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  • EDICIÓN DE 19/05/2009
 
 

STS de 27.01.09 (Rec. 758/2008; S. 2.ª). Delitos contra la salud pública. Organización

19/05/2009
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El TS estima el recurso interpuesto por el recurrente, condenado en la sentencia recurrida por un delito contra la salud pública, al entender que no le es de aplicación el subtipo agravado de pertenencia a organización, previsto en el art. 369.6 CP. A este respecto, la cuestión a dilucidar supone dar respuesta a si quienes sólo realizan una tarea preparatoria del delito, sin ninguna actuación en la ejecución del mismo y sin que conste que hayan participado del plan delictivo, deben también responder como miembros de la organización. La Sala entiende que no. La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones, pero no en el caso de los que sólo se coopere en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante. En el caso presente, el relato fáctico sólo se refiere a una actuación concreta y simple del recurrente, consistente en facilitar unos datos a solicitud de una persona individualmente considerada, sin que, por otra parte, se haya razonado el porqué se deduce de ello su integración en la actuación de todo el grupo.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 16/2009, de 27 de enero de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 758/2008

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Ismael, Andrés, Jose Enrique, Javier, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Sánchez Vera, Martínez Minguez Vived de la Vega y Fernández Saavedra respectivamente.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, instruyó Sumario con el número 9 de 2003, contra Ismael, Andrés, Jose Enrique, Javier, y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección Tercera, con fecha 26 de noviembre de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: A).- HECHOS RELATIVOS A LA INTRODUCCIÓN DE COCAíNA

Ismael, que venía dedicándose a la distribución de cocaína a terceros, al menos desde Noviembre de 2001, aprovechando que había sido durante muchos años trabajador de Iberia, en concreto técnico de mantenimiento eléctrico en el Hangar n.º 3 del Aeropuerto de Barajas ( Madrid), y tenía conocimiento del funcionamiento de los hangares, y conocidos en la plantilla de mecánicos, algunos de los cuales eran antiguos compañeros de trabajo, con los que mantenía contacto, en connivencia con dos individuos contra los que no se dirige esta resolución, dada su rebeldía, planearon y organizaron entre los tres la introducción cocaína en España a través de los aviones de dicha compañía aérea que, tras la ruta, tuvieran que ir al mencionado Hangar n.º 3, para conocer lo cual Ismael se acercaba a hangares, o llamaba por teléfono a sus antiguos compañeros de trabajo, interesándose por los detalles del Routing de los aviones o las horas y días de llegada de determinados vuelos, lo que sus compañeros, desconociendo la utilización de que dicha información iba a realizar, le comunicaban en ocasiones. Además contaba, para sus planes, con la colaboración de Javier, técnico de mantenimiento de Iberia en el Hangar n.º 3, quien sabedor de las actividades a que Ismael se dedicaba, y con la intención de ayudarle en sus labores de introducción de cocaína, le facilitó varios "Routings" ( documentos internos de la Cia Iberia, relativos al destino de talleres de los diferentes vuelos tras su llegada al aeropuerto ) de los aviones que tuvieran que entrar en el Hangar n.º 3, facilitándole, en concreto, los de los días 13 y 14 de febrero de 2002, conociendo así Ismael que el 14 de Febrero, con entrada en Barajas la madrugada del día 15, procedente de Venezuela, partiría de Caracas el avión GPB con número de vuelo de Iberia NUM000, que tras la ruta sería llevado al mencionado Hangar n.º 3, trasladando tal información a sus socios, rebeldes en este procedimiento, que se encontraban en Colombia a fin de que éstos le enviasen en dicho avión la remesa de cocaína. Así, el día 14 de febrero de 2002 recibió una llamada telefónica desde Colombia de uno de tales socios, quien le comunicó que el envío estaba efectuado, diciéndole, literalmente que: " la encomienda ya fue".

A partir de ese momento, Ismael organiza la recogida en Barajas de la cocaína, contactando con otros miembros de la organización, concretamente con los procesados Germán, Jose Enrique, y Alexander, quienes estaban al corriente de la próxima introducción de la cocaína, indicándoles que debían estar preparados para la recogida de la misma.

Para efectuar la recogida de la droga, el grupo contaba con el vehículo Mitsubishi Montero matrícula....-KNJ, propiedad de Ismael, pero, a fin de garantizar una perfecta cobertura del traslado, se precisaba un vehículo más, por lo que Ismael pidió a un conocido, Juan María que alquilase un vehículo para poder utilizarlo él, a lo que éste accedió, desconociendo la final que dicho vehículo iba a dedicarse.

De tal solicitud se enteró Tomás quien Ismael había acogido unos días en su casa tras una disputa familiar, y, a fin de hacerle un favor a Ismael, pues se encontraba agradecido hacia él, se ofreció a presentarles a un pariente que trabajaba en la empresa AVIS del Aeropuerto, y que le hacía una gran descuento, a fin de que se beneficiasen de la rebaja del precio, a lo que Juan María accedió. Así pues, el día 14 de Febrero de 2002, sobre las 22 horas, Juan María Y Tomás, a los que acompañó Germán, fueron al aeropuerto de Barajas, empleando para ello el vehículo Mitsubishi propiedad de Ismael, y una vez allí, en la Cia AVIS, a las 22'43 horas, Juan María contrató el alquiler del vehículo SAAB 93 matrícula 8092-BRM, por un periodo de un día, luego todos ellos volvieron al PUB SCREAM, propiedad de Ismael, y punto de reunión, quedando el vehículo Saab aparcado en las inmediaciones de dicho Pub.

En la madrugada del 15 de febrero de 2002, Ismael encarga a Tomás que, por favor, se encargue de cerrar el Pub SCREAM, pues él tenía que salir, accediendo éste.

Sobre las 5'55 horas del día 15 de febrero de 2002, del PUB SCREAM, salen Ismael, Germán, Jose Enrique y Alexander. Los dos primeros cogen el vehículo SAAB que horas antes había alquilado Juan María, y, Jose Enrique Y Alexander, transcurrido un pequeño lapso de tiempo, cogen el Mitusubishi de Ismael, dirigiéndose, con ambos vehículos a la zona industrial del aeropuerto de Barajas, zona" la muñozal". El Saab ocupado por Ismael y Germán pasó al 0 de empleados de Iberia, utilizando para ello Ismael una tarjeta de dicho Parking restringido que poseía y que habilitaba para ello, tarjeta de AENA a su nombre cuya forma de obtención no consta. Quedando el Mitsubishi fuera a la espera, conectados entre sí ambos vehículos por radio. Poco tiempo después, y una vez recogida la droga, sale del parking el Saab, iniciando los cuatro hombres el regreso, dirigiéndose hacia la casa de Ismael, en la CALLE000 n.º NUM001 piso NUM002, circulando en primer lugar, abriendo la marcha, el vehículo Mitsubishi, conducido por Jose Enrique a quien acompañaba Alexander, y tras él, el Saab, ocupado por Ismael y Germán. Al llegar a la CALLE000, Ismael y Germán introdujeron el vehículo que conducían ( Saab) en el garaje de la vivienda, plaza NUM003 de dicho garaje, dejando Jose Enrique el Mitsubishi aparcado en la calle, y subiendo los cuatro hombres al domicilio de Ismael, donde, entre todos, ocultaron la cocaína en un doble techo existente en el cuarto de baño, tras lo cual, sobre las 10 horas del día 15 de febrero, Alexander abandonó el domicilio marchándose en el Mitsubishi....-KNJ de Ismael.

Ese mismo día, sobre las 12 horas del día 15 de febrero de 2002, se verificó diligencia de entrada y registro en el piso NUM002 ) de la CALLE000 n.º NUM001 de Madrid, dotado de severas medidas de seguridad como puerta acorazada y doble cámara de vigilancia, hallándose en el cuarto de baño, en un doble techo existente al efecto, 21 paquetes de 21'5 x 13'5 x 4 cms con cocaína, más otro paquete de idénticas medidas, que se encontraba abierto en el salón de la vivienda. Con un peso aproximado, cada uno de ellos, de 1.125 grms.

Pesados y analizados los 22 paquetes, éstos contenían 22.107 gramos de cocaína, con una riqueza del 67'5 % Y del 64'5 %, Y con un valor en el mercado ilícito de 785.070 euros.

Se incautaron, además. 1.675 euros en billetes, y 89'46 euros en moneda, así como restos de paquetes en la cocina, y, en una habitación destinada a despacho, los Routings de los aviones de Iberia correspondientes a los días 13 de Febrero de 2002 y 14 de febrero de 2002, apareciendo en ambos prevista la entrada del avión GPB en el Hangar n.º 3, incautándose asimismo, gran cantidad de joyas, provinientes de la permuta por cocaína o adquiridas con sus ganancias.

En el momento de la entrada y registro, se encontraban en el interior del domicilio Ismael, Germán, Y Jose Enrique. El vehículo Saab 8092-BRM se encontraba en el garaje de la vivienda, en la plaza n.º NUM003, y, en su interior se incautaron 2 radios transmisores Kenwood que habían sido utilizados por Ismael, Germán, Alexander y Jose Enrique para estar en contacto cuando se desplazaban en los dos vehículos hasta Barajas y a la vuelta, mientras se realizaba el transporte de la cocaína hasta el domicilio de Ismael.

No consta que Juan Antonio ( técnico de mantenimiento de Iberia, trabajador en el hangar n.º 13, con gripe desde el 13 al 15 de febrero de 2002 ), Ángel Daniel ( Supervisor de mecánicos en hangares de Iberia, de guardia la noche del 14 al 15 de Febrero de 2002 y que coincidió a la misma hora en el parking de trabajadores de Iberia con Ismael ) y Jesús María ( Técnico de mantenimiento de aeronaves, especialidad mecánico, trabajó la noche del 13 al 14 de febrero de 2002 ), todos ellos trabajadores en el hangar n.º 3 de Iberia, y conocidos de Ismael, prestasen consciente colaboración con éste en sus actividades de tráfico de cocaína.

Tomás, en los días anteriores al 14 de febrero, estuvo pasando unos días en casa de Ismael, pues había discutido con sus padres. Por ello procuraba hacer cuantos favores estuviesen en su mano a aquél. No consta acreditado tuviese participación alguna en la introducción y distribución de cocaína en España.

Ismael fue despedido de Iberia en el año 1999, por problemas derivados de su afición al consumo de cocaína. Tras ello, estuvo dedicado a realizar reparaciones a vehículos, como mecánico, en un taller que montó, dándose de alta, finalmente, en el paro, el 14 de abril de 2001, fecha desde la que no se le conoce actividad

B).- HECHOS RELATIVOS A LAS OPERACIONES DE CAMBIO DE MONEDA.

Dos individuos, a los que no afecta la presente resolución, venían dedicándose habitualmente a la venta a terceros de cocaína, obteniendo con ello grandes ganancias que, a fin de ocultar su origen licito y hacerlo llegar, a su vez, a sus proveedores, cambiaban habitualmente de pesetas a Dólares USA.

Todos los cambios los realizaban en las sucursales de la empresa de cambios Macoorp Exact Change S.A. sitas en Madrid.

Esta empresa realizó las comunicaciones legalmente exigidas al Servicio Ejecutivo del Banco de España, organismo encargado de controlar los cambios.

Con objeto de no levantar sospechas, ante la necesidad de efectuar cambios de grandes cantidades de dinero en periodos muy cortos, ambos individuos constituyeron una red de personas que efectuaban

estas operaciones en su beneficio, conociendo la licita procedencia de los fondos:

Así, el procesado Enrique actuando a sabiendas de que las cuantiosas sumas de dinero en pesetas que de forma regular y periódica cambiaba a favor de tercero, procedían del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, recepcionó durante el periodo 2001 -2002 de manos de uno de estos individuos, un total de 376.579.560 pts ( trescientos setenta y seis millones quinientas setenta y nueve mil quinientas sesenta pesetas ), ( 2.263.28873 euros ) que en 17 sucesivas ocasiones a lo largo del año 2001 procedió a cambiar a Dólares USA en las sucursales que la antes citada empresa de cambios tenía en las madrileñas calles de Atocha, Alcalá, Cedaceros, Siena y Puerta del Sol, así como 151.692 euros que el día 20 de febrero de 2002 cambió igualmente a Dólares USA en las antedichas sucursales de la Puerta del Sol y de la calle Cedaceros, dólares que, a su vez, eran posterior y sucesivamente entregados a uno de tales individuos. Enrique, entre el 5 de febrero de 2001 recibió, de manos de su hermana Asunción, dinero proviniente del tráfico de cocaína obtenido por uno de dichos individuos, cambiando en beneficio del mismo la cantidad de quinientos noventa y cuatro millones novecientas setenta y ocho mil: seiscientas doce pesetas ( 594.978.612 pts) lo que equivale a 3.5785.893'47 euros.Fue detenido en el aeropuerto internacional de El Dorado (Colombia) el 8 de abril de 2001 cuando procedente de España intentaba introducir 260.000 dólares USA, provinientes del cambio de ganancias obtenidas con el tráfico de cocaína, sin declarar.

La procesada Marisol cambió en Marcoop Exact Change por cuenta de los mencionados individuos y a sabiendas de que se trataba de dinero procedente del narcotráfico, las cantidades de: 495.306 Dólares USA ( 82.927.695 pts) y 37.500.000 Liras Italianas ( 3.031.755 pts) entre el 27 de agosto de 1999 y el 29 de Diciembre de 1999 191.379 Dólares USA ( 34.008.785 pts) entre el 11 de enero de 2000 y el 17 de Octubre de 2000, 4.458.192 Dólares USA (803.886.243 pts) y 148.400.000 Liras Italianas ( 12.114.555 pts) y 17.900 Libras Esterlinas ( 4.480.425 pts) entre el periodo 3 de enero de 2001 a 30 de diciembre de 2001. 152.970 Dólares USA (29.924.928 pts) entre el 3 de enero de 2002 y el 6 de febrero de 2002. Además, dicha procesada entregó a Narciso y a Jaime las cantidades que seguidamente se señalan, todas ellas provinientes de las ganancias del tráfico de cocaína, a fin de que las cambiasen, y los acompañó personalmente a verificar los cambios, a fin de evitar que éstos sufriesen robos.

El procesado Narciso, a sabiendas de que se trataba de dinero procedente del narcotráfico, cambió entre el 30 de agosto de 2001 y 21 29 de Diciembre de 2901 20.000 francos franceses ( 481.640 pts), 208.600.000 liras italianas (16.688.360 pts) y 9.412.269 Dólares USA (1.846.257.063 pts.). Entre el 4 de enero de 2002 y el 16 de febrero de 2082, la cantidad de 7.985.680 Dólares USA (9.344.066'54 euros).

Narciso fue detenido el 21 de febrero de 2002 cuándo se dirigía al domicilio de los procesados Asunción y Jaime, sito en la calle Villajoyosa de Madrid, tras realizar cambios de moneda en las oficinas de Marcoop en la Puerta del Sol y en la calle de Alcalá, ocupándosele 547.635 Dólares Usa, y 222'66 euros, cambios que había efectuado siguiendo instrucciones de Enrique y de Jaime.

Igualmente, la procesada Asunción, mayor de edad y con antecedentes penales, ejecutoriamente condenada en Sentencia de 8 de octubre de 2000 por delito de falsificación de moneda a pena de 2 años de prisión, cambió para la organización, y a sabiendas de que se trataba de dinero de procedencia ilícita, entre el 23 de agosto da 1999 y el 28 de diciembre de 1999 la cantidad de 660.054 Dólares USA ( 108.884.900 pts), y, entre el 8 de enero de 2000 y 21 17 de octubre de 2000 la cantidad de 166.190 Dólares USA (29.437.310 pts)

A su vez, Asunción, para no levantar sospechas, entregaba a la procesada Amelia dinero para efectuar cambios a favor de la organización, habiendo cambiado ésta última, a sabiendas de la procedencia ilícita del dinero, la cantidad de 4.015.497.955 pts ( 24.133.62876 euros) en el periodo comprendido entre 6 de febrero de 2001 y 11 de noviembre de 2001.

También Asunción entregó dinero procedente de las ganancias de la venta de cocaína a otra mujer, a la que no afecta este procedimiento, a quien se imputa haber efectuado operaciones de cambio en su favor entre el 28 de octubre de 1999 y el 6 de mayo de 2000 por importe de 743'374 dólares USA (142.019.730 pts.).

El día 11 de septiembre de 2001, Asunción e Amelia fueron detenidas en la puerta de la oficina de cambio Marcoop Exact Change sita en la Calle Puerta del Sol n.º 12 donde se les incautaron 279.250 dólares USA que acababan de cambiar, y además, medio millón de pesetas, sabedoras del origen ilícito de tales cantidades..

Aurelio controlaba todas estas operaciones de cambio, y daba cuenta telefónicamente a los dos individuos mencionados de la situación económica de la organización, y, en ausencia de éstos, regentaba el "locutorio Helen", propiedad de aquéllos, y controlaba las operaciones de cambios que efectuaban Asunción e Amelia, y, tras la detención de éstas, el 11 de septiembre de 2001, las estuvo buscando por la zona de la oficina de cambios para conocer su situación e informar a los rebeldes.

Alas 18'30 horas del día 15 de febrero de 2002 Aurelio se dirigió al PUB SCREAM, propiedad de Ismael, con objeto de conocer si la sustancia estupefaciente enviada por los dos individuos mencionados a través de los aviones de Iberia, había llegado sin complicación.

Los procesados Asunción,. Amelia, Aurelio, Jaime, Narciso Y Enrique conocían que el dinero de los cambios que efectuaban provenía de la venta de sustancias estupefacientes.

HECHOS PROBADOS EN RELACIÓN CON Andrés y Ismael

Andrés era, en el año 2000, abogado en ejercicio, y había conocido a Ismael como consecuencia del ejercicio profesional. Le unía a él, además, su condición de adicto al consumo esporádico de cocaína, sustancia de la que Ismael era distribuidor a terceros de forma habitual, lo que Ismael llegó a conocer. De hecho, Ismael pasó a ser su suministrador habitual a partir de Agosto/Septiembre de 2002, mediando entre ambos una relación profesional mezclada con la derivada del suministro y consumo compartido de cocaína.

A sabiendas de su condición de narcotraficante, así como de su situación oficial de desempleo, Andrés ayudó a Ismael a fin de que pudiese introducir en el mercado grandes cantidades de dinero de que el mismo hacía uso, pese a que sabia que el origen de dichas cantidades de dinero era irregular y podía provenir de las ganancias que obtenía con la venta de cocaína, sin que apareciese su nombre, de tal forma que las mismas fuesen opacas a cualquier investigación. Así, le asesoró en el sentido de que constituyese una sociedad limitada, en unión de sus padres, y de la que aparecería como administradora única su madre, a cuyo nombre se pondrían los inmuebles, vehículos y demás bienes que personalmente adquiriese Ismael. De igual modo le asesoró para que la compra del PUB SCREAM, que se hiciese constar a nombre de su madre, asesorándole acerca de cómo deberían figurar las facturas, y si el flujo de ingresos mensual de dicho local debía ser regular o irregular para no levantar sospechas. De igual modo, y con el asesoramiento de Andrés, Ismael instituyó la sociedad Know How Place 2001 S.L. cuya sede social era CALLE000 n.º NUM001 - NUM002 de Madrid, domicilio habitual de Ismael, sociedad formada por el propio Ismael y por sus padres Eloy Y Almudena, haciendo figurar como administradora única de dicha sociedad a Almudena aportando Ismael como pago de las participaciones adquiridas de esta sociedad su propio domicilio, que se designó como sede social, y que se pagó con ganancias obtenidas del trafico de cocaína, pues, a través de la Cuenta Corriente n.º *** NUM004 del Banco Bilbao Vizcaya, entre el 27 de febrero de 1999 y el 26 de julio de 2000 efectuó doce pagos en abono del precio de dicha vivienda cuando ya carecía de ingresos lícitos conocidos por encontrarse en paro. Tal constitución de sociedad era mera pantalla, sin que en la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM001 - NUM002 se efectuase actividad mercantil alguna distinta a las transacciones que con cocaína verificaba Ismael.

Con la constitución de esta sociedad y puesta a su nombre del inmueble ¡adquirido por Ismael se consiguió ocultar el verdadero origen del dinero con que dicha vivienda se adquirió, utilizando dicha sociedad ficticia para efectuar compras con dinero proviniente del tráfico de cocaína, cuyo origen, así, quedaba oculto. Entre estas compras:

13 de Septiembre de 2001 la Soc Know How Place 2001 S.L. adquirió a la SOC PREASURE BUILDING S.L (de la que el abogado Sr. Corbella era socio al 50%). la vivienda con n.º registral 22 sita en Residencial" Blanca Paloma" sita en Avda S'Argamassa de santa Eulalia del Río en Ibiza, por un importe de 35.807.550 pts, abonándose, de ellas, 20 millones de pesetas al contado, dinero obtenido por Ismael con sus ilícitas actividades' de venta de cocaína.

A nombre de la sociedad se compró, igualmente, el vehículo Toyota RAV 4 con matrícula 9101- BND, con dinero obtenido por Ismael con la venta de cocaína.

A nombre personal de Ismael se adquirió a la mercantil Preasure Building S.L., la vivienda n.º registral 24 de la Avda S'Argamassa de Santa Eulalia del Río de Ibiza, abonando a cuenta de la compra, en metálico y en efectivo, la cantidad de 61.295'58 euros ( 10.202.094 pts) dinero, igualmente proviniente del tráfico de cocaína a que habitualmente se dedicaba Ismael.

A nombre personal de Ismael éste adquirió el 17 de Octubre de 2000, el Mitsubishi Montero matricula.... YRJ, pagado de igual modo con dinero proviniente del trafico de cocaína.

Bajo el nombre de la madre de Ismael, Almudena, éste adquirió, con las ganancias obtenidas con la venta a terceros de cocaína, el PUB SECREAM, sito en la calle Buscón D, Pablos, de Barajas ( Madrid) asesorándole Andrés acerca de que todo debería figurar a nombre de la madre para evitar problemas. D.ª Almudena no ha realizado jamás a lo largo de su vida actividad económica retribuida alguna, ni por cuenta propia, ni por cuenta ajena, por lo que Andrés asesoró a Ismael de la conveniencia de dar de alta a su madre como autónoma en el impuesto sobre actividades económicas, a fin e que pudiese figurar como administradora de la sociedad, y pudiesen girarse a su nombre las facturas del Pub que teóricamente adquiría, lo que así se hizo, sin que tal alta constituyese más que una mera pantalla formal, pues Almudena jamás ejerció de administradora de la Soc Know How Place, ni como propietaria- regente del PUB Scream., actividades que realizaba, de facto, únicamente su hijo Ismael.

Andrés era apoderado de la SOCIEDAD KNOW HOW PLACE, constituida bajo su dirección y asesoramiento.

Andrés era socio, propietario del 50 % de las acciones, de la mercantil PREASURE BUILDING S.L., que vendió a Ismael los dos inmuebles de Ibiza.

Dentro de esta dinámica, a principios del mes de febrero del año 2002, Ismael estaba pendiente de ultimar la operación de introducción en España de una partida de aproximadamente 22 kgms de cocaína a que antes se ha hecho mención, operación de la que había puesto al tanto a su amigo, abogado, y cliente Andrés, llegándole a comentar a éste la operación en sus más pequeños detalles, así, por ejemplo, en conversación telefónica mantenida entre ambos a las 19,50 horas del día 14 de febrero, víspera de la recepción de la cocaína, le cuenta que los chicos" se quedarían a dormir en su casa" y que esperaban la entrega sobre las 6 de la mañana, apoyándole y tranquilizándole Andrés, quien le decía que no se preocupase, él le podía guardar las espaldas ofreciéndole su colaboración y auxilio en cualquier problema que de la operación de desprendiese, llegando incluso a manifestarle, ante la preocupación de Ismael, relativa a que no sabia que hacer "porque era mucho", que, " mañana si quieres podemos partirlo, yo te puedo guardar las espaldas que en eso no hay ninguna pega, lo mejor es que partimos el pastel y que cada uno se coma lo que pueda" dándole así a Ismael el apoyo intelectual y anímico que éste precisaba, solicitándole que le tuviese en todo momento informado, fuese la hora que fuese del día o de la noche, que no importaba atendidas las circunstancias, por lo que a las 07,00 horas del día 15 de febrero de 2004, nada más tener guardados en su casa los 22 kilos de cocaína, y creyendo finalizada con éxito la operación, Ismael llamó por teléfono a Andrés diciéndole que todo había ido bien, y que estaba abriendo un paquete de cocaína en su honor.

Sobre las 13 horas de ese mismo día Andrés se acercó a casa de Ismael, pero, al ver el dispositivo policial en la calle, pasó de largo, marchándose del lugar, siendo seguido y detenido poco después.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: En atención a lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ismael como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en el seno de una organización, de la que responde como dirigente, en cantidad de notoria importancia, concurriendo en su conducta las circunstancias atenuantes analógicas de confesión tardía y dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN Y MULTA DE 785.000 EUROS ( SETECIENTOS OCHENTA MIL EUROS) con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, como autor de un delito de blanqueo de capitales, concurriendo en su conducta las atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y confesión tardía, a la pena de UN AÑO Y 10 MESES DE PRISIÓN, Y MULTA DE 300.000 EUROS con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como, por ambos, al COMISO de los 22'107 kilogramos de cocaína, intervenidos en la vivienda sita en CALLE000 n.º NUM001 -piso NUM002, así como del dinero en efectivo, joyas, armas, máquina de contar dinero, y demás efectos incautados en dicho domicilio, al Comiso del inmueble sito en la CALLE000 n.º NUM001, piso NUM002 de esta Villa de Madrid, y de los inmuebles con números registrales 22 y 24, sitos en la residencial "Blanca Paloma" Avenida S'Argamasa de Santa Eulalia del Río ( Ibiza), así como de los vehículos Toyota RAV matrícula 9101-BND Y Mitsubitshi Montero.... YRJ, así como de la totalidad de los saldos de las cuentas corrientes abiertas a su nombre y de la mercantil KNOW HOW PLACE 2001. Bienes y efectos a los que se dará destino legal.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Germán, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, perpetrado en el seno de una organización y en cantidad de notoria importancia, concurriendo en su conducta la doble circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y de confesión tardía a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 785.000 euros, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al COMISO de los bienes, ganancias y efectos intervenidos, a los que se dará destino legal, en concreto, procede el COMISO de los 22'107 kilogramos de cocaína, intervenidos.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alexander, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, perpetrado en el seno de una organización, y en cantidad de notoria importancia, concurriendo en su conducta la doble circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y de confesión tardía, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 785.000 EUROS con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al COMISO de los bienes, ganancias y efectos intervenidos, a los que se dará destino legal, en concreto, procede el COMISO de los 22'107 kilogramos de cocaína, intervenidos.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Enrique como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, y perpetrado en el seno de una organización, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN Y MULTA DE 785.000 EUROS, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con los artículos 127 y 374 del C.º Penal, procede la condena al COMISO de los bienes, ganancias y efectos intervenidos, a los que se dará destino legal, en concreto, procede el COMISO de los 22'107 kilogramos de cocaína intervenidos.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Javier, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, perpetrado en el seno de una organización y en cuantía de notoria importancia, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN Y MULTA DE 785.000 EUROS, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con los artículos 127 y 374 del C. Penal, procede la condena al COMISO de los bienes, ganancias y efectos intervenidos, a los que se dará destino legal, en concreto, procede el COMISO de los 22'107 kilogramos de cocaína intervenidos.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marisol, como autora de un delito de blanqueo de capitales, concurriendo en su conducta las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y de confesión tardía, a la pena de UN AÑO Y 10 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 12 MILLONES DE EUROS, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jaime, como autor de un delito de blanqueo de capitales, concurriendo en su conducta las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y de confesión tardía, a la pena de UN AÑO Y 10 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 10 MILLONES DE EUROS, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Asunción, como autora de un delito de blanqueo de capitales, concurriendo en su conducta las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y de confesión tardía, a la pena de UN AÑO Y 10 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 28 MILLONES DE EUROS, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Amelia, como autora de un delito de blanqueo de capitales, concurriendo en su conducta las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y de confesión tardía, a la pena de UN AÑO Y 10 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 25 MILLONES DE EUROS, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Aurelio, como autor de un delito de blanqueo de capitales concurriendo en su conducta las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y confesión tardía, a la pena de UN ANO Y 10 MESES DE PRISION y MULTA DE 25 MILLONES DE EUROS, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Enrique, como autor de un delito de blanqueo de capitales, concurriendo en su conducta las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y confesión tardía, a la pena de UN AÑO Y 10 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 25 MILLONES DE EUROS, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Así como, en relación con el delito anterior, al COMISO de los bienes, ganancias y efectos intervenidos, a los que se dará destino legal, en concreto, procede el COMISO de los 279.250 dólares USA y de las.000 pesetas intervenidos a Asunción e Amelia el 11 de septiembre de 2001, así como de los 547.635 Dólares USA y 9.222'66 euros incautados al hoy fallecido Narciso el 21 de febrero de 2002, cuando actuaba por cuenta y acompañado por Marisol.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Andrés, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de favorecimiento al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo en su conducta las circunstancias atenuantes de toxicomania y de analógica dilaciones indebidas a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 785.000 euros, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, como autor de un delito de blanqueo de capitales, subtipo privilegiado de comisión por imprudencia grave, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena dé UN AÑO DE PRISION, y MULTA DE 300.000 EUROS e inhabilitación especial para el desempeño de la profesión de abogado por tiempo de tres años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENÁNDOLOS a todos ellos, además, como los condenamos, al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, proporcionalmente a su respectiva responsabilidad.

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan Antonio, Ángel Daniel, Jesús María, Tomás y a Juan María Del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales proporcionalmente.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Ismael, Andrés, Jose Enrique, Javier, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Ismael

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia infracción de Ley, y en concreto por inaplicación de las atenuantes 21.2.º ó 21.6.ª CP.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. alega infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 127 y 374 CP.

Recurso interpuesto por Javier

PRIMERO.- Al amparo del art. 851.1 LECrim. denuncia contradicción entre los hechos probados, así como predeterminación del fallo por la consignación de determinados hechos.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia aplicación indebida del art. 368 CP.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. alega aplicación indebida del art. 369.6 CP.

Recurso interpuesto por Jose Enrique

UNICO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Recurso interpuesto por Andrés

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia aplicación indebida del art. 368, 369.3 y 28 CP.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. denuncia error de hecho basado en documentos auténticos existentes en el procedimiento y no contradichos por otros elementos probatorios.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. aplicación indebida del art. 301.3 CP.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la inadmisión de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día trece de enero de dos mil nueve.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Ismael

PRIMERO: El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en cuanto por inaplicación del art. 21.2 o en su caso, 21.6 CP., al estar acreditado la toxicomanía del recurrente y encontrarse en proceso avanzado de rehabilitación de su persistente adicción, entre otras sustancias, a la cocaína, en tanto los hechos fueron verificados, en parte, por su fuerte adicción a éstos productos.

Respecto a la invocada drogadicción, como decíamos en la reciente sentencia 577/2008 de 1.12, con cita de las sentencias de esta Sala 359/2008 de 19.6, 145/2007 de 28.2, 1071/2006 de 9.11, 817/2006 de 26.7, con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4, 1217/2003 de 29.9, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2.ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6.º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala - por ejemplo S. 25/2008 de 29.1 - ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2.º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1.ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el caso presente sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se fundamenta en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim., pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por la estimación de algún motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia o en error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim. (SSTS. 1071/2006 de 9.11 ). En otras palabras, con base al art. 849.1 LECrim. no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que la jurisprudencia indique reiteradamente que, tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim. los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además, de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada.

SEGUNDO: Pues bien en el relato la única referencia a la drogadicción del acusado se contiene en el ultimo párrafo del apartado A) de los hechos probados (Pág. 21 sentencia) en el que se dice que " Ismael fue despedido de Iberia en el año 1999 por problemas derivados de su adicción al consumo de cocaína..." declaración que es completada en el Fundamento Jurídico 1.º, apartado 1; Pág. 36 y 37 en el que no aprecia la circunstancia atenuante de toxicomanía, prevista en el art. 21.2 CP., argumentando que "aún cuando h de estimarse acreditado que dicho procesado era consumidor habitual de cocaína, lo que se infiere, no solo por el propio decir del acusado, sino que, así se desprende, de igual modo, del decir de los restantes acusados, quienes manifiestan era conocido su consumo de dicha sustancia y del hecho de que fue despedido de Iberia, en el año 2000, por problemas relacionados con su consumo tóxico, lo que determina una dependencia del mismo superior a la meramente ocasional, dicha circunstancia no puede ser ponderada como atenuante, atendida la notoria importancia de ladrona introducida en nuestro país, así como su conducta destinada a la organización de un grupo de personas en ayuda de sus ilícitas actividades, lo que excede de quien trafica para sufragar con ello el gasto que su propio consumo conlleva (caso éste para el que está prevista la circunstancia atenuante cuya apreciación se postula), exceso en la acción que no puede, así, verse afectado por la apreciación de dicha circunstancia".

De lo transcrito se deduce que no se considera acreditada limitación alguna de sus facultades intelectivas y volitivas, en definitiva, de su capacidad de culpabilidad.

Siendo así desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada, no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación no está acreditada.

Consecuentemente solo podría entenderse acreditado que este recurrente era adicto a la cocaína pero no la incidencia en la imputabilidad y capacidad de culpabilidad. No constando, en definitiva, la afectación producida en sus facultades intelectivas y volitivas y en la motivación de su conducta criminal, no puede tratarse de irracional, absurda o arbitraria la decisión judicial que no apreció la atenuante cuestionada.

TERCERO: En base a lo razonado el motivo debe ser desestimado, aunque si debemos realizar una precisión a las consideraciones que la Sala de instancia realiza en orden a que la eventual estimación de la atenuante seria penológicamente irrelevante, dado que por el Ministerio Fiscal ya se solicitó la pena mínima de la pena inferior en grado, 9 años y 1 día que correspondía conforme a la calificación jurídica de los hechos, dirigente de la organización, art. 370.2, sobre el subtipo agravado de notoria importancia, pues la determinación de la pena que realiza no es correcta, conforme a lo preceptuado en el art. 70 CP.

En efecto la pena superior en uno ó dos grados a la legalmente establecida en el art. 368 (3 a 9 años), no es 9 a 12 años (un grado), y entre 12 y 15 años (dos grados), sino que partiendo -como señala el apartado 1.º de aquel precepto- de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito de que se trate, ha de aumentarse ésta en la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su limite máximo, y el limite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, incrementado en un día.

Conforme a ello la pena superior en un grado seria de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses, y la pena superior en dos grados de 13 años 6 meses y 1 día a 20 años y 3 meses.

Como el Tribunal "a quo" ha optado subir la pena en dos grados, es este último marco penológico del que se ha de partir para la aplicación del art. 66.2 CP. que obliga a bajar la pena en un grado, siendo potestativa la bajada en dos.

Ahora bien, la pena inferior en su grado no es de 9 años y 1 día a 12 años como de forma errónea se señala en la sentencia de instancia. El art. 70.2 CP. previene que la pena inferior en grado se formará de la cifra mínima señalada para el delito de que se trata y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su limite mínimo, y el limite máximo de la pena inferior en grado cereal mínimo de la pena señalada por la Ley al delito de que se trate, reducido en un día. Por tanto la pena inferior en su grado tendría en este caso una extensión mínima de 6 años y 9 meses y un máximo de 13 años y 6 meses.

Siendo así la pena impuesta, 9 años y 1 día, estaría comprendida en su mitad inferior hasta 10 años, 1 mes y 15 días, y resulta proporcionada a la gravedad de los hechos y cantidad de droga ocupada, 22.107 gramos de cocaína, que excede de forma considerable la establecida por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001, 750 gramos.

CUARTO: El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. al haberse infringido por aplicación indebida los arts. 127 y 374 CP. reguladores del comiso, pena impuesta como consecuencia accesoria de los delitos por los que el recurrente ha sido condenado, inconcreto el acordado sobre el piso sito en la CALLE000 n.º NUM001 de Madrid, al constar documentalmente que su adquisición tuvo un origen licito, tanto es así que ni siquiera en los hechos probados de la sentencia existe mención contraria sobre este particular.

El CP. de 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

Así la STS. 20.1.97 señala que "el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito (art. 48 C.P. de 1973 ) constituye una "pena accesoria", y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena (v. art. 127 C.P. 1995 ). En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Pues bien con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras (SSTS. 30.5.97, 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral (STS. 6.3.2001 ), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada (SSTS. 28.12.200, 3.6.2002, 6.9.2002, 12.3.2003, 18.9.2003, 24.6.2005 ), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973, en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995, incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito.

Por ultimo, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso "siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio".

Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

QUINTO: En el caso actual en contra de lo sustentado en el motivo sobre que nada se afirma en los hechos probados, la sentencia de instancia en el apartado c) del referido relato fáctico ("Hechos probados en relación con Andrés y Ismael ") en la pagina 26 se recoge expresamente: "De igual modo, y con el asesoramiento de Andrés, Ismael instituyó la sociedad Know How Place 2001 S.L. cuya sede social era CALLE000 n.º NUM001 - NUM002 de Madrid, domicilio habitual de Ismael, sociedad formada por el propio Ismael y por sus padres Eloy Y Almudena, haciendo figurar como administradora única de dicha sociedad a Almudena aportando Ismael como pago de las participaciones adquiridas de esta sociedad su propio domicilio, que se designó como sede social, y que se pagó con ganancias obtenidas del trafico de cocaína, pues, a través de la Cuenta Corriente n.º *** NUM004 del Banco Bilbao Vizcaya, entre el 27 de febrero de 1999 y el 26 de julio de 2000 efectuó doce pagos en abono del precio de dicha vivienda cuando ya carecía de ingresos lícitos conocidos por encontrarse en paro", añadiendo "Con la constitución de esta sociedad y puesta a su nombre del inmueble adquirido por Ismael se consiguió ocultar el verdadero origen del dinero con que dicha vivienda...".

Del anterior relato fáctico la procedencia del comiso acordado sobre el piso sito en la c/ CALLE000 n.º NUM001. NUM002 debe ser declarada.

En este punto no resulta aceptable la alegación del recurrente basada en la fecha de adquisición del inmueble, marzo 1999, muy anterior en el tiempo a la comisión del hecho delictivo por el que fue condenado, febrero 2002.

En efecto, como hemos dicho en STS. 450/2007 de 30.5 tanto el art. 127 con el art. 374 incluyen dentro del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

Sin embargo con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el termino ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos.

Consciente del problema esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.98, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo:

"El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP. debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".

Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del trafico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio.

En relación a la primera circunstancia, es decir del origen ilícito, hay que tener en cuenta que esta procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal - presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictivo de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante (SSTS. 10.11.2000, 28.7.2001, 5.2.2003, 10.2.2003, 14.4.2003, 29.11.2003, 19.1.2005 y 20.9.2005).

Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado venia dedicándose desde hacia tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venia dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación licita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc... Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no procede propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.

Posibilidad ésta recogida en la STS. 1030/2003 de 15.7, y en la anteriores 495/99 de 5.4 un delito de trafico de drogas, sobre vehículos y dinero de cuentas bancarias a nombre de la mujer e hijo del acusado, al proceder de operaciones anteriores a la enjuiciada, y STS. 499/99 de 1.4, deducción de indicios, en los que se mantuvo que era posible el decomiso cuando los bienes objeto del mismo han sido adquiridos en un tiempo anterior al acto de trafico de drogas que se enjuicia siempre que los medios utilizados para su adquisición tengan su origen en actividades de narcotráfico anteriores, como también sucede en el presente caso según el "factum", del que debemos necesariamente partir...".

SEXTO: No otra cosa sucede en el caso presente, el Fundamento Jurídico primero, apartado 1.º exterioriza el razonamiento que lleva a la Sala a entender acreditado el origen ilícito del dinero con el que se adquirió dicha vivienda, así tras señalar como fue adquirido en marzo 1999, abonando en la fecha del contrato, cuatro millones treinta y tres mil pesetas y, con posterioridad, el 15.7 y 15.12.99 y 15.3.2000, sucesivos pagos de 1.444.500 ptas. cada uno de ellos (Pág. 32), se analizan la documental bancaria relativa a este recurrente, a la empresa Know-How Place 2001 SL. y a sus padres, destacando los ingresos irregulares producidos durante el año 1999 y 2000 al margen de sus nominas en Iberia, y como Ismael efectuó pagos (pone pagos de inmuebles y vehículos) en 1999 de casi diecinueve millones mas que el dinero que en ese año obtuvo legalmente y en concreto doce pagos en abono del precio de la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM001 a través de la c/c *** NUM004 del Banco Bilbao Vizcaya, entre el 27.2.99 y 26.7.2000 (Pág. 33), y se razona porqué no se sustentan como creíbles la asunción por parte de la economía paterna de los pagos que a favor de la cuenta corriente en que estaban domiciliados los pagos de la hipoteca constituida sobre la vivienda de su hijo, atendiendo especialmente a que en el mismo momento en que el padre comienza a hacer transferencias a favor de la cuenta del hijo, comenzada a efectuarse ingresos en efectivo, no justificados por cantidades de similar monto al así transferido (Pág. 34); y en el Fundamento Jurídico tercero la prueba que le lleva a tal convicción, básicamente el informe patrimonial verificado por el Agente del Grupo de Investigación de Blanqueo de capitales de la Unidad Central Operativa del Cuerpo de la Guardia Civil con carnet profesional n.º NUM005, quien compareció al plenario ratificándolo íntegramente y la documentación bancaria, base de tal informe, aportada a autos relativa al recurrente (folios 8217 a 8241), a la empresa Know How Place 2001 SL. (folios 8242 a 8244), y a los padres de Ismael, Almudena y Eloy (folios 8245 a 8275) -estos últimos para acreditar la incredibilidad de la financiación paterna y materna que se aduce como cobertura), infiriendo de dicha documental que Ismael adquirió la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM001 - NUM002 en fecha 2.3.99 por precio de 28.890.000 de los cuales se abonaron en el año 1999, siete millones doscientas veintidós mil quinientas pesetas y en el año 2000 el resto, vivienda que el 4.4.2001 fue aportada a la sociedad Know How Place 2001 SL., haciendo aparecer como administradora única de dicha sociedad a su madre, ocultando así la titularidad de dicho patrimonio ilícitamente obtenido.

Todos estos datos permiten entender como lógica y razonable la convicción del Tribunal acerca de la procedencia ilegitima de los bienes objeto del comiso, aunque su fecha de adquisición sea anterior a la concreta operación de trafico de drogas enjuiciada, en cuanto se da una razonable probabilidad de vinculación o conexión con actividades de trafico o con personas relacionadas con los mismos, ha habido un aumento del patrimonio durante el periodo de tiempo al que se refiere esa vinculación, tanto del patrimonio directo como indirecto, es decir, no solamente el que figure a su nombre, sino también el que pueda tener a nombre de otros, sean personas físicas o sociedades que puedan revestir la condición de testaferros o personas interpuestas y no hay negocios lícitos que justifiquen estos hechos concluyentes.

Sentados estos hechos concluyentes, puede deducirse como conclusión razonable, y en absoluta arbitraria o caprichosa, que los bienes que han ingresado en el patrimonio del afectado (o del tercero interpuesto) proceden directa o indirectamente del delito y, por lo tanto, deberán ser decomisados, a no ser que el interesado enervara esa prueba de presunciones, presentando en su descargo pruebas acreditativas de la legitimidad de su adquisición o posesión.

Posibilidad esta admitida por el TEDH, sentencia 7.10.88 (caso Salabiakn) y 25.9.92 (caso Pham Hoang), y por la doctrina mayoritaria con argumentos como:

a) La presunción de inocencia despliega sus efectos y extiende su ámbito de aplicación en el proceso penal de manera intangible sobre la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en el mismo, mientras que el comiso o confiscación de bienes es una consecuencia accesoria que se adopta una vez destruida aquélla mediante un pronunciamiento penal.

b) El comiso en el ordenamiento jurídico español no es solo una consecuencia accesoria de la pena de los procesos criminales, sino que también es una sanción administrativa susceptible de ser impuesta en los casos de infracciones a la legislación de contrabando, por lo que nada se opondría a su consideración como una medida sui géneris postdelictual que alcanzase a todo el patrimonio directa o indirectamente perteneciente al condenado, otorgando la oportunidad de demostrar el origen legal de los bienes especialmente cuando sus titulares fueran terceras personas.

c) A diferencia de las penas que tienen un carácter personalísimo y sólo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal (arts. 127 y 374 CP.), sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias, o de su utilización para fines criminales.

SEPTIMO: En el caso presente el recurrente designa una serie de documentos orientados a demostrar la adquisición del pito que tuvo un origen ilícito; contrato privado de 10.12.93 y escritura publica de 11.5.94 por los que Ismael vendía el piso sito en la Avda. de Cantabria n.º 32.6 A de la sociedad de Alameda de Osuna, con cuyo importe se abonaron los 8.000.000 ptas. a cuenta de la adquisición del piso de la CALLE000, y la escritura de hipoteca de 29.11.2000 por importe de 18.000.000; encontrándose todavía en la actualidad abonando su amortización mensual por importe de 113.877 ptas. pero, la diferencia de casi 6 años entre la venta del primer piso y la adquisición del segundo impide considerar razonable aquella inferencia, y la suscripción del préstamo hipotecario solamente puede demostrar ese dato pero no el origen del dinero con que tal préstamo es amortizado. Lo que el Tribunal ha considerado acreditado sobre la base de otras pruebas aludidas en la sentencia es que en la época en que se adquiere el piso y el resto de inmuebles y vehículos, el acusado desarrollaba las actividades ilícitas descritas en la sentencia, sin que se hayan acreditado otras licitas que expliquen esos movimientos económicos, por lo que los ingresos que se aprecian en las cuentas no pueden tener otro origen que el expresado.

RECURSO INTERPUESTO POR Andrés

OCTAVO: El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por incidir la sentencia recurrida en infracción de precepto penal de carácter sustantivo por indebida aplicación del art. 368 en relación con el art. 369.3 y 28 CP., así como por "infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, la Sala ha hecho una subsunción incorrecta en el tipo del art. 368, declarando autor al recurrente por favorecer al trafico de drogas de Ismael, cuando el "apoyo anímico" no revela en absoluto la coautoría ni el papal que aquel desempeñaba en el "plan" de introducción de la droga en España, siendo de aplicación en su caso, esto es en la peor valoración posible para el recurrente, el art. 26 CP., -complicidad- con consecuencias penológicas mas leves.

El motivo deviene improsperable.

Todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada son autores, toda persona que colabora en el trafico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito.

La STS. 94/2006 de 10.1, afirma que debe ser rechazada su pretendida consideración de complicidad criminal, ya que esta requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado.

La complicidad se distingue de la coautoria en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, y sólo en casos muy excepcionales, se llega a la complicidad, que se ha apreciado solamente en los casos de colaboración mínima, entre ellos la que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del trafico", y así la STS. 30.5.91 calificó como tal la conducta de quien acompañaba en el coche al procesado, STS. 7.3.91 a la esposa que acompañaba a su marido a Bangkok donde éste traía ladrona a España, STS. 5.7.93, acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas, STS. 14.6.95, conducir el coche donde se trasladó la droga, STS. 9.7.97, mero acompañamiento a los compradores con indicación de cuál era el domicilio de los vendedores, STS. 1430/2002 de 24.7, llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla, STS. 404/2004, la colaboración de un tercero en los pasos previos a la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser su destinatario ni tener la disponibilidad efectiva de la misma. Ciertamente se trata de casos puntuales y concretos.

En las STS. 1234/2005 de 21.10, 312/2007 de 20.4, y 335/2008 de 10.6 se declara que se ha admitido la complicidad en excepciones supuestos, en los que las conductas no favorecen directamente al trafico sino que benefician al traficante - favorecimiento del favorecedor- y en aquellas hipótesis en que la intervención del participe es de poca entidad y de carácter ocasional. Entre los casos concretos de complicidad admitidos por esta Sala, podemos citar:

a) la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga el lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación.

d) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000.

e) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación (STS. 10.7.2001 ).

f) el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida.

g) conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga.

NOVENO: Conductas estas que no pueden equipararse a la descrita en el apartado c) ultimo párrafo de los hechos probados. "Dentro de esta dinámica, a principios del mes de febrero del año 2002,- Ismael estaba pendiente de ultimar la operación de introducción en España de una partida de aproximadamente 22 kgms de cocaína a que antes se ha hecho mención, operación de la que había puesto al tanto a su amigo, abogado, y cliente Andrés, llegándole a comentar a éste la operación en sus más pequeños detalles, así, por ejemplo, en conversación telefónica mantenida entre ambos a las 19'50 horas del día 14 de febrero, víspera de la recepción de la cocaína, le cuenta que " los chicos" se quedarían a dormir en su casa" y que esperaban la entrega sobre las 6 de la mañana, apoyándole y tranquilizándole Andrés, quien le decía que no se preocupase, que él le podía guardar las espaldas ofreciéndole su colaboración y auxilio en cualquier problema que de la operación de desprendiese, llegando incluso a manifestarle, ante la preocupación de Ismael, relativa a que no sabía qué hacer" porque era mucho", que, " mañana si quieres podemos partirlo, yo te puedo guardar las espaldas que en eso no hay ninguna pega, lo mejor es que partimos el pastel y que cada uno se coma lo que pueda" dándole así a Ismael el apoyo intelectual y anímico que éste precisaba, solicitándole que le tuviese en todo momento informado, fuese la hora que fuese del día o de la noche, que no importaba atendidas las circunstancias, por lo que a las 01'00 horas del día 15 de febrero de 2004, nada más tener guardados en su casa los 22 kilos de cocaína, y creyendo finalizada con éxito la operación, Ismael llamó por teléfono a Andrés diciéndole que todo había ido bien, y que estaba abriendo un paquete de cocaína en su honor.

Sobre las 13 horas de ese mismo día Andrés se acercó a casa de Ismael, pero, al ver el dispositivo policial en la calle, pasó de largo, marchándose del lugar, siendo seguido y detenido poco después".

Consecuentemente la conducta del recurrente no se limita a un mero conocimiento de las actividades de su cliente y amigo y de su ofrecimiento de "apoyo anímico" como se dice en el motivo. La STS. 1290 /2005 de 17.11, expresa que el delito del art. 368 CP. como lo viene manteniendo la jurisprudencia considera como autores del delito a todos los que hacen alguna aportación al hecho. Por lo tanto, dentro de la extensión que caracteriza la autoría de este tipo penal, solo se exige que la actuación del participe haya sido simplemente favorecedora de la comisión del delito por otro. La promesa de cooperación posterior que tendría lugar en la fase de agotamiento ha sido considerada como una forma de participación en el delito, pues otorga viabilidad al plan delictivo y en este sentido, refuerza psicológicamente al autor.

En definitiva, un acuerdo previo a la ejecución del delito es suficiente para configurar la participación "aunque el aporte de actividad material pactado lo fuera para ser ejecutada tras la consumación del mismo, ya que como dice la STS. 21.1.93 "los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post, son reprochables ex ante, según la doctrina y loa jurisprudencia... pues la responsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de la codelincuencia al momento del concierto participativo en que se produce el pacto sceleris y en el que planea el reparto de papeles en los participes (STS. 1839/93 de 15.7 ).

DECIMO: El motivo segundo por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por incidir la sentencia en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios por cuanto se omite en el hecho probado que cuando Andrés conoció a Ismael era el año 2000, fecha esta en la que Ismael ya había efectuado las operaciones económicas en las que se dice que había intervenido el recurrente, y que igualmente aparece justificada en la causa las cantidades que afirma la sentencia que procedían del trafico de drogas y cuyo presunto origen ilícito conocía el recurrente.

Debemos recordar, según doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS. 670/2006 de 21.6 que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

UNDÉCIMO: En concordancia con lo expuesto se pretende en el motivo la supresión del relato fáctico de lo siguiente:

"Bajo el nombre de la madre de Ismael, Almudena, éste adquirió, con las ganancias obtenidas con la venta a terceros de cocaína, el PUB SECREAM, sito en la calle Buscón D. Pablos, de Barajas ( Madrid) asesorándole Andrés acerca de que todo debería figurar a nombre de la madre para evitar problemas. D.ª Almudena no ha realizado jamás a lo largo de su vida actividad económica retribuida alguna, ni por cuenta propia, ni por cuenta ajena, por lo que Andrés asesoró a Ismael de la conveniencia de dar de alta a su madre como autónoma en el impuesto sobre actividades económicas, a fin e que pudiese figurar como administradora de la sociedad, y pudiesen girarse a su nombre las facturas del Pub que teóricamente adquiría, lo que así se hizo, sin que tal alta constituyese más que una mera pantalla formal, pues Almudena jamás ejerció de administradora de la Soc Know How Place, ni como propietaria- regente del PUB Scream., actividades que realizaba, de facto, únicamente su hijo Ismael.

Andrés era apoderado de la SOCIEDAD KNOW HOW PLACE, constituida bajo su dirección y asesoramiento.

Andrés era socio, propietario del 50 % de las acciones, de la mercantil PREASURE BUILDING S.L., que vendió a Ismael los dos inmuebles de Ibiza".

En apoyo del motivo designa los siguientes documentos:

1.º) Nota del registro mercantil relativo a la Sociedad Know How SL. (folios 8362 a 8366) a efectos de acreditar que no es cierto que Andrés fuese apoderado ni participe de dicha sociedad.

2.º) Nota del Registro de la Propiedad de Madrid relativa a la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM001 - NUM002 de Madrid.

Documento éste que pone de manifiesto que la compra se efectuó en el Año 1999, año en el que Andrés no conocía a Ismael, lo que sucedió a partir de diciembre de 2000 con motivo de la crisis matrimonial que le afectó, crisis que fue la que llevó al recurrente, por indicación de la madre de Ismael, a recomendarle la constitución de la sociedad, no para encubrir el origen ilícito del dinero utilizado en la compra del piso, que procedía de una préstamo hipotecario.

3.º) Extractos y movimientos bancarios de Ismael, sus padres, Eloy y Almudena y de la entidad Know How Place SL. (folios 8242 a 8275) e informe patrimonial referido al trabajo y subsidios correspondientes que en la compañía Iberia había desarrollado Eloy, para acreditar que la mayor parte de los ingresos de la cuenta corriente de Ismael provenían de la c/c. del BBVA. De la que eran titulares los padres de Ismael.

4.º) Contratos de compraventa de las viviendas situadas en la isla de Ibiza (folios 8308 a 8329) que acreditan su origen licito y adquisición con dinero de los padres.

5.º) Copia del Modelo 845 del Impuesto de Actividades Económicas (folios 8330 y 8331) en el que se verifica el momento de inicio de la actividad del Pub Scream y el momento de su finalización, y que acredite que dicho Pub no fue adquirido sino arrendado y que la madre de Ismael era la Administradora y estaba dada de alta en el régimen de autónomos, por lo que las facturas figuraban a su nombre y no al de su hijo por esas fechas se encontraba percibiendo el subsidio de desempleo.

Los anteriores documentos no acreditan por sí solos el pretendido error ni tienen capacidad para modificar el relato de hechos probados.

En efecto hemos de partir de que tal como se razona en la sentencia de instancia (Fundamentos Jurídicos primero, apartado 1 y tercero) Ismael reconoció en el Plenario la constitución de la sociedad Know How Place SL. como empresa ficticia o pantalla a fin de ocultar las ganancias procedentes de operaciones anteriores de venta a terceros de cocaína, reconocimiento que viene corroborado por la prueba documental que se detalla en dichos fundamentos y a que se ha hecho referencia en el análisis del motivo segundo del recurso interpuesto por Ismael, y que igualmente acredite el origen ilícito del dinero invertido en la adquisición de la vivienda de la CALLE000 de Madrid.

La nota del Registro Mercantil relativa a la Sociedad Know How SL. solo acreditaría que el recurrente no era formalmente apoderado de dicha sociedad, pero su supresión del relato fáctico no tendría relevancia ni alteraría el sentido del fallo.

La nota del Registro de Propiedad sobre la vivienda n.º NUM001 de la c/ CALLE000 solo acredita la realidad del préstamo hipotecario, pero no el origen del dinero empleado para su amortización cuando el acusado Ismael carece de ingresos lícitos suficientes.

Los extractos y movimientos bancarios designados con el numero tres son analizados por la sentencia de instancia con base al informe patrimonial del Grupo de Investigación de Blanqueo de Capitales de la Unidad Central Operativa del Cuerpo de la Guardia Civil para deducir la incredibilidad de la financiación paterna y materna de las adquisiciones de Ismael.

Los contratos de compraventa de las viviendas de Ibiza tampoco acreditan que fueran comprados con dinero de origen lícito procedente de los padres de Ismael, cuando estos mismos declararon que no tenían vivienda alguna en Ibiza.

La documentación relativa al Pub Scream no resulta relevante pues con independencia de que el Pub fuese arrendado y no adquirido la propiedad del local y el propio Ismael admitió -y así lo pone de manifiesto la sentencia- haber invertido en su instalación y acondicionamiento alrededor de 4.000.000 ptas. siendo él quien personalmente llevaba la dirección del local, como consta acreditado por las vigilancias policiales, declaraciones de los demás computados y contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas con Andrés.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

DUODÉCIMO: El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por incidir la sentencia recurrida en infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 301.3 CP.

Esta impugnación supeditada que está a la prosperabilidad del motivo procedente, no debe ser atendida.

Como esta Sala ha dicho en sentencias 483/2007 de 4.6, 266/2005 de 1.3, 202/2006 de 2.3 y 506/2006 de 10.5, remitiéndose a las sentencias 649/96 de 7.12, 356/99 de 15.4 y 1637/2000 de 10.1, entre otras, el art. 546 bis f, antecedente del actual art. 301 CP. 1995, fue introducido en nuestra legislación como novedad rigurosa por la L.O. 1/88 de 24 de marzo, "con el objetivo de hacer posible la intervención del Derecho Penal en todos los tramos del circuito económico del tráfico de drogas", pretendiendo "incriminar esas conductas que vienen denominándose blanqueo de dinero de ilícita procedencia", como literalmente señalaba la Exposición de Motivos.

La técnica inicialmente adoptada por el legislador fue la de adaptar el delito de receptación, que ya aparecía definido en el art. 546 bis a), a las nuevas necesidades de punición, refiriéndolo, no a los delitos contra los bienes objeto de la citada receptación genérica, sino a los delitos de tráfico de drogas de los arts. 344 a 344 bis b), con las ampliaciones que se estimaron precisas, de modo que en esta nueva figura del delito la acción de aprovechamiento podía realizarse no sólo en favor del sujeto activo de la infracción ("para sí", decía el art. 546 bis a), sino también en beneficio de un tercero y, por otro lado, podían ser objeto de aprovechamiento los mismos efectos del delito receptado o las ganancias que con tales efectos hubieran podido obtenerse.

Esta voluntad de ampliación de la punición penal a conductas antes atípicas, a fin de disponer de una nueva arma en la lucha contra el tráfico de drogas, puesta de manifiesto de modo unánime por nuestra doctrina penal y también por la jurisprudencia de esta Sala que tuvo ocasión de pronunciarse sobre el delito definido en el art. 546 bis f), (Sentencias de 4 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 16 de junio de 1993, 21 de septiembre de 1994 y 28 de octubre de 1994 ), ofrece un criterio de amplitud en la interpretación de esta norma penal, que debe ser aplicado, en cualquier caso, dentro de los límites que impone el respeto al principio de legalidad.

DECIMOTERCERO: Esta inicial punición del blanqueo seguía la tendencia internacional y, entre otras, las Recomendaciones del Consejo de Europa de 27 de junio de 1980 y del Parlamento Europeo de 9 de octubre de 1996. Asimismo, tras la Convención de las Naciones Unidas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, cuyo artículo 3, imponía a los Estados firmantes la obligación de introducir en sus ordenamientos penales preceptos que castigaran el blanqueo o lavado de dinero procedente del narcotráfico se incorporaron los arts. 344 bis h) e i). Y, tras la Convención del Consejo de Europa de 9 de noviembre de 1990, se amplía la tipología de delitos de los que puede provenir el dinero ilícito (siguiendo asimismo la Directiva 91/308 del Consejo UE ), dando lugar a los actuales arts 301 a 304 del Código Penal de 1995, reformado en parte por LO. 15/2003 de 25.11, no aplicable a los presentes hechos dada la fecha de su comisión.

Este conjunto de Convenciones Internacionales y normas de derecho interno tiene por finalidad impedir la conversión o transformación de bienes cuya generación se produce extramuros de la legalidad al ser ilícita la actividad que los genera, pero no se pretende con la punición de estas conductas castigar directamente el delito base o delito de origen (aquél que genera los bienes que luego se tratan de transformar en el mercado lícito) que tiene una respuesta penal distinta y autónoma. Se trata, fundamentalmente, de dificultar el agotamiento de dichos delitos en lo que se refiere a la obtención de un beneficio económico extraordinario (auténtica finalidad perseguida con su ejecución), conseguido por no tener que soportar los costes personales, financieros, industriales y tributarios que se exigen a la ganancia obtenida lícitamente, con desestabilización de las condiciones de la competencia y el mercado, de ahí que el blanqueo se ubique sistemáticamente en el Título XIII del Libro II del Código Penal, dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

DECIMOCUARTO: Pues bien el art. 301 CP., en su redacción anterior a la LO. 15/2003 de 25.11, describe una variedad de conductas integradoras del tipo objetivo:

1.- Adquirir, convertir o transmitir bienes sabiendo que provienen de la realización de un delito grave (art. 301.1 CP ).

Esta modalidad tipifica comportamientos genuinos de blanqueo que son, como destaca la doctrina los encaminados a introducir los bienes de ilícita procedencia en el mercado legal. A través de la adquisición se incorporan bienes al patrimonio propio ya sea el titulo de adquisición oneroso o gratuito. Conversión equivale a transformación de bienes en otros distintos, mientras que la transmisión supone lo contrario de la adquisición, es decir, extraer bienes de su patrimonio para integrarlo en el de un tercero.

2.- Realizar actos que procuren ocultar o encubrir ese origen (núm. 1, art. ya citado).

Se trata en realidad, de una conducta de favorecimiento real propia del encubrimiento (art. 451.2 ) con el que entraría en concurso de normas. La mención "cualquier otro acto" es poco respetuosa con el principio de seguridad jurídica y la certidumbre y taxatividad que demanda la legalidad penal en su cumplimiento de tipicidad. Los actos típicos son autónomos respecto a la modalidad precedente y han de ser idóneos al fin de que se trata. Pueden consistir en un hacer o en una omisión, si bien en este segundo caso el omitente habría de ser destinatario de un deber jurídico de actuar impuesto legal o reglamentariamente (arts. 2 y 3 Ley 19/93 de 28.12, modificada por Ley 19/2003 de 4.7, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales y su Reglamento aprobado por RD. 925/95 de 9.6, modificado por RD. 54/2005 de 25.1 ).

3.- Realizar (cualquier otro acto), para ayudar a quien ha realizado la infracción o delito base (que ha de ser grave) a eludir las consecuencias de sus actos (núm. 1 del artículo citado).

De nuevo se tipifica una conducta de encubrimiento, ahora personal, por lo que entra en concurso de normas con el art. 451.3, a resolver conforme el criterio de la alternatividad (art. 8.4 ).

4.- Ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita (núm. 2 del art. 301 CP ).

Se tipifica ahora la denominada "receptación del blanqueo" por lo que la conducta no recae sobre los bienes procedentes del previo delito, sino sobre los que ya han sido objeto de alguno de los actos de blanqueo descritos con anterioridad, lo que exige que tales bienes hayan experimentado ya alguna transformación.

DECIMOQUINTO: Como dice la STS. 1070/2003 de 22.7: " El denominado blanqueo equivale a encubrir o enmascarar el origen ilícito de los bienes y así el artículo 301.1 C.P. describe y castiga aquellas conductas que tienen por objeto adquirir, convertir, transmitir o realizar cualquier acto semejante con bienes que se sabe que tienen su origen en un delito (ya no necesariamente grave desde la LO. 15/2003), con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos. En relación con los bienes debemos significar que no se trata de los que constituyen el objeto material del delito antecedente grave, sino de aquellos que tienen su origen en el mismo. Por ello los bienes comprenden el dinero o metálico así obtenido.

En los delitos de tráfico de drogas, por ejemplo, no se trata de las sustancias tóxicas, sino del dinero o bienes entregados a cambio de aquéllas. Por ello los bienes blanqueados no son los adquiridos por el mismo, sino el dinero entregado por el autor de un delito contra la salud pública para su adquisición, de forma que dicho metálico de procedencia ilícita se convierte merced a la directa intervención del acusado en otros bienes con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero. Por ello el destino ulterior o que se dediquen esos bienes adquiridos resultará irrelevante y si éste es la comisión de cualquier otro delito, se producirá el correspondiente concurso.

Es cierto que pueden solaparse estas conductas con las previstas en el número segundo del citado precepto y es que la distinción entre ambos no está tanto en la clase de operación realizada como en la fase sucesiva en que se produce el blanqueo de bienes, pues de lo que se trata es de hacer posible la intervención del derecho penal cualquiera que haya sido el destino ulterior de dichos bienes, de forma que en supuestos de sucesivas operaciones de blanqueo es aplicable el número segundo. Siendo ello así cabe una autoría independiente de este delito de la que corresponde a la primera operación si fuesen personas distintas las que interviniesen en las distintas fases.

Respecto al conocimiento del origen ilícito viene indicado en las expresiones "sabiendo", "para" y "a sabiendas" que usa el art. 301 en sus párrafos 1 y 3. Este conocimiento exige certidumbre sobre el origen, si bien no es necesario el conocimiento de la infracción precedente en todos sus pormenores o con todo detalle (STS. 1070/2003 de 22.7 ), aunque no es suficiente la mera sospecha. Tal conocimiento debería alcanzara la gravedad de la infracción de manera general, y en su caso, y de la misma forma genérica, a la procedencia del tráfico de drogas, cuando se aplique el subtipo agravado del art. 301.1.2.

Sobre el conocimiento de que el dinero procediera del narcotráfico, el referente legal lo constituye la expresión "sabiendo" que en el lenguaje normal equivale a tener conciencia o estar informado. No implica, pues, saber (en sentido fuerte) como el que podría derivarse de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en alguna realización; sino conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a que atenerse respecto de alguien (STS. 2545/2001 de 4.1 ).

En definitiva en el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (ahora ya de cualquiera, aunque no sea grave) por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc. Así, la STS. 1637/2000 de 10.1 destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave ( STS. 2410/2001 de 18.12 ), o del trafico de drogas, cuando se aplique el subtipo agravado previsto en el art. 301.1, habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad (STS. 1070/2003 de 22.7, 2545/2001 de 4.1 ).

DECIMOSEXTO: La modalidad imprudente establecida en el art. 301.3 ("si los hechos se realizasen por imprudencia grave...) contrasta con la naturaleza dolosa del delito de blanqueo, con cuya inclusión el legislador desborda las previsiones contenidas tanto en la Convención de Viena (art. 3.1 ) como en la Directiva Comunitaria 308/1991 (art. 1.º) y en la reciente Directiva 60/2005 (art. 1.2 ) que se refieren siempre a comportamientos realizados intencionadamente; aunque el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8.11.90, dejó a criterio de cada Estado Parte la tipificación de comportamientos imprudentes (art. 6.3 ). Con esta formulación el derecho español se inscribe en la línea de países como Alemania (art. 261 CP.), Bélgica (art. 505 ), Italia (Leyes 18-5-78 y 9.8.93) que establecía igual previsión.

Doctrinalmente resulta cuestionable que los tipos penales que incorporan elementos subjetivos del injusto, sean susceptibles de comisión imprudente (STS. 959/2007 de 23.11 ) sobre todo cuando, como sucede en el presente caso, el legislador no crea un tipo distinto en el que se describen las correspondientes conductas basadas en la infracción del deber de diligencia, a lo que no equivale la alusión a "si los hechos se realizasen por imprudencia grave" con lo que se hace una remisión al tipo doloso, aunque se hable de "hechos" y no de "conducta".

La STS. 1034/2005 de 14.9, insiste en que ciertamente, el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su "ambigüedad e inespecificidad", y por contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito.

La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida.

Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan.

En los tipos previstos en nuestro Código incurre en responsabilidad, incluso quien actúa con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en unos casos a título de dolo eventual, y en otros a título de culpa. Y ello, tanto si hay representación, considerando el sujeto posible la procedencia delictiva de los bienes, y pese a ello actúa, confiando en que no se producirá la actuación o encubrimiento de su origen, como cuando no la hay, no previendo la posibilidad de que se produzca un delito de blanqueo, pero debiendo haber apreciado la existencia de indicios reveladores del origen ilegal del dinero. Existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas.

Asimismo se discute acerca de cual sea el origen del deber objetivo de cuidado exigible en el caso concreto y quienes son los sujetos destinatarios de las reglas de prudencia. La norma no distingue en cuanto a los posibles destinatarios de las reglas de prudencia. La norma no distingue en cuanto a los posibles sujetos activos por lo que, en principio, pueden serlo cualquier persona que contribuya al resultado del blanqueo de bienes, siempre que ésta incurra en grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida.

Problemático será en las actividades sociales en que no se han establecido normas de cuidado, o en las situaciones atípicas, determinar el cuidado objetivamente debido mediante el criterio de la conducta que observaría en esa situación concreta una persona inteligente y sensata de la misma profesión o círculo social, y si es en el ámbito de los negocios cuál sería la actitud con respeto a la realización de operaciones comerciales extrañas (pago con elevadas sumas en metálico, transferencias a o de paraísos fiscales, etc.).

Supuesto, por tanto, que todos los ciudadanos tienen un deber de diligencia que les obliga a actuar prudentemente para evitar realizar un delito de blanqueo, la distinción entre imprudencia grave y leve, a pesar de su sutilidad y dificultad, radicará en la gravedad de la infracción de la norma de cuidado, caracterizándose la primera por la omisión de todas las precauciones o al menos una grave infracción de normas elementales de cuidado.

No obstante, cabe sostener fundamente que el tipo reviste los caracteres de un delito especial, en la medida en que su comisión sólo estará al alcance de personas cuya conducta sea reprobable por la infracción de específicos deberes de cuidado que le sean exigibles legal o reglamentariamente, en consideración al desempeño de determinadas actividades con carácter profesional o funcionarial. Y en concreto de conformidad con el art. 1.2 de la Ley 19/93 de 28.12, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales y art. 2.2 de su Reglamento, aprobado por R.D. 925/95 de 9.6, las obligaciones, actuaciones y procedimientos dirigidos a prevenir e impedir la utilización del sistema financiero y de otros sectores de la actividad económica para el blanqueo de capitales procedentes de cualquier tipo de participación delictiva, en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años, delimita los posibles sujetos activos de una omisión negligente. Los sujetos obligados son los siguientes:

a) las entidades de crédito;

b) las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida;

c) las sociedades y agencias de valores;

d) las sociedades de inversión;

e) las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y de fondos de pensiones;

f) las sociedades gestoras de cartera;

g) las sociedades emisoras de tarjetas de crédito;

h) las personas física o jurídicas que ejerzan actividad de cambio de moneda o gestión de transferencias, sea o no como actividad principal, respecto a las operaciones realizadas con esa actividad.

Asimismo quedan obligadas las personas físicas o jurídicas que ejerzan las siguientes actividades profesionales o empresariales: a) casinos de juego; b) las actividades de promoción inmobiliaria, agencia, comisión o intermediación en la compraventa de inmuebles; c) las personas físicas o jurídicas como auditores, contables externos o asesores fiscales; y d) los notarios, abogados y procuradores... cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias. La organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias ("trust"), sociedades o estructuras análogas.

Toda esta amplia gama de personas puede comportarse de forma negligente en el cumplimiento de su deber de especial cuidado que les obliga a comunicar operaciones sospechosas.

Y en referencia concreta a los abogados, no cabe duda la tipicidad penal de las conductas de los abogados que asesoran sobre el modo de ocultar los bienes delictivos o que se involucran en actividades de blanqueo o conocen que el cliente busca asesoramiento para tales fines. Asimismo debe considerarse que está justificado que se aplique el delito de blanqueo si, para un potencial infractor, la posibilidad de contar con la conducta del letrado ex post puede valorarse como un incentivo para realizar el delito previo que disminuya la capacidad disuasoria de la pena prevista para dicho delito, esto es existirá el delito de blanqueo cuando la prestación de servicios del abogado genere objetivamente un efecto de ocultación y, por tanto, la consolidación de las ganancias del delito.

DECIMOSEPTIMO: En el caso actual, como hemos precisado ut supra en el análisis del ordinal primero del recurso interpuesto por el coimputado Ismael, cuando se articula el recurso de casación por la vía del art. 849.1 LECrim. se ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, al no constituir este motivo, ni una apelación, ni una revisión de la prueba. Se trata en este supuesto, de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado (SSTS. 121/2008 de 26.2, 871/2008 de 11.12 ).

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas. Más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolan frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

Consecuentemente, cuando se utiliza la vía del art. 849.1 LECrim. el relato fáctico tiene que ser aceptado por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente le perjudica, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados formulando alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido, como basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes.

Pues bien en el apartado c) de los hechos probados en relación a Andrés, se recoge como éste "era, en el año 2000, abogado en ejercicio, y había conocido a Ismael como consecuencia del ejercicio profesional. Le unía a él, además, su condición de adicto al consumo esporádico de cocaína, sustancia de la que Ismael era distribuidor a terceros de forma habitual, lo que Ismael llegó a conocer. De hecho, Ismael pasó a ser su suministrador habitual a partir de Agosto/Septiembre de 2002, mediando entre ambos una relación profesional mezclada con la derivada del suministro y consumo compartido de cocaína.

A sabiendas de su condición de narcotraficante, así como de su situación oficial de desempleo, Andrés ayudó a Ismael a fin de que pudiese introducir en el mercado grandes cantidades de dinero de que el mismo hacía uso, pese a que sabia que el origen de dichas cantidades de dinero era irregular y podía provenir de las ganancias que obtenía con la venta de cocaína, sin que apareciese su nombre, de tal forma que las mismas fuesen opacas a cualquier investigación. Así, le asesoró en el sentido de que constituyese una sociedad limitada, en unión de sus padres, y de la que aparecería como administradora única su madre, a cuyo nombre se pondrían los inmuebles, vehículos y demás bienes que personalmente adquiriese Ismael. De igual modo le asesoró para que la compra del PUB SCREAM, que se hiciese constar a nombre de su madre, asesorándole acerca de cómo deberían figurar las facturas, y si el flujo de ingresos mensual de dicho local debía ser regular o irregular para no levantar sospechas. De igual modo, y con el asesoramiento de Andrés, Ismael instituyó la sociedad Know How Place 2001 S.L. cuya sede social era CALLE000 n.º NUM001 - NUM002 de Madrid, domicilio habitual de Ismael, sociedad formada por el propio Ismael y por sus padres Eloy Y Almudena, haciendo figurar como administradora única de dicha sociedad a Almudena aportando Ismael como pago de las participaciones adquiridas de esta sociedad su propio domicilio, que se designó como sede social, y que se pagó con ganancias obtenidas del trafico de cocaína, pues, a través de la Cuenta Corriente n.º *** NUM004 del Banco Bilbao Vizcaya, entre el 27 de febrero de 1999 y el 26 de julio de 2000 efectuó doce pagos en abono del precio de dicha vivienda cuando ya carecía de ingresos lícitos conocidos por encontrarse en paro. Tal constitución de sociedad era mera pantalla, sin que en la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM001 - NUM002 se efectuase actividad mercantil alguna distinta a las transacciones que con cocaína verificaba Ismael.

Con la constitución de esta sociedad y puesta a su nombre del inmueble adquirido por Ismael se consiguió ocultar el verdadero origen del dinero con que dicha vivienda se adquirió, utilizando dicha sociedad ficticia para efectuar compras con dinero proveniente del tráfico de cocaína, cuyo origen, así, quedaba oculto".

Detallando, a continuación, el relato fáctico, las distintas compras efectuadas: dos inmuebles en Ibiza, adquiridos por la sociedad Preasure Building SL. (de la que el recurrente Andrés era propietario del 50% de las acciones) y puestas a nombre, uno de la sociedad Know How Place 2001, y otro del propio Ismael; el vehículo Toyota Rav 4, con matricula 9202 BND, a nombre de la sociedad; y el Mitsubishi Montero,.... YRJ, a nombre de Ismael, así como la operación relativa al Pub Scream antes descrita. Adquisiciones todas efectuadas con las ganancias obtenidas de la venta a terceros de cocaína.

Relato fáctico conformado a partir de la prueba que la Sala de forma detallada y minuciosa expone en el Fundamento Jurídico cuarto (Pág. 63 a 69), en particular el propio reconocimiento en el plenario de Andrés de su asesoramiento a Ismael en la elaboración del entramado financiero que diera cobertura a sus adquisiciones de bienes y poner esto a nombre diferente, si bien alegando su desconocimiento de cómo había adquirido la vivienda y la fuente de procedencia del dinero. Alegato o de desconocimiento y de ignorancia que no es creído por el Tribunal, dada su propia declaración inicial reconociendo que sabia que Ismael se dedicaba a suministrar a terceros cocaína de forma habitual, así como su situación de desempleo, le permitían inferior de forma racional que las grandes cantidades de dinero manejadas por Ismael no provenían de su hipoteca dedicación a labores de reparación de vehículos, nunca acreditadas, sino de la venta de cocaína a terceros. Inferencia que se ve corroborada por la testifical en el juicio oral del agente de la Guardia Civil n.º NUM006, instructor del atestado sobre la constancia que tenían de que Andrés asesoraba a Ismael en lo relativo al blanqueo de capitales, y por la conversación, oída en el plenario, sobre el modo de hacer las facturas del Pub, a nombre de quien tenían que ir, y si el importe había de ser o no variable. Todo ello revela su conocimiento de la labor de asesoramiento en la ocultación de ingresos irregulares de Ismael bajo la ficticia apariencia de la identidad de su madre, que excede de la mera llevanza de los negocios familiares, y que puede subsumirse en el art. 301.3 CP., pues si el dolo, a juicio de la Sala no ha sido demostrado, es evidente que el recurrente no ha tomado ninguna medida de precaución para que su participación no favoreciera la comisión del delito o no aumentara el riesgo de la misma. Por tales razones -dice la STS. 34/2007 de 1.2 - la acción que se le imputa no es simplemente neutral y su imprudencia no puede ser cuestionada.

RECURSO INTERPUESTO POR Javier

DECIMO OCTAVO: El motivo primero al amparo del art. 851.1 LECrim. por manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados, a la vez que se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

El motivo debe ser desestimado.

En relación a la contradicción. Como decíamos en las sentencias 649/2008 de 22.10, 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

d) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

En el caso que se examina lo que el recurrente argumenta es que siendo tan importante la actividad delictiva del acusado Ismael deducida de la considerable cantidad de dinero conseguida durante los años 1.999, 2.000 y 2.001, no existe contacto o comunicación con este recurrente hasta el 14.2.2002 (la referencia en el motivo del año 2001 se entiende es un error), por lo que no precisaba de colaboración alguna de este, añadiendo en este punto la discriminación que se hace en la sentencia, cuando incrimina a Javier al presumir que facilitaba información a Ismael sobre los Rutina, a sabiendas de que se dedicaba al trafico de cocaína, en tanto que otros compañeros de Javier, también conocidos de Ismael por ser antiguos compañeros de trabajo, le facilitaban la misma información, pero sin conocer la utilización que de dicha información iba a realizar.

Resulta evidente que tales alegaciones no suponen contradicción entre hechos probados, sino el razonamiento propio de un motivo por infracción de Ley para concluir que Javier no realizó actividad alguna punible en el marco de una organización delictiva.

b) Por otro lado en relación a la predeterminación, esta exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004, 18.6.2004, 11.1.2005, 25.2.2005, 6.7.2005 ).

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable - dice la STS. 401/2006 de 10.4 - cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Pero bien entendido que en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el factum en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal.

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados" (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/2004 DE 26.2, 409/2004 DE 24.3, 893/2005 DE 6.7 ).

En el caso actual se alega en el motivo que "dar por hecho que el recurrente era conocedor de las actividades delictivas de Ismael antes del 14.2.2001 -debe entenderse "2002"- sin prueba alguna, es predeterminar el fallo de considerarlo autor de los hechos que ignoraba, a pesar de ser una actividad larga en el tiempo, desde el año 1.999, por lo menos, sin que hasta el susodicho día nada supiera Javier al respecto", pero aquella expresión de ser conocedor de las actividades delictivas de Ismael antes de una fecha determinada no puede entenderse sea un concepto jurídico, sino la inferencia que la Sala realiza de los datos objetivos o circunstancias obrantes en la causa, cuestión que nada tiene que ser con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba.

DECIMONOVENO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP. al considerar al recurrente Javier autor de un delito contra la salud publica, pues aunque hubiera facilitado con anterioridad a Ismael algún rutina, es lo cierto que, al igual que el resto e sus antiguos compañeros de trabajo, también procesados y absueltos, lo fue, sin saber, como aquellos desconociendo, la utilización que de dicha información iba a realizar Ismael, no existiendo ninguna diferencia entre unos y otros y solo existen indicios y los mismos indicios para todos.

La impugnación carece de fundamento y debe ser desestimada.

Como decíamos en la STS. 636/2006 de 8.6, esta Sala tiene declarado remitiéndose a las sentencias de 6.11.89 y 9.7.93, que “sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental “.

En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que “el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos”. El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como pacificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos (STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable (STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente (STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003, "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" (STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos (STS. 502/2004 de 15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros (SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

En el caso presente la sentencia impugnada, Fundamento de Derecho quinto razona y motiva la absolución de Juan Antonio, Ángel Daniel y Jesús María, conocidos y amigos de Ismael y todos ellos trabajadores, en distintos turnos, en el hangar n.º 3 de Iberia, por entender que esos datos incriminatorios no pasan de ser meros indicios únicos, prueba circunstancial no bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, a diferencia de la conducta del recurrido Javier que es analizada en el apartado 4 del Fundamento de Derecho primero (Pág. 45 a 48), en el que se detalla la prueba de cargo bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, cual es el hallazgo en el domicilio de Ismael de los routings de los aviones correspondientes a los días 13 y 14 de febrero, con las anotaciones del vuelo de Iberia que iba al hangar n.º 3, y si bien Javier negó habérselos facilitado cuando Ismael se los pidió como ayuda para sus operaciones de narcotráfico en las que tenia más gente metida, la Sala razona como llega a la conclusión contraria, no sólo por la propia declaración del coimputado Ismael, e incluso por la admisión de Javier de que en febrero 2003 le seguía facilitando Routings, en concreto el del día 12, sino porque tal como se acreditó por la vigilancia policial a que Ismael estaba siendo sometido fue Javier la única persona que pudo facilitárselos, al ser la una persona que se acercó a las dependencias del Hangar n.º 3 de Iberia por la mañana -aunque su turno era de noche- tras lo cual acudió al domicilio de Ismael, por la tarde y tras ello, a su centro de trabajo, en dicho Hangar n.º 3, constatándose por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que vigilaban el domicilio de Ismael, que ningún otro trabajador o allegado al Hangar n.º 3 entró en contacto ese día con Ismael. Siendo así la deducción de que la información relativa al vuelo de dicho día en que se envió la cocaína, hallada en este domicilio, solo pudo ser facilitada por el recurrente Javier, debe considerarse lógica y racional.

VIGESIMO: Por ultimo la pretensión de que esa facilitación del Routing es absolutamente insustancial a la comisión del delito, ni siquiera a titulo de cómplice porque, entre otras cosas, ya estaba realizado, Javier desconocía que el avión que había llegado de Caracas traía droga, carece de fundamento alguno en cuanto contradice los hechos probados que recoge que Ismael " Además contaba, para sus planes, con la colaboración de Javier, técnico de mantenimiento de Iberia en el Hangar n.º 3, quien sabedor de las actividades a que Ismael se dedicaba, y con la intención de ayudarle en sus labores de introducción de cocaína, le facilitó varios "Routings" ( documentos internos de la Cia Iberia, relativos al destino de talleres de los diferentes vuelos tras su llegada al aeropuerto ) de los aviones que tuvieran que entrar en el Hangar n.º 3, facilitándole, en concreto, los de los días 13 y 14 de febrero de 2002, conociendo así Ismael que el 14 de Febrero, con entrada en Barajas la madrugada del día 15, procedente de Venezuela, partiría de Caracas el avión GPB con número de vuelo de Iberia NUM000, que tras la ruta sería llevado al mencionado Hangar n.º 3, trasladando tal información a sus socios, rebeldes en este procedimiento, que se encontraban en Colombia a fin de que éstos le enviasen en dicho avión la remesa de cocaína ".

Conducta esta que en modo alguno puede calificarse de insustancial y ni siquiera de mera complicidad, sino de verdadera cooperación necesaria.

En efecto en la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, "la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

En definitiva, la complicidad "requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comitivas (SSTS. 1216/2002 de 28.6, 676/2002 de 7.5 ), debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2 ). "El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir (...), que (...) han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres (...), de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (STS. 888/2006 de 20.9 ).

En el caso presente la actividad del recurrente facilitando los routings de los vuelos del día 14 de febrero a Ismael posibilitó el envió de la remesa de cocaína desde Caracas, por lo que no puede hablarse de una participación meramente accidental o no condicionante, ni de carácter inferior o secundario, como es lo propio de la complicidad (STS. 1159/2004 de 28.10 ).

No resulta atendible el argumento de que el delito contra la salud pública ya estaba cometido cuando el recurrente facilitó aquellos datos.

El delito de tenencia de drogas para el trafico es generalmente considerado por la jurisprudencia como permanente en base a su naturaleza de peligro abstracto, por lo que la lesión del bien jurídico persiste aun después de la consumación, admitiéndose la participación posterior, dado que la consumación se prolonga en un periodo o fase consumativa, el tipo continua realizándose, dando así lugar tanto a la posibilidad de autoría como de participación

VIGESIMO PRIMERO: El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 369.6 CP. al considerar a Javier perteneciente a una organización con la finalidad de difundir drogas o tóxicos.

Las SSTS. 899/2004 de 8.7, 1167/2004 de 22.10, y 222/2006 sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( Sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

La existencia de una organización no depende del numero de personas que la integran, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal (SSTS.10.3.2000 y 22.2.2006 ). A tener en cuenta lo dispuesto en el art. 282 bis apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ("A los efectos señalados en el apartado 1 de este articulo se considerará como delincuencia organizada, la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes..." entre los que se encuentra en la letra h) delitos contra la salud publica previstos en los arts. 368 a 373 del CP.).

Ahora bien para que se aprecie este subtipo agravado no es preciso que todos los implicados participen directamente en los actos de comercio o difusión de la droga, pero el problema se plantea en lo relativo a sí quienes solo realizan una tarea preparatoria del delito, en el caso, contra la salud publica, sin ninguna actuación en la ejecución del mismo y sin que conste que hayan participado del plan delictivo, deben también responder como miembros de la organización, la Sala Segunda del Tribunal Suprema ha entendido que no. La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso -dice la STS. 20.7.2006 - de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales. Supuesto que seria semejante al analizado dado que en el relato fáctico solo se refiere una actuación del recurrente concreta y simple de facilitar los datos de los avienes del día 14.2, a solicitud de una persona individualmente considerada sin que la Sala razone porqué deduce de ello su integración en la actuación de todo el grupo.

El motivo, consecuentemente, deberá ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Enrique

VIGESIMOSEGUNDO: El motivo primero y único por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim. "ya que se está enervando el principio de presunción de inocencia, ya que es verdad que ha quedado demostrado que los demás procesados conocían al recurrente, pero no ha quedado demostrado que conocía el contenido de sustancia estupefaciente de las maletas y que la relación fuera más allá del ámbito laboral.

El motivo deviene inadmisible.

Como hemos señalado en el análisis del motivo segundo del recurso interpuesto por el coacusado Andrés, en el n.º 2 del art. 849 LECrim. se recogen los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, requisito de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos "demuestren la equivocación del Juzgador" y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe ineludiblemente designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega (art. 855.3 LECrim.).

La jurisprudencia exige para que este motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 170/2000 de 14.2, 1801/2001 de 13.10, 820/2003 de 28.5, 417/2004 de 29.3, 328/2006 de 14.3, 1257/2005 de 31.10, 447/2006 de 11.4, 94/2007 de 14.2 ).

VIGESIMOTERCERO: En el caso presente ninguno de los anteriores requisitos concurre, al limitarse el recurrente a alegar un desconocimiento del contenido de los paquetes. Alegación exculpatoria desvirtuada por la prueba relacionada en el Fundamento Jurídico primero, apartado tercero de la sentencia, en concreto la declaración del coimputado Alexander que manifestó, que éste recurrente entró en el cuarto de baño, junto con Ismael y Germán con la bolsa de deportes que contenía la cocaína, participando en el ocultamiento de la misma en el doble techo del cuarto de baño, declaración corroborada por la testifical de los agentes de la Guardia Civil NUM007 y NUM006, quienes controlaron las escuchas telefónicas y efectuaron los seguimientos en la madrugada del 14 al 15 de febrero de los vehículos Saab y Mitsubitshi que efectuaron el traslado de la cocaína desde el aeropuerto de Barajas hasta el domicilio de Ismael, identificado a Jose Enrique como el conductor del segundo vehículo, por el contenido de las conversaciones telefónicas, oídas en el Plenario, claramente indicativas de su participación en los hechos, y finalmente por el hecho de hallarse en el domicilio de Ismael tras el transporte, siendo sorprendido cuando intentaba huir por la terraza, ofreciendo gran resistencia a la detención. Conducta esta que contradice ese alegado desconocimiento del contenido de los paquetes, siendo aplicable la doctrina de esta Sala en relación a las situaciones de ignorancia deliberada sobre el carecer gravemente dañoso de la droga destinada al tráfico (SSTS. 446/2002 de 22.5, 420/2003 de 20.3 ).

VIGESIMOCUARTO: Estimándose uno de los motivos del recurso interpuesto por Javier, se declaran de oficio las costas de este recurso y desestimándose los recursos planteados por Ismael, Andrés y Jose Enrique se les condena a las costas de sus respectivos recursos.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Javier, con estimación del motivo tercero por infracción de Ley contra la sentencia dictada por la Sección Tercera, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en fecha 26 de noviembre de 2007, en causa seguida contra el referido y otros por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales, y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución, declarando a continuación nueva sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recurso de casación, interpuestos por Ismael, Andrés y Jose Enrique, contra la referida sentencia, condenando a cada uno de ellos a las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 16/2009,, de 27 de enero de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 758/2008

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción n.º 4 de Madrid, con el número 9 de 2003, y seguida ante la Sala de lo Penal, Sección Tercera de la Audiencia Nacional, por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales, contra Ismael, mayor de edad, con DNI. NUM008 nacido en Madrid el día 13 de septiembre de 1967, hijo de Miguel y de M.ª del Carmen, comparece al plenario en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde las 13,15 horas del día 15 de febrero de 2002, en que se produjo su detención, dictándose contra él auto de prisión provisional de fecha 18 de febrero de 2002, ratificada por auto de fecha 2.12.2003 y prorrogada por auto de fecha 16.2.2004, hasta el día 1..4.2005 en que se acordó su libertad provisional previa fianza de 30.000 euros; Andrés, mayor de edad, con DNI. NUM009, nacido en Madrid el 15.4.1958, hijo de Pablo y Ascensión, comparece al plenario en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde las 16,30 horas del día 15.2.2002, en que se produjo su detención, hasta el día 18.2.2002 en que se acordó su libertad provisional previa fianza de 30.000 euros; Jose Enrique, mayor de edad, con DNI. NUM010, nacido en Madrid el día 12.8.1961, hijo de Mariano y de Petra, comparece al plenario en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde las 13,16 horas del día 15.2.2002, en que se produjo su detención, decretándose su prisión provisional por auto de fecha 18.2.2002, ratificada por auto de fecha 2.12.2003 y prorrogada por auto de fecha 1.12.2004 hasta el día 7.12.2004 en que previa fianza de 3.000 quedó en libertad provisional; Javier, mayor de edad, con DNI. NUM011 nacido en Madrid, el día 23.12.1959, hijo de Doroteo y de M.ª Luisa, comparece al plenario en situación de libertad provisional, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde las 15,00 horas del día 4.3.2002 en que se produjo su detención, hasta el día 6.3.2002 en que se acordó su libertad provisional; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Tal como se ha explicitado en el Fundamento Jurídico vigésimo primero de la sentencia precedente no es aplicación en relación a Javier el subtipo agravado del art. 369.6 -pertenencia a organización-, si bien ello no comporta variación penológica alguna, pues la impuesta en la sentencia de instancia, 9 años y 1 día prisión, es la mínima correspondiente a un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, art. 369.3, redacción anterior LO. 15/2003 de 25 de noviembre.

III. FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida debemos condenar y condenamos a Javier como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, concurriendo en su conducta la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve años y un día prisión y multa de 785.000 euros (setecientos ochenta y cinco mil euros), con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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