TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 484/2008, de 11 de julio de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2017/2007
Ponente Excmo. Sr. LUIS ROMÁN PUERTA LUIS
En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Ángel, contra sentencia de fecha diecinueve de abril de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en causa seguida al mismo por delitos de cohecho y negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Fernández Molleda y como recurridos el Abogado del Estado; Fernando, representado por la Procuradora Sra. Huerta Camarero; Luis, representado por la Procuradora Sra. Rosique Samper y Carlos Jesús y Juan Pedro representados por la Procuradora Sra. Bermejo García.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción n.º 16 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado con el n.º 47/2006, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha 19 de abril de 2.007, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Primero.- Son hechos probados y así se declara que Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, era desde el año 1994 funcionario del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, destinado en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona con sede en la calle Travessera de Gracia donde tenía asignado el despacho n.º 305; el día 21 de enero de 2.003 le fue asignada la especialización en Seguridad Social y Salud Laboral en el sector de las obras de la construcción, cambiando su adscripción territorial del Vallés Oriental a la comarca de La Anoia.
Segundo.- En fecha 10-06-02 los Delegados de Personal de la empresa Salvador Subirana S.A., denunciaron ante la Inspección de Trabajo a la citada mercantil, con motivo de una situación que a su entender vulneraba la previsión del artículo 9 del Convenio Colectivo de la Industria Química, en concreto porque del cronometraje de diversas máquinas sin información a la representación legal de los trabajadores pudiera parecer que se pretendía por la empresa implantar un sistema de rendimiento en base a prima o incentivos o un cambio en los métodos de trabajo. Por ello interesaban de la Inspección que requiriera a la empresa al cumplimiento de lo solicitado.
Dicha denuncia dio lugar a la incoación del expediente de la Inspección de Trabajo I/4249/02 en el que se emitió orden de servicio en fecha 19/07/02 asignando el asunto al acusado Ángel y a fin de que realizara las actividades pertinentes e informara de ellas a la Inspección. El citado Inspector, en cumplimiento de la orden dada, giró visita a la empresa en fecha 12/11/02 y procedió a citarla a fin de que compareciese ante la Inspección de Trabajo el 27/11/02, comparecencia a la que acudieron los delegados de personal denunciante y el asesor legal de la mercantil Leonardo. En fecha 03/12/02 Ángel archivó provisionalmente el expediente mientras se llevaban a cabo las negociaciones entre empresa y trabajadores. Finalmente, ambas partes alcanzaron un acuerdo con fecha 03/02/03, el cual fue entregado al Inspector Ángel, que exigió al abogado de la empresa, Joseph Espinet Pares una cantidad de dinero por su intervención en el asunto, en concreto 50.000 pesetas por sesión, contando como tales cinco: su primera visita a la empresa, la comparecencia efectuada por sus representantes ante la Inspección de Trabajo, la visita de otro letrado de la empresa al que Espinet mandó a hablar con el Inspector ante las insinuaciones de éste de que "tenían que hablar de lo suyo" lo que ya hacía sospechar a Espinet de la posible exigencia de dinero, la visita para la entrega del documento y la última visita del letrado en que se produjo la petición de la mencionada cantidad.
Tercero.- En fecha 26 de junio de 2.002, Constantino, Presidente del Comité de empresa de la mercantil Hydro Aluminio La Roca, S.A., interpuso denuncias frente a dicha empresa ante la Inspección de Trabajo por los siguientes motivos: obligar a los trabajadores a no cogerse la baja en caso de accidente, obligar a todo el personal a llevar gafas de protección durante toda la jornada, no haber realizado la evaluación de riesgos pese a que la temperatura de la nave es excesiva lo que ocasiona un riesgo para la salud de los trabajadores y realizar contratos eventuales o por obra al personal que realiza tareas habituales de la empresa que por ello recibe un sueldo menor y está menos formada que el resto de trabajadores. Finalmente en fecha 23/09/02 denunció que la empresa se excedía en el cómputo de horas extraordinarias, negándose a negociar un plan de empleo con el comité de empresa, por lo que interesaba por todo ello la urgente intervención de la Inspección.
Cada una de estas denuncias dio lugar a un expediente de la Inspección de Trabajo en concreto estos I/14204/02, I/14281/02, I/14282/02, I/14514/02 y I/18547/02.
En todos ellos se emitió orden de servicio asignando su tramitación al acusado Ángel y a fin de que realizara las actividades pertinentes e informara de ellas a la Inspección. El citado Inspector, en cumplimiento de la orden dada, giró visita a la empresa en fecha 12/11/02, y procedió a citarla a fin de que compareciese ante la Inspección de Trabajo el día 27/11/02, comparecencia a la que acudieron Constantino, Manuel, Presidente y Secretario, respectivamente, del Comité de Empresa, Jose Pedro, Director de RRHH y Aurora, Abogada. En fecha 03 y 10/12/02 Ángel, archivó provisionalmente los expedientes a petición del Comité de Empresa que presentó escrito en este sentido. Empresa y comité no llegaron a firman ningún acuerdo informando el Inspector Ángel a la abogada de la empresa, Aurora, que minutaría una cantidad por desplazamientos para el caso de que el mismo se alcanzase.
Cuarto.- A lo largo del año 2002, el acusado Ángel en el ejercicio legítimo de sus funciones como Inspector de Trabajo, tramitó tres expedientes relativos a la empresa Metales Curvados, S.A., en concreto los números I/11952/02, I/15583/02, I/22560/02. El dueño de la asesoría jurídica y fiscal de dicha empresa, era el también acusado Fernando, y a consecuencia de dicha Inspección surgió una relación de cierta amistad entre asesor e Inspector, en virtud de la cual han mantenido diversas conversaciones telefónicas de las que no se desprende la comisión de ilícito alguno. El expediente I/11952/02, terminó el 13/12/02 con propuesta de sanción para la empresa por importe de 1502 euros por la comisión de diversas irregularidades detectadas por el Inspector en su visita a la misma, mientras que los otros dos expedientes, relativos a la denuncia interpuesta por el trabajador de la empresa Jose Ramón, terminaron con sendos archivos provisionales, de fecha 11/11/02 y 19/05/03, al estar los hechos sometidos a la jurisdicción social. No ha quedado acreditado que dichos archivos sean ilegales en forma alguna.
Quinto.- En 05/09/02, el trabajador de la empresa Victor Manuel, presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo a consecuencia de un accidente que había sufrido el día 30/08/01 en las escaleras de acceso a la oficina, mezclando en dicha denuncia otros temas como la carencia de agua potable o la contratación que llevaba a cabo la empresa. Dicha denuncia dio lugar al expediente I/17811/02, asignado al Inspector Ángel el cual giró visita a la empresa el día 05/05/03 sin apreciar irregularidades en la escalera; además se le presentó un escrito de desistimiento del trabajador, por lo que procedió el archivo del expediente el día 19/05/03. En una de las primeras entrevistas habidas con el trabajador necesaria para la tramitación del expediente, el Inspector, viendo la situación de desamparo en que éste se encontraba, le recomendó a su amigo y también acusado Luis, de profesión graduado social, a fin de que negociara con la empresa su situación laboral.
Trabajador y empresa llegaron a una conciliación ante el Servicio Oficial de la Generalitat en cuanto a que el trabajador recibiría una indemnización por despido de 34.000 euros y otras más de 19.232'39 euros como indemnización extra de la empresa y a fin de que retirara la denuncia interpuesta, Luis tramitó la declaración de incapacidad permanente del trabajador que finalmente fue rechazada.
Sexto.- A consecuencia de su cargo como Inspector en el Vallés Oriental, Ángel tuvo un intenso contacto con el Gremio de la Construcción de la capital de dicha comarca, Granollers, y en concreto con su entonces Presidente, Marco Antonio, con el cual trabó cierta amistad, dado que les dio cursos en materia de seguridad y prevención de riesgos laborales junto con otros compañeros y técnicos.
En el años 2003, la empresa Piedra Natural Leiro estaba siendo sometida a diversos expedientes por parte de la Inspección de Trabajo, en concreto, los números I/4582/03, I/1289/03, I/10856/03, I/12503/03, I/12510/03 y C/112/03, a cargo de los Inspectores Almudena, Juan Carlos, Alonso, Everardo, que se encargaba de dos y Juana, respectivamente.
A lo largo de dicha Inspección a la asesora de la empresa, Virginia le surgieron dudas y divergencias con lo que le planteaba y requería la Inspección de Trabajo y decidió buscar un asesoramiento externo a fin de contrarrestar la misma, para lo cual acudió al Gremio de la Construcción de Granollers, que a su vez decidió consultar el tema a su antiguo Presidente, al considerar que podía ser de interés para otras empresas del Gremio. El acusado, Marco Antonio llamó a su amigo, el Inspector Ángel y le pidió asesoramiento para la empresa informándole de la situación en la que ésta se encontraba en relación con la Inspección de Trabajo. Desconocía que dicho asesoramiento no pudiera prestarse por el Inspector.
El Inspector le dio una cita para que acudieran a su despacho de la Inspección de Trabajo un miércoles por la mañana, día que solía aprovechar para realizar estas actividades de asesoramiento y a dicha cita acudieron la asesora de la empresa, Virginia y el empleado de ésta, Jose Ignacio que se limitó a acompañar a aquélla y a llevarla en coche a la sede de la Inspección de Trabajo.
Una vez allí el Inspector Ángel les asesoró sobre la duda que planteaban y sobre como contrarrestar lo que les pedía la Inspección. No consta acreditada en forma alguna que interesase dinero por esta actividad, ni que la asesora de la empresa Piedra Natural Leiro, Virginia, o el empleado de la misma, Jose Ignacio, se la ofreciesen.
Séptimo.- El acusado Ángel en el ejercicio legítimo de sus funciones como Inspector de Trabajo inició la tramitación del expediente de la Inspección I/11737/03, relativo a la empresa Salvador Vallés Almirrall, S.L., girando visita a la obra que se estaba construyendo en el Paseo Bellavista n.º 104 de Castelldefells el día 27/06/03 y realizando a raíz de dicha visita una serie de requerimientos a la empresa citándola para que compareciera el día 09/07/03 a las 12:15 de la mañana a fin de aportar cierta documentación, entre otra, el contrato de servicio de prevención y formación de riesgos laborales y de actividades preventivas. El dueño de la asesoría jurídica y fiscal de dicha empresa, Gestorio i Assesoria J. De Cara, S.L., Carlos Jesús era amigo del Inspector de Trabajo Ángel, y por eso lo llamó el día 08/07/03 informándole de que sería su hijo, el también acusado Juan Pedro, que trabaja con él en su empresa, el que le llevaría la documentación requerida y por eso le pedía que "diera carpetazo al asunto". Al día siguiente el hijo del asesor, Juan Pedro, acudió al despacho del Inspector en la sede la Inspección de Trabajo a fin de entregarle la documentación requerida por la Inspección".
2.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Condenamos a Ángel como autor penalmente responsable de un delito continuado de cohecho pasivo y otro de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos, ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de multa de 3.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad para el caso de impago y suspensión de empleo o cargo público por un periodo de tiempo de un año y nueve meses por el primero. Y por el segundo la pena de multa de seis meses con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como suspensión de empleo o cargo público por tiempo de un año y al pago de la octava parte de las costas causadas.
Absolvemos a Jose Ignacio, Fernando, Carlos Jesús, Juan Pedro y Victor Manuel de los delitos de que venían siendo acusados por el Abogado del Estado. Las costas causadas a estos acusados se imponen al Estado. Absolvemos a Luis y Marco Antonio de los delitos de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, con declaración de oficio de las costas causadas a los mismos.".
3.- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del n.º 1.º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 441 del Código Penal. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del n.º 1.º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 441 del Código Penal en relación al art. 3.2.1 de la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y al art. 3.1.b del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo n.º 81.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para la vista cuando en turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la vista prevenida el ocho de julio pasado, con asistencia del Letrado recurrente Sr. Pérez Alcalde que desistió del primer motivo de su recurso; no compareciendo el Letrado recurrido y sí el Abogado del Estado que solicitó la desestimación del recurso.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7.ª) condenó a Ángel, funcionario del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social (S.ª de 19 de abril de 2007), por haber exigido determinada compensación económica a dos empresas a las que había inspeccionado (HP, 2.º y 3.º; art. 425 CP ) y por haber asesorado a otra empresa que estaba siendo inspeccionada por otros funcionarios de la Inspección de Trabajo de Barcelona (HP, 6.º; art. 441 CP ).
La representación del acusado ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial habiendo articulado al efecto dos motivos por infracción de ley, para desistir, finalmente, del primero de ellos al inicio de la vista del recurso.
SEGUNDO. El motivo segundo, y único motivo subsistente del recurso, por el cauce procesal del art. 849.1.º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por indebida aplicación del art. 441 del Código Penal, en relación con el art. 3.2.1 de la Ley Ordenadora de la Inspección del Trabajo y Seguridad Social, y del art. 3.1.b del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, núm. 81 ".
Se dice en este motivo, que el art. 441 del Código Penal contiene un elemento normativo del tipo, de carácter negativo: "fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos", que supone una remisión a la normativa administrativa de ese sector de la función pública: concretamente la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyo "artículo 3.2.1 atribuye, (...) entre las funciones del Inspector de Trabajo, la de facilitar información técnica a empresas y trabajadores, la que doctrinalmente viene siendo precisamente denominada "función de asesoramiento" de la Inspección del Trabajo"; función igualmente contemplada en los Convenios auspiciados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Destaca la parte recurrente cómo, según el art. 3 de la Ley 42/1997 (LOITSS), una de las funciones de los Inspectores de Trabajo es la de "asesoramiento, de información general acerca de determinadas cuestiones relacionadas con el Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social", y cómo los Convenios de la OIT prevén "de entre los cometidos de la Inspección del Trabajo, los de "facilitar información técnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir las disposiciones legales", art. 3.1.b Convenio núm. 81.º y art. 6.1.b Convenio núm. 129 ".
Dice también la parte recurrente, como broche de su alegato impugnativo, que "la sentencia no contiene ningún hecho probado sobre lo acertado o desacertado, lo ajustado o no, del contenido del asesoramiento prestado por Don Ángel; como tampoco tiene referencia alguna acerca de la observancia de la legalidad y acierto de las inspecciones en curso a que mi mandante se refirió en su labor de asesoramiento".
El motivo carece de fundamento y, por ello, tampoco puede prosperar.
En efecto, ante todo, debemos destacar que no es función propia de la jurisdicción penal calificar el acierto o desacierto de los asesoramientos que los Inspectores de Trabajo puedan hacer a los trabajadores y a las empresas. Lo único sobre lo que hemos de pronunciarnos, en el presente caso, es sobre si el asesoramiento prestado por Don Ángel a la empresa Piedras Leiro, a la cual la Inspección de Trabajo de Barcelona había abierto varios expedientes que estaban siendo tramitados por otros Inspectores de Trabajo de la misma Delegación, constituye, o no, una actuación tipificada penalmente.
En el plano legal, el art. 441 del Código penal considera reos del delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos, "a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos por las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que debe intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa".
Al estudiar esta figura jurídica, la doctrina destaca, aparte de que se trata de un delito especial propio (por cuanto el sujeto activo del mismo sólo puede ser una persona que sea autoridad o funcionario público), que estamos ante un delito de mera actividad (ya que no requiere para su comisión la producción de un determinado resultado), ni demanda un especial elemento subjetivo (de modo que basta el denominado dolo de autor), cuyo bien jurídico protegido lo constituye el correcto funcionamiento de la función pública, conforme a las exigencias constitucionales (v. arts. 9.1 y 103 C.E.), con respeto de los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad.
Desde otra perspectiva, es preciso subrayar, en relación con este tipo penal, que constituye una condición negativa del mismo que la acción de la autoridad o funcionario de que se trate se ejecute "fuera de los casos admitidos por las Leyes y Reglamentos", pero repugna al buen criterio admitir que una norma legal permita que los funcionarios públicos lleven a efecto el doble asesoramiento --público y privado-- en un determinado asunto; hasta el punto de que, desde la perspectiva de la importancia jurídica y social de semejantes conductas, ha de reconocerse la indudable gravedad de la conducta enjuiciada, es decir, que un funcionario público pueda asesorar privadamente a una empresa que está siendo inspeccionada por otros funcionarios del mismo Servicio que el del acusado, para defenderla de las previsibles consecuencias de la inspección oficial.
Por lo demás, el art. 3.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, establece que "la función inspectora, que será desempeñada en su integridad por los funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social (...) comprende los siguientes cometidos: (...). 2. De la asistencia técnica. 2.1. Facilitar información técnica a empresas y trabajadores, con ocasión del ejercicio de la función inspectora. (...)"; y el art. 12.3 de la citada ley, por su parte, dispone que "los inspectores de Trabajo y Seguridad Social (...) estarán sujetos a las incompatibilidades y a los motivos de abstención y recusación de los funcionarios al servicio de las Administraciones públicas".
El Convenio de la OIT n.º 81, de 11 de julio de 1947, relativo a la inspección del trabajo en la industria y el comercio, dispone en su art. 3.1 que "El sistema de inspección estará encargado de: (...) b) facilitar información técnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir las disposiciones legales; (...)". Y el Convenio de la OIT n.º 129, de 25 de junio de 1969, relativo a la inspección del trabajo en la agricultura, por su parte, establece en su art. 6.1 que "el sistema de inspección del trabajo en la agricultura estará encargado de: (...) b) proporcionar información técnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir las disposiciones legales; (...)" (v. art. 96.1 CE ).
Llegados a este punto, debemos resaltar el acierto con que el Ministerio Fiscal subraya que la "función de asesoramiento" la llevarán a cabo los Inspectores de Trabajo "con ocasión del ejercicio de su actuación inspectora", según establece el art. 3.2.º LOITSS, por lo que --continúa el Ministerio Fiscal-- "no puede interpretarse que bajo tal precisión pueda ampararse quien, como recoge la sentencia recurrida, asesora para "contrarrestar lo que les pedía la inspección", es decir, se asesora, según el recurrente, al amparo de la Ley para hacer ineficaz la labor que la Ley encomienda precisamente a la Inspección de Trabajo".
De modo patente, hemos de concluir, por tanto, que la conducta imputada al acusado, hoy recurrente, en el relato fáctico de la sentencia recurrida, está penalmente tipificada en el art. 441 CP, puesto que Don Ángel asesoró a una empresa privada --que estaba siendo inspeccionada por varios Inspectores de Trabajo de Barcelona--, con objeto de que la misma pudiera hacer frente a la inspección de que estaba siendo objeto. Su conducta ha constituido, por tanto, una actividad de asesoramiento a una entidad privada en relación con unos expedientes de inspección tramitados por la Inspección de Trabajo de Barcelona --a la que pertenecía el acusado-- los cuales habían sido asignados a otros Inspectores; por tanto, fuera del ejercicio de su función inspectora, y, por ende, sin posible apoyo legal.
Es indudable que la legislación española es plenamente respetuosa con los Convenios de la OIT, antes citados, en cuanto cumplen sus exigencias y precisan, con evidente lógica jurídica, el ámbito lícito de la actividad asesora de los Inspectores de Trabajo, limitándola a la desarrollada "con ocasión del ejercicio de la función inspectora"; pues, de otra forma, tal actividad podría resultar entorpecedora de dicha función y, por ende, contraria a toda posible normativa legal reguladora de la misma.
Por todo lo expuesto, no es posible apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, consecuentemente, deberá ser desestimado.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Ángel, contra sentencia de fecha diecinueve de abril de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en causa seguida al mismo por delitos de cohecho y negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
