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STS DE 01.10.03 (REC. 3616/2001; S. 2.ª). DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA. AUTOCONSUMO

27/11/2003
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Excepcionalmente, hay situaciones en las que la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros no integra el tipo del artículo 368 del Código Penal, dado que se trata de situaciones de las denominadas de “autocosumo plural”. Su apreciación exige de las siguientes circunstancias: a) los consumidores han de constituir un pequeño grupo de personas, ciertas y determinadas, previamente adictas b) la cantidad de droga ha de ser pequeña o insignificante c) el consumo ha de ser inmediato d) el consumo ha de hacerse en lugar cerrado e) la actividad ha de ser esporádica e íntima, sin trascendencia social.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 281/2003, de 01 de octubre de 2003

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3616/2001

Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil tres. En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda (refuerzo), que absolvió al acusado Jesús María, por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado Jesús María representado por la Procuradora Sra. Salto Maquedano.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Baracaldo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 123 de 1999, contra Jesús María, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Segunda (refuerzo), con fecha treinta y uno de mayo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes: HECHOS PROBADOS: “Probado y así se declara que la Ertzaintza de Sestao recibe aviso de que en el Bar Flipper, sito en el núm. 8 de la calle Amezaga de Barakaldo, se consume droga. Personados en el lugar, realizan identificación y cacheo a las personas que se encuentran en el establecimiento, encontrando a quien es identificado como D. Jesús María, siete bolsitas que, analizadas, resultaron ser 3,840 grs. de cocaína, con una riqueza del 73,7%, expresada en cocaína CLH. Igualmente llevaba dos trozos de resina de cannabis. No se encontró ningún otro tipo de substancia estupefaciente, ni en el establecimiento, ni a las personas que, en el momento del registro, se encontraban en el mismo”. Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Con declaración de oficio de las costas causadas, hemos de absolver y absolvemos a D. Jesús María de la acusación formulada en su contra por el Ministerio Público. Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN. ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación de los arts. 368, 374 y 377 del CP. Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día dieciocho de febrero del año dos mil tres. Séptimo.- Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO: 1.- En el apartado de Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida se hace un examen de la prueba obrante en las actuaciones, indicándose que no existió disparidad entre lo explicado por el acusado y por los Agentes de la Ertzaintza. Estos contaron que habían recibido un aviso de que en el bar Flipper se consumía droga y que a Jesús María, que estaba en el establecimiento, le encontraron lo que se hace constar en el relato de hechos probados. También manifestaron que, al requerir a los presentes en el bar para que se sacaran lo que tenían en sus bolsillos, Jesús María sacó seis billetes de 5000 ptas., y no sacó en cambio la cartera con la documentación y tres mil pesetas, ni la bolsita donde guardaba los siete envoltorios con 3,8 gramos de cocaína, que fue extraída del bolsillo donde se ocultaba por uno de los agentes. Según se expresa en la Fundamentación de la sentencia, el acusado dijo que había adquirido la droga porque en días próximos tenía una despedida de amigos, y que tanto la cocaína, como el hachís, eran para consumirlos juntos. Manifestó que había adquirido las sustancias estupefacientes en Bilbao, y que los billetes de 5000 ptas. se los había dado su hermana, para hacer alguna compra, y que no era drogadicto, sino consumidor esporádico de cocaína. Partiendo de los datos fácticos expuestos, el Tribunal enjuiciador entiende que existe un solo dato -el de la posesión de la droga- indiciario de la finalidad de traficar, por lo que se crea un margen de duda sobre tal finalidad, que debe determinar la impunidad de la conducta del Sr. Jesús María. Entiende la Audiencia que la cantidad de droga ocupada era tan pequeña que había de admitirse como adecuada para el consumo propio, y que si estaba destinada a una despedida de amigos, no afectaría a la salud y a la dependencia a las drogas de los partícipes. Considera el Tribunal de instancia que el dinero que se encuentra al acusado no es susceptible de ser valorado como otro indicio y la distribución de la cocaína en bolsitas tampoco ha sido factor determinante, puesto que la presencia en tal modo pudo bien provenir de que así le vendieron la droga a Jesús María. 2.- El Ministerio Fiscal recurrió por un solo motivo, amparado en el art. 849.1º de la LECrim., por el que se denunció la indebida inaplicación de los arts. 368, 374 y 377 del CP. La discrepancia del Ministerio Público con las razones y fallo de la sentencia recurrida radica en que considera que el Tribunal había contado con plurales indicios reveladores de que la droga incautada estaba destinada al tráfico, resultando en consecuencia aplicables los arts. 368, 374 y 377 del CP. Según el recurrente tal finalidad se desprende de los propios hechos probados, integrados con los contenidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia. Señala el Fiscal como indicios del destino de la droga al tráfico los siguientes: a) la ocupación al acusado de 7 bolsitas de cocaína con un peso de 3,840 gramos y con una pureza del 73,7 %; b) la ocupación de seis billetes de cinco mil pesetas cada uno; c) la ocupación de tres billetes de mil pesetas; d) la ocupación de dos trozos de cannabis e) el hecho de que el acusado no fuera toxicómano; y f) el hecho de que, al ser requerido por los miembros de la Ertzaintza para que se sacara todo lo que llevaba en los bolsillos, no lo hiciera ni de su cartera conteniendo su documentación personal, ni de tres mil pesetas, ni de la bolsita que contenía los 3,8 gramos de cocaína. Y entiende el Ministerio Fiscal que concurrieron en el supuesto enjuiciado los requisitos exigidos jurisprudencialmente para otorgar fuerza acreditativa a la prueba indiciaria. Considera el recurrente carentes de consistencia a las declaraciones del acusado sobre el destino de la droga para una fiesta de amigos y sobre la procedencia de los seis billetes de cinco mil pesetas, por no haberse propuesto ni practicado prueba acreditativa de las manifestaciones de Jesús María. Y finalmente, se entiende por el Fiscal que no se dieron en el caso de autos las condiciones exigidas jurisprudencialmente para que quede impune el consumo compartido. 4.- En las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3., se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. En las sentencias de esta Sala de 14.5.90, 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11), se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001. Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días. En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de las 50 gramos (SS. de 4.5.90, 8.11.91, 12.12.94, 20.1 y 5.11.95, 10.1 y 12.2.96). En informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala del día 19 siguiente, se fija la dosis media diaria del hachís en cinco gramos. Según se declara en la sentencia de esta Sala de 118/95 de 27.1, la valoración social de los actos de consumo compartido de drogas entre adictos, siempre con carácter gratuito, es la misma que pudieran tener los actos de consumo que estas personas pudieran realizar aisladamente, de manera que nada valorable como antijurídico tienen estos actos de autoconsumo, ya sean llevados a cabo en común o individual y aisladamente. La sentencia de este Tribunal 367/98 de 31.3, con cita de las sentencias de 25.6.93, 25.9.93, 10.11.93, 3.3.94, 3.6.94, 25.11.94, 29.1.95, 3.3.95, 2.11 y 25.11.95, señala los requisitos que han de concurrir en el consumo compartido para que éste resulte impune y que son: A) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del art. 344 del CP. de 1973 -que es el antecedente del actual art. 368-, ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; B) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en “lugar cerrado”, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución y consumo; C) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante; D) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico íntimo, sin transcendencia social; E) Los consumidores deben ser personas “ciertas y determinadas”, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales,; F) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. 5.- Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, y con base en los datos fácticos reflejados en los hechos probados y en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, se llega a la conclusión de que debe desestimarse el recurso del Ministerio Fiscal, por no repugnar a la razón ni a la lógica los argumentos de la Audiencia por lo que, con apoyo en los datos indiciarios apreciados, entiende que surgen dudas acerca de que Jesús María detentase la droga que se le ocupó con finalidad de trafico. Según la doctrina citada en el anterior apartado, el montante de la cocaína intervenida, ascendente a 3,840 gramos de cocaína con una pureza del 73,7%, no alcanzan la cuantía establecida por la jurisprudencia para presumir finalidad de tráfico. En relación al hachís, no consta en la sentencia el peso que se intervino a Jesús María, aunque cabe inferir del relato fáctico que la cantidad de cannabis ocupada en los bolsillos del acusado era pequeña y no alcanzaba el montante señalado por la jurisprudencia para presumir finalidad de tráfico. La distribución de la cocaína en siete bolsitas termoselladas pudo deberse a que el estupefaciente estaba guardado de tal forma cuando fue comprado por el acusado. La Audiencia ha aceptado la versión del acusado acerca de que los seis billetes de cinco mil pesetas que se le ocuparon se los había entregado su hermana para alguna compra. Y también acepta el Tribunal de instancia las explicaciones del acusado sobre el destino de las drogas a un consumo compartido en una despedida de amigos que iba a celebrarse en fechas próximas. Entiende esta Sala que, al ir a practicarse dicho consumo compartido en un futuro cercano, no cabía apreciar si en el mismo concurrieron todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la impunidad de tal consumo. En la sentencia 386/98 de 11 de marzo, de esta Sala, se absolvió al que detentaba 3,13 gramos de cocaína, destinados a un consumo compartido entre varios amigos en una fiesta de cumpleaños. No habiéndose probado el propósito de Jesús María de traficar con los estupefacientes que se le encontraron, no puede encuadrarse su conducta de poseedor de la droga en el tipo del art. 368 del CP., ni cabe por tanto estimar indebidamente inaplicado tal precepto ni el 374 y 377 del mismo Cuerpo Legal referentes al comiso de la droga y a la determinación de la multa, según lo pedido en el recurso por el Fiscal.

III. FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2001, por la Sección Segunda de Refuerzo de la Audiencia Provincial de Vizcaya en el Rollo Penal 296/99 dimanante del Procedimiento Abreviado 123/99, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Baracaldo, con declaración de oficio de las costas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chávarri

Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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