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LA REFORMA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA; por Antonio Fernández de Bujan, Catedrático de Derecho Romano de la Universidad Autónoma de Madrid y Director de la Revista General de Derecho Romano de Iustel

26/05/2005
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El día 21 de mayo de 2005 se publicó en el Diario ABC un artículo de Antonio Fernández de Bujan, en el cual, el autor analiza la jurisdicción voluntaria. Transcribimos íntegramente dicho artículo.

§1010654

LA REFORMA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

En el marco del Estado constitucional de Derecho, una de las piezas que todavía queda por encajar en el organigrama de la Administración de Justicia, es la correspondiente a la Jurisdicción Voluntaria. En la afortunada y precisa Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, por la que se rige la jurisdicción contenciosa en los procesos civiles, se afirma en su apartado V que “en cuanto a su contenido general, dicha ley se configura con exclusión de la materia relativa a la jurisdicción voluntaria que, como en otros países, parece preferible regular en ley distinta”. Especial significación tiene en este campo la Ley de jurisdicción voluntaria alemana, Freiwillige Gerichtsbarkeit, de 1898 que, con más de treinta reformas parciales, continua vigente.

Frente al combate dialéctico entre las partes, a la lucha por el derecho, en feliz expresión de Ihering, con la expresión jurisdicción voluntaria se hace referencia a aquellos supuestos en los que, se prevé, en una norma jurídica de derecho sustantivo, la intervención de la autoridad judicial, o bien a solicitud de uno o varios promoventes, o bien de oficio, o a instancia del ministerio fiscal, sin que exista proceso, es decir, contienda por lesión de derecho subjetivo o interés legítimo o conflicto relevante de intereses inter partes.

El solicitante pretende del órgano jurisdiccional que constituya, autorice, homologue, garantice o haga efectivo un derecho o interés legítimo, lo que hace necesario la determinación, en una norma de rango legal, de las reglas procedimentales y de las garantías esenciales que habrán de observarse en la tramitación del procedimiento ante el Tribunal competente.

Se prevé la iniciación e impulso de oficio del procedimiento, en aquellos actos de jurisdicción voluntaria que afectan a menores, incapacitados, discapacitados, desvalidos o ausentes, o bien a la condición y estado civil de las personas, y, con carácter general, a intereses generales, públicos o sociales.

Se incluyen, asimismo, dentro de la esfera de la jurisdicción voluntaria, un conjunto de procedimientos dirigidos a la solución judicial de conflictos que el Ordenamiento Jurídico considera que no tienen la relevancia suficiente para ser dirimidos en proceso contencioso, entre los que cabe señalar las controversias entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, o las discrepancias entre los cónyuges en torno a la gestión o disposición de los bienes comunes.

Son finalmente considerados, de manera inapropiada, a mi juicio, procedimientos de jurisdicción voluntaria, supuestos en los que la intervención del juez queda reducida a la mera presencia, calificación, notificación, documentación o autenticación del acto, lo que supone una desnaturalización de lo que debe entenderse por potestad jurisdiccional, conforme al art. 117.3 de la Constitución, ni parece tampoco necesaria en estos supuestos la actuación judicial en garantía de derechos que, con carácter compartido con otros poderes del Estado, se atribuye a los Jueces y Tribunales, según el artículo 117.4 de la Constitución.

No es por otra parte la jurisdicción voluntaria una simple expresión nominal que utilizada por el legislador, de manera artificiosa, como mero catalizador de procedimientos heterogéneos, carezca de justificación racional ni de fundamentación histórica. Al contrario, ya en el Derecho Romano existió el sustrato social y la realidad jurídica de lo que por primera vez en la ciencia jurídica europea, un jurista clásico del siglo III, Marciano, en su obra Instituciones, que con posterioridad recogió el Digesto Justinianeo, denominada “iurisdictio voluntaria”. La institución se transmite en la Edad Media, a través de los glosadores y comentaristas al Derecho Común, y de éste pasa a los códigos modernos y a las legislaciones de los distintos países europeos. Mantenida en el nuestro la jurisdiccionalidad de la jurisdicción voluntaria en nuestras leyes de enjuiciamiento civil de 1855 y de 1881, nos encontramos ante la oportunidad de actualizar la institución, allí donde se produzca una discordia entre lo legislado y la realidad social, de regularla con un contenido razonable que de solución a las nuevas exigencias que se plantean y de situarla en sus justos límites sin administrativizarla, ni magnificar su función social.

Agotado el método de las reformas parciales, se impone la necesidad de una ley sustancialmente nueva, que siente las bases que permitan la elaboración de una teoría general sobre la jurisdicción voluntaria, que incardine esta materia en el campo de la ciencia del derecho procesal y la aleje del mero tecnicismo procedimental. Es hora pues de enunciar problemas, suscitar dudas y esbozar soluciones, conforme a la clásica tricotomía que contribuye al progreso del conocimiento científico, y de hacerlo con vocación de permanencia y en estrecha conexión con la realidad social.

Parece razonable que la nueva ley regule, un procedimiento unitario, que refleje un acercamiento a la regulación propia del proceso contencioso, en aquellas reglas que se estime procedente, a fin de que no se identifique la jurisdicción voluntaria con supresión o disminución de garantías, plazos o formalidades, en detrimento de la tutela judicial y de la seguridad jurídica, inherentes a cualquier procedimiento de naturaleza judicial.

El marco constitucional en el que se desenvuelve la tutela judicial, no supone, por otra parte, ningún obstáculo en esta materia, para racionalizar el sistema, redistribuir entre Jueces y Secretarios Judiciales las competencias asignadas al órgano jurisdiccional, y desjudicializar aquellos supuestos que por su propia naturaleza jurídica, corresponden a otros profesionales del derecho, en especial Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en atención a su especialización y a la competencia funcional que se les reconoce por el Ordenamiento Jurídico.

No debería, por último, extenderse artificiosamente el campo de la jurisdicción voluntaria fuera de su propio ámbito, por meras razones de economía procesal, lo que se produciría si se tramitasen por la vía del procedimiento voluntario supuestos de tutela de derechos o intereses lesionados o supuestos de conflicto relevante. No se puede establecer una jurisdicción voluntaria contra natura por un simple deseo de celeridad. Una cosa es que se facilite la transacción y el compromiso, y otra es que se desnaturalice en un procedimiento voluntario, el conocimiento de supuestos en los que lo que subyace es la tradicional lucha por el derecho.

En el marco de la necesaria adaptación de ese organismo vivo que es el Derecho al progreso de la civilización, se trataría, en definitiva, de plasmar la nueva regulación de la jurisdicción voluntaria en una ley clara, sistemática, escrita con buena técnica jurídica, elaborada no de forma acelerada, sino con el necesario sosiego que requiere el debate de las ideas, con vocación de permanencia, de mejora de la regulación vigente y que al propio tiempo que tenga en cuenta los logros de la especulación intelectual de la doctrina científica, los nuevos avances de la ciencia procesal, las aportaciones y experiencias de los demás operadores jurídicos, y las necesarias enseñanzas de la historia y de la tradición procesalística europea, porque los conceptos e instituciones no nacen en un vacío puro e intemporal, sino a consecuencia de procesos históricos de los que arrastran una carga quizá invisible, pero condicionante”-, sepa proyectarse hacia el futuro, a fin de dar respuesta, también en esta parcela del Ordenamiento, al desafío de una Justicia más moderna y eficaz.

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