una sentencia condenatoria, sin que pueda trasladarse sobre el particular el principio de la carga de la prueba, de forma que haya de acreditar ante la Administración, la existencia del delito y su imputación a elementos integrantes de una banda organizada y armada, ya que a la Administración corresponde formar su propia convicción que, a los efectos de que se trata, no ha de tener necesariamente el soporte probatorio que requeriría el pronunciamiento de una condena penal.

CUARTO.- Por otro lado, han de tomarse en consideración las conclusiones del perito procesal actuante en este recurso y, especialmente, la enunciada con el n.º 5 en la que el mismo expresa que, ““Este incendio no pudo provocarse por una sola y aislada persona, ni de forma casual. Necesariamente han tenido que intervenir un mínimo de 3 personas, debidamente concertados entre sí. Y ello es así dado que se produjeron tres igniciones prácticamente simultáneas junto al piano, junto al conducto de humos y junto a la salida de la churrera. Dicho grupo organizado hubo necesariamente de contar con conocimientos altamente especializados y con el material preciso que se ha mencionado en este dictamen. Este grupo forzosamente tenía el adiestramiento para moverse entre las llamas, dónde situar las igniciones, y cómo entrar y salir del hotel, sin lesionarse ellos mismos.”“

Si se tienen en cuenta, en definitiva, las circunstancias puestas de relieve en el dictamen, en que expresamente se alude a un concierto de un mínimo de tres personas, con la utilización de Napalm unido a Magnesio para la producción o la intensificación del incendio; grupo de personas que necesariamente hubo de contar con conocimientos altamente especializados así como el adiestramiento necesario para moverse entre las llamas, conocer dónde efectivamente habían de producirse las igniciones y cómo entrar y salir del hotel sin lesión para ellos, se impone la procedencia de reconocer el derecho a la concesión de la distinción solicitada, teniendo en cuenta que en esas circunstancias y en consideración a la fecha en que los hechos se produjeron no cabe ignorar la realidad social puesta de manifiesto por la Sala del art. 61 de la LOPJ de este Tribunal de 27 de marzo de 2003 que recuerda la importancia que la violencia terrorista ha tenido en la más reciente historia de España, que la viene sufriendo con especial intensidad desde hace décadas y con un altísimo coste de vidas humanas desde el advenimiento de la democracia, lo que resultaba especialmente grave y notorio en la fecha en que se produjeron los hechos de referencia, a mediados de 1979.

Sin duda, han sido las anteriores consideraciones las que, no sólo motivaron la concesión de la indemnización al recurrente en aplicación de la Ley 32/1999, sino que también determinaron la circunstancia, puesta de relieve por el recurrente y sin contradicción por el representante procesal de la Administración, que, en el escrito de conclusiones, hace expresa referencia a que en la página web oficial de la Guardia Civil www.guardiacivil.org figura como víctima del terrorismo un Teniente de la Guardia Civil retirado, fallecido el 12 de julio 1979 en el Hotel Corona de Aragón.

QUINTO.- Procede, en consecuencia, estimar el presente recurso jurisdiccional reconociendo el derecho del recurrente a la anulación del Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido y al otorgamiento de la Gran Cruz de la Real Orden de Reconocimiento Civil a las víctimas del terrorismo, sin que se aprecien, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, razones determinantes de una expresa condena en costas.

FALLAMOS

Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Rosendo, anulamos el Acuerdo recurrido del Consejo de Ministros de 7 de diciembre de 2007, declarando el derecho de D.ª Lina al otorgamiento de la Gran Cruz de la Real Orden de Reconocimiento Civil a las Víctimas del Terrorismo. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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