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  • EDICIÓN DE 05/06/2003
 
 

STS DE 17.03.03 (REC. 3162/2001; S. 2.ª)

05/06/2003
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El Tribunal Supremo, estima en parte el recurso del condenado, exdirector de una agencia de valores. Entiende el Tribunal que la prosperabilidad de un recurso de casación basado en error de hecho en la sentencia, requiere que no se trate de un mero error sino que ha de tratarse de una equivocación trascendente, con consecuencias en el fallo.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia Nº: 378/2003, de 17 de marzo de 2003

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 3162/2001

Ponente Excmo. Sr. D.: José Jiménez Villarejo

Excmos. Sres.:

D. Carlos GrA.dos Pérez

D. Andrés Martínez Arrieta

D. José Jiménez Villarejo

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil tres.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.3162/01, interpuesto por la representación procesal de J.Z. y A.Z. contra la Sentencia dictada, el 18 de septiembre de 2.001, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en las Diligencias Previas núm.913/99 del Juzgado de Instrucción núm.3 de Pamplona, que condenó al primero de los recurrentes como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con carácter continuado, y de un delito de alzamiento de bienes, a las penas de tres años y ocho meses de prisión y multa de diez meses por el primero de los delitos y por el segundo, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de doce meses, a A.Z., como autora responsable de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de doce meses, habiendo sido partes en el presente procedimiento los recurrentes representados por la Procuradora Dña. Isabel Campillo García, como parte recurrida P.D., representado por la Procuradora Dña.A. Lázaro Gogorza y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción núm.3 de Pamplona incoó Diligencias Previas con el núm. 913/99 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 18 de septiembre de 2.001, que contenía el siguiente fallo: “Que debemos condenar y condenamos a: A) J. Z., como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con carácter continuado, y de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: a) por el primero: 3 AÑOS y 8 MESES de prisión y multa de 10 MESES, con una cuota diaria de 2.000 ptas; y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. b) Por el segundo: 1 AÑO y 6 MESES de prisión y multa de 12 MESES, con una cuota diaria de 2.000 ptas; y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. B) A. I. Z., como autora responsable de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de: 1 AÑO y 6 MESES de prisión y Multa de 12 MESES, con una cuota diaria de 2.000 ptas; y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Dichas multas podrán satisfacerse en cuotas mensuales de 60.000 ptas. En caso de impago de las multas impuestas, los condenados quedarán sujetos a una responsabilidad subsidiaria personal, de un día de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de arresto de fin de semana.. Cada condenado satisfará la mitad de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular. En vía de responsabilidad civil J. Z. y A.Z., indemnizarán con carácter solidario a D.P., en los perjuicios causados, conforme a los establecido en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia, determinándose en ejecución de sentencia las cantidades correspondientes a intereses, así como los del art. 576.1 LEC. Se declara la nulidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada por los condenados, de fecha 4 de marzo de 1998, retrotrayendo los efectos tralativos al momento anterior al otorgamiento de la escritura. Procede asimismo absolver y absolvemos a AVA, ASESORES DE VALORES, AGENCIA DE VALORES, S.A., como responsable civil subsidiario, declarando de oficio las costas causadas respecto a la misma. Declaramos la solvencia de los condenados, no aprobando a tal fin el Auto de 2-2-2001, dictado por el Magistrado-Juez Instructor respecto a J. Z.. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone les abonamos todo el tiempo que hayan podido estar privados de libertad por esta causa.”.

2.- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: “El inculpado J. Z., mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos demás datos obran en el encabezamiento de la presente sentencia, era al tiempo de ocurrir los hechos Director de AVA ASESORES DE VALORES NAVARRA, S.A -actualmente en liquidación-. Dicha sociedad era la representante de AVA ASESORES DE VALORES, AGENCIA DE VALORES S.A., agencia legalmente habilitada para operar en el mercado de valores. En dicha condición de Director y Representante de Ava, Asesores de Valores Navarra, S.A., se dedicaba a captar dinero de inversores, asesorando a éstos, procediendo a colocar o invertir dicho dinero por medio de la agencia legalmente habilitada para operar en el mercado de valores, esto es, Ava Asesores de Valores, Agencia de Valores, S.A. Con la finalidad indicada recibió el 20 de marzo de 1997 de D.P. D. de Río, la cantidad de 18 millones de pesetas para realizar inversiones. Igualmente el 4 de julio de 1997 el citado D. del Río entregó otra cantidad de 21 millones de pesetas para realizar inversiones, retirando en la citada fecha un millón de pesetas y posteriormente el 28 de agosto de 1997 retiró otros 4 millones de pesetas, restando la cantidad invertida en 16 millones de pesetas. En los últimos días de febrero de 1998 AVA, ASESORES DE VALORES, AGENCIA DE VALORES, S.A, presentó suspensión de pagos, acordado en autos 163/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza. Y es con ocasión de la incoación del correspondiente expediente de suspensión de pagos, cuando D.P. D. del Río empezó a recibir comunicaciones de la intervención judicial de la suspensión de pagos, señalando la situación patrimonial del citado en la Agencia suspendida, no constando la existencia de las inversiones de 18 y 16 millones de pesetas en dicha agencia suspensa. J.Z., a la vista de lo anterior, no pudo dar razón del empleo del citado dinero, acabando por ofertar a D.P. D. del Río la compra de las inversiones por su valor nominal de 34 millones de pesetas, lo que terminó aceptando el indicado inversor. Para instrumentalizar la compra de las inversiones se formalizaron sendos contratos de 19 y 30 de abril de 1998, proponiendo el acusado que la compra se haría a nombre de la madre del mismo B.G.. A tal respecto se acordó el abono de 18 millones de pesetas mediante un cheque y los 16 millones de pesetas mediante sendos pagarés nominativos. No obstante la entrega de los citados instrumentos de pago, las cantidades en ellos reflejados fueron impagadas. Posteriormente el acusado abonó el importe del cheque por valor de 18 millones de pesetas, pero no así el importe de los pagarés por les restantes 16 millones de pesetas, sin que hasta el momento se haya producido ningún abono de las cantidades debidas, al haber sido dispuestas por el acusado en su propio beneficio. Asimismo el acusado en confidencia con su esposa la igualmente acusada A.Z., mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos demás datos obran en el encabezamiento de la presente sentencia, el 5 de mayo de 1998, otorgaron capitulaciones matrimoniales, estableciendo el régimen de separación de bienes y adjudicándose la acusada A.Z. los únicos bienes inmuebles de la familia, que consiste en el piso sito en la calle X, y cuatro plazas de garaje en dicho inmueble.”.

3.- Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de los procesados anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 10 de octubre de 2.001 emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 3 de noviembre de 2.001, la Procuradora Dña.Isabel Campillo García, en nombre y representación de J. Z. y A.Z., interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE. Segundo, Tercero y Cuarto: por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de las pruebas. Quinto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr, por aplicación indebida del art. 252 CP. Sexto, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECr, por aplicación indebida del art.74 CP. Séptimo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, por falta de aplicación de la circunstancia 5ª del art. 21 CP. Octavo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, por indebida aplicación del art. 257.1º CP.

5.- El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 30 de abril de 2.002, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó todos los motivos del recurso, excepto los motivos segundo, tercero y cuarto que se apoyan parcialmente.

6.- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 15 de diciembre de 2.001, la Procuradora de los Tribunales Dña.A. Lázaro Gogorza, en nombre y representación de la parte recurrida P., evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, impugnó la admisión de todos los motivos del recurso.

7.- Por Providencia de 15 de julio de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 31 de enero de 2.003 se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 5, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- En el primer motivo del recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado J. Z. porque, según se dice, “no existe en la causa prueba alguna de que el acusado haya dispuesto de las cantidades en su propio beneficio”. El motivo no puede ser estimado. Prescindiendo de que la afirmación de la declaración probada a que se refiere la parte recurrente se encuentra matizada en el apartado f) del fundamento de derecho primero -donde se dice “Tanto si el Sr.Z. se apoderó del dinero (...) como si llevó a cabo una gestión desleal”- y prescindiendo también, por ahora, de la transcendencia que dicha matización pudiera tener en la calificación jurídica de los hechos, es lo cierto que el Tribunal de instancia pudo declarar probado, en virtud de una actividad probatoria lícitamente obtenida y sometida a contradicción en el juicio oral, los siguientes extremos: a) que el acusado, como director y representante de la entidad “Ava, Asesores de Valores de Navarra, S.A.” recibió del querellante un total de treinta y cuatro millones de pesetas; b) que ese dinero se entregó para que el acusado lo invirtiese en valores; c) que el acusado no le dio a la cantidad recibida el destino pactado; d) que tampoco ha dado razón del destino -distinto del pactado- que el dinero haya podido tener; e) que posteriormente el acusado ofreció al querellante comprarle los valores en que supuestamente había invertido el dinero, entregándole en pago, en una de las operaciones concertadas, un cheque por dieciocho millones de pesetas y en otra dos pagarés por un total de dieciséis, siendo en principio los tres impagados, si bien más tarde el acusado abonó el importe del cheque con lo que el querellante ha sufrido, en definitiva, un perjuicio de dieciséis millones de pesetas. Estos hechos, como decimos, han podido ser tenidos por probados sobre la base de una abundante prueba obrante en autos -constituida por documentos no impugnados, declaraciones testificales y las propias manifestaciones del acusado- que, en su conjunto, tienen un inequívoco sentido de cargo y en cuya práctica se han observado las debidas garantías. Como, por otra parte, la valoración que de dicha prueba ha hecho el Tribunal de instancia no puede, en modo alguno, ser tachada de irrazonable, es claro que la pretensión de que en la Sentencia recurrida ha sido vulnerado el derecho del acusado a la presunción de inocencia carece por completo de fundamento. Se rechaza el primer motivo del recurso.

2.- En el segundo motivo de casación, amparado en el art.849.2º LECr, se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba concretado en la fecha atribuida en la declaración probada -5 de Mayo de 1.998- a las capitulaciones matrimoniales otorgadas por los acusados, siendo así que, en la escritura pública de capitulaciones consta que las mismas se celebraron el 4 de marzo de 1.998. Tampoco este motivo del recurso puede ser estimado. Al margen de que se trata, con toda evidencia, de un error material que aparece salvado en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia recurrida, donde al razonar la apreciación del delito de alzamiento de bienes se menciona correctamente la mencionada fecha, debe recordarse que para que un error de hecho, en que haya podido incurrir el Tribunal de instancia, sea motivo de casación es necesario que se trate de una equivocación transcendente para la calificación jurídica y en consecuencia para el fallo, pues es éste y no su fundamentación el objeto del recurso. Esta consideración sería decisiva para desestimar el motivo de impugnación que ahora nos ocupa si el error material no estuviese salvado en la misma Sentencia, toda vez que tanto el 5 de mayo como el 4 de marzo de 1998 pudieron, en principio, ser fecha idóneas para intentar perjudicar los intereses del querellante cuyas entregas de dinero al acusado se habían realizado el 20 de marzo y el 4 de julio de 1.997. Se rechaza, pues, el segundo motivo de casación.

3.- En el tercer motivo, también amparado en el art. 849.2º LECr, se denuncia otro error de hecho en la apreciación de la prueba que tampoco puede ser admitido como tal por su nula relevancia jurídica. Consistiría esta nueva equivocación, a entender de la parte recurrente, en la afirmación de que el 4 de julio de 1997 el querellante entregó 21 millones de pesetas para realizar inversiones sin completar este hecho con la puntualización de que, según se deduce de los folios 22, 24 y 25 de las diligencias de instrucción, quien recibió los cheques que sumaban dicho importe y los ingresó acto seguido en la cuenta que mantenía “Ara Asesores de Valores Navarra, S.A” en Caja Madrid no fue el acusado J. Z. sino un empleado suyo. Es evidente que esta puntualización no añadiría cosa alguna sustancial a aquella afirmación puesto que lo único importante es que el importe representado por los cheques fue a incrementar el saldo de la cuenta de la entidad de que era director el acusado, siendo intranscendente que los efectos fueran ingresados, en su nombre y por su autorización, por un empleado sin que aquél, como se alega, llegase a tenerlos en su poder. Queda rechazado, por tanto, el tercer motivo de casación.

4.- El cuarto motivo del recurso es el último de los encaminados por la parte recurrente a demostrar que el Tribunal de instancia ha incurrido en errores de hecho en la apreciación de la prueba por lo que también se ampara en el art. 849.2º LECr. De nuevo nuestra respuesta debe ser desfavorable. Se pretende esta vez que el error se encuentra en el párrafo que a continuación se transcribe, referido a las operaciones con que el acusado intentó encubrir la distracción del dinero, ya en el mes de abril de 1998, proponiendo al querellante, que prestó su consentimiento, la compra de unas supuestas inversiones y acordando con él abonarle, en pago, 18 millones de pesetas en un cheque y 16 millones en sendos pagarés nominativos: “Posteriormente -dice el párrafo en cuestión- el acusado abonó el importe del cheque por valor de 18 millones de pesetas, pero no así el importe de los pagarés por los restantes 16 millones de pesetas, sin que hasta el momento se haya producido ningún abono de las cantidades debidas, al haber sido dispuestas por el acusado en su propio beneficio”. La parte recurrente puede no estar de acuerdo, en todo, con lo que se declara probado en este párrafo, pero lo que de ninguna manera puede pretender es que lo declaremos erróneo en virtud de lo que aparece en los documentos que señala pues estos no son sino resguardos, extractos e informes bancarios que acreditan el ingreso en la cuenta de “Ava, Asesores de Valores Navarra, S.A.” en la primavera y verano de 1997, esto es, un año antes de que el acusado realizase las operaciones antes referidas, de los cheques suscritos por el querellante mediante los cuales se puso a disposición del acusado el dinero que éste había de invertir y no invirtió. Como puede fácilmente advertirse, no se trata en este caso de que la supuesta equivocación sea intranscendente sino de que los documentos aducidos para demostrar la existencia del error no lo demuestran en absoluto. El cuarto motivo, en consecuencia, debe ser terminantemente rechazado y con ello la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida deviene incólume.

5.- En el quinto motivo, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción del art. 252 CP por haber sido aplicada esta norma, indebidamente según la parte recurrente, a los hechos declarados probados. Tampoco este motivo puede ser favorablemente acogido. En la declaración probada de la Sentencia recurrida, que a estas alturas de nuestra fundamentación ya es intangible, aparecen descritos todos y cada uno de los elementos que integran el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero: a) la entrega al acusado, por quien ha resultado perjudicado, de una determinada cantidad, representada por cheques, en virtud de un título legítimo cual es el mandato para invertir el dinero en valores, en cuya actividad operaba habitualmente el acusado como intermediario financiero bajo el nombre de una entidad -”Ara Asesores de Valores Navarra, S.A.”- que dirigía y controlaba; b) la asunción por el acusado de la obligación de dar al dinero recibido un determinado destino que era invertirlo o colocarlo por medio de la entidad “Ava Agencia de Valores, S.A.”, legalmente habilitada para operar en el mercado de valores, de la que era representante la sociedad dirigida por el acusado; c) el incumplimiento de dicha obligación puesto que las cantidades entregadas por el perjudicado no fueron transferidas a “Ava Agencia de Valores, S.A.” que, por consiguiente, no llegó a hacer con ellas inversión alguna; d) el incumplimiento también de la obligación de devolver el dinero -ya que no había sido invertido- y su desaparición, bien porque el acusado lo incorporó definitivamente a su patrimonio, bien porque le dio un destino distinto del pactado sin consentimiento de la persona que se lo había confiado; e) la producción de un evidente perjuicio al mandante aunque por una cantidad menor a la que entregó el acusado porque éste, posteriormente, trató de encubrir o remediar la situación mediante sendos contratos en que, actuando en nombre de su madre, compraba a su mandante unas inversiones no especificadas a un precio que abonó en parte, con lo que la gestión desleal de los treinta y cuatro millones de pesetas inicialmente entregados se tradujo en un perjuicio real de dieciséis millones. Esta sucesión de hecho, como decimos, configuran un delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de fondos que la doctrina de esta Sala -SS. de 26-2-98, 15-11-200 y 16-2-2001, entre otras- ha perfilado en los últimos años distinguiéndola del tipo clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio. El delito de apropiación indebida también puede revestir la forma de gestión desleal o fraudulenta cuando el objeto es un bien tan fungible como el dinero y quien lo recibe, sea para darle un destino cierto como ocurrió en el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida, sea incluso para que lealmente lo administre sin mayor especificación, dispone de él en perjuicio de su principal. En la distracción del dinero el elemento subjetivo de la infracción no está tanto en el “animus rem sibi habendi” -que apenas puede tener significación jurídica cuando la extremada fungibilidad de lo que legítimamente se posee comporta su inevitable incorporación al patrimonio del poseedor- sino en la infracción del deber de fidelidad y en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que con la misma se ocasiona. Este es el delito de apropiación indebida que el Tribunal de instancia ha apreciado correctamente en los hechos declarados probados por lo que se debe rechazar la pretensión de que en la Sentencia recurrida se ha infringido el art. 252 CP.

6.- En el sexto motivo de casación, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una indebida aplicación a los hechos probados del art. 74 CP porque, según subsidiariamente sostiene la parte recurrente, los mismos no constituirían un delito continuado sino un delito único de apropiación indebida. Este motivo debe ser estimado. Aunque el acusado recibió en dos ocasiones distintas -el 20 de marzo y el 4 de julio de 1997- las cantidades que debía invertir por cuenta del querellante, no consta de qué forma ni cuándo las apartó del destino convenido, ni si la distracción se produjo inmediatamente después de recibir cada una de ellas, en cuyo caso sí sería adecuado calificar los hechos como delito continuado, o de una sola vez. No detallándose en la declaración probada -sin duda porque no lo ha permitido el resultado de la prueba practicada- la mecánica concretamente seguida por el acusado en su conducta desleal, no cabe suponer que ésta se fragmentó en infracciones menores que, en su conjunto, dieron lugar a un delito continuado, porque suponerlo vulneraría el derecho a la presunción de inocencia en un aspecto que podría tener quizá consecuencias perjudiciales para el acusado, por más que el apartado 2 del art. 74 CP excluye a las infracciones patrimoniales de la regla contenida en el apartado 1 del mismo artículo, según la cual el delito continuado se ha de castigar con la pena señalada para la infracción más grave del “continuum”, que se impondrá en su mitad superior. No era preceptivo, ciertamente, en el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida imponer la pena señalada en el art. 250.1 CP en su mitad superior pero sí tener en cuenta el perjuicio total causado, gravitando acaso inevitablemente sobre dicha ponderación el mayor contenido de injusto que normalmente se atribuye a la continuidad delictiva. Es por ello por lo que procede acoger el sexto motivo del recurso declarando que fue un solo delito de apropiación indebida el cometido por el acusado y no dos o más que constituyeran un delito continuado.

7.- En el séptimo motivo del recurso, residenciado también en el art. 849.1º LECr, la parte recurrente denuncia una infracción del art. 21.5º CP por no haber sido aplicada al acusado J. Z., en la Sentencia impugnada, la circunstancia atenuante de reparación del daño. Este motivo de casación no puede prosperar. Es verdad que el fraude cometido por el acusado se ha concretado finalmente en la cantidad de dieciséis millones de pesetas habiendo sido de treinta y cuatro millones la recibida del querellante. Hay que tener en cuenta, sin embargo, la especial significación que tiene el momento de la liquidación en la apropiación indebida de dinero, para descartar que sea necesariamente preceptiva la apreciación de la atenuante de reparación del daño -cuya concurrencia, por otra parte, no fue postulada en la instancia- por el mero hecho de que el culpable, cuando finalmente se le exige que rinda cuentas de su gestión, resulte ser deudor de su principal por una cantidad inferior a la que le fue confiada. Aunque no se asuma, como doctrina válida en cualquier caso, que la consumación del delito de apropiación indebida de dinero se sitúa en el momento de la liquidación, puesto que técnicamente el delito se consuma cuando se realiza la distracción, es claro que aquel momento determina la cuantía y gravedad del perjuicio. Por ello, los actos anteriores del culpable, eventualmente encaminados a que la liquidación refleje una defraudación de menor entidad, sirven para que el delito alcance una menor gravedad con la consiguiente aminoración de la respuesta punitiva, pero no, forzosamente, para atenuar su culpabilidad por el delito cometido. En el caso ahora sometido a control casacional, la pretendida atenuación de la culpabilidad del acusado mediante la apreciación de la atenuante invocada debe ser rechazada teniendo en cuenta que, como parece la interpretación más razonable, la disminución de la cantidad en que, a la postre, se ha concretado la defraudación no ha sido consecuencia de una acción reparadora sino de un artificio urdido por el acusado para hacer aparecer el delito ya cometido, mediante una supuesta novación, como incumplimiento penalmente irrelevante de un contrato posterior. Dicho artificio, en la medida en que el contrato a que se vio inducido el querellante resultó parcialmente cumplido, puesto que tras varias incidencias logró aquél cobrar el importe de un cheque sin cobertura entregado por el acusado, tuvo el efecto de restar gravedad cuantitativa al delito de apropiación indebida, pero no se le puede reconocer además el de disminuir la culpabilidad y la responsabilidad penal del acusado. Se desestima, en consecuencia, el séptimo motivo del recurso que queda parcialmente estimado por el acogimiento del sexto.

8.- En el octavo motivo del recurso, amparado igualmente en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción del art. 257.1º CP a los hechos declarados probados. Impugna, pues, la parte recurrente, que la adjudicación a la esposa acusada de los únicos bienes inmuebles que pertenecían a la sociedad de conquistas de los acusados, mediante la escritura de capitulaciones matrimoniales que ambos otorgaron el 4 de marzo de 1998 sustituyendo el régimen de conquistas regulado en el Fuero Nuevo de Navarra por el de separación de bienes, ha sido indebidamente calificado como delito de alzamiento de bienes. La impugnación de la parte recurrente descansa en los argumentos que sucesivamente expone.

A) Se dice, en primer lugar, que siendo la esposa del acusado, A.Z., vicepresidente del Consejo de Administración de “Ava Asesores de Valores Navarra, S.A”, era ella frente al querellante deudora por el mismo título que su marido con arreglo a lo dispuesto en el art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas -LSA-, de forma que un acto de disposición celebrado entre los esposos resultaba irrelevante, toda vez que, ejercitada por el querellante la acción que contra la esposa le concedía el mencionado art. 133 LSA, hubiese cobrado su crédito sin ningún problema. El argumento carece de toda consistencia. Efectivamente el art. 133.2 LSA establece que todos los miembros del órgano de administración que hubiese realizado un acto lesivo para los acreedores de la sociedad responden solidariamente frente a estos, de lo que cabe deducir que, en el caso que nos ocupa, A. Z. -único miembro del Consejo de Administración de la sociedad desde que el 25 de Febrero de 1.998, pocos días antes del contrato de capitulaciones matrimoniales, Dª.M.G.renunció a los cargos de presidente y consejero que hasta ese momento había ostentado- tenía que responder, en principio, de la obligación de devolver las cantidades recibidas por su esposo en su condición de consejero-delegado y representante de la sociedad, aunque debe subrayarse para salir al paso de las confusas alegaciones de la parte recurrente, que aquélla era una obligación “ex delicto” y por tanto personal del acusado J. Z., no una obligación subsidiaria nacida para él de la insolvencia de la entidad. Ahora bien, el razonamiento de la parte recurrente no tiene en cuenta que la responsabilidad solidaria de los miembros del consejo de administración por los actos lesivos de los administradores desaparece, según el art. 133.2 LSA, cuando aquéllos prueban que no intervinieron en su ejecución o desconocieron su existencia y que, en el caso, ésta fue precisamente la línea de defensa adoptada por ambos acusados en el procedimiento tramitado en la instancia, esto es la de que la esposa no estaba al corriente de las actividades de su marido como representante de la sociedad tantas veces citada. Como, con estos antecedentes, es fácil imaginar cuál hubiera sido la respuesta de la acusada en el hipotético supuesto de que el querellante le hubiese reclamado la reparación del daño ocasionado por la actuación de su esposo y aún más fácil predecir el obstáculo que dicha respuesta hubiese representado para la eficacia de aquella reclamación, es claro que la adjudicación a la esposa de los inmuebles, únicos bienes de valor real que existían en la sociedad matrimonial de conquistas al disolverse ésta y acogerse los esposos al régimen de separación de bienes, generaba una situación, al menos, de grave y manifiesta dificultad para que el crédito del querellante encontrase en el patrimonio de su deudor un activo capaz de satisfacerlo.

B) Menor inconsistencia aún tiene el segundo argumento esgrimido por la parte recurrente para sostener que, mediante las capitulaciones matrimoniales otorgadas por los acusados no podían resultar perjudicados los intereses del querellante. Se invoca, en este último apartado del motivo de casación que examinamos, tras citar varias Leyes del Fuero Nuevo de Navarra según la redacción que les dio la Ley Foral 5/1987 que ninguna relación tienen con la cuestión a resolver, la Ley 89 en la que se dice que, en caso de disolución de la sociedad de conquistas, “los acreedores de la sociedad tendrán en la liquidación de ésta los mismos derechos que por ley les corresponden en la liquidación y partición de la herencia”, y se pone en relación dicha Ley 89 con la 318 del Fuero Nuevo según la redacción que tuvo cuando el mismo fue aprobado por la Ley del Estado 1/1973 -puesto que esta última norma no fue modificada por la Ley Foral 5/1987- en la que se dispone que el heredero responderá frente a los acreedores hereditarios y legatarios con el valor de los bienes de la herencia exclusivamente. La conclusión que cabe extraer de la lectura de los dos preceptos invocados es justamente la contraria de la pretendida por la parte recurrente. Si una vez disuelta la sociedad de conquistas por la que primitivamente se rigieron las relaciones económicas-matrimoniales de los acusados el querellante podía reclamar de J. Z. las cantidades entregadas y no invertidas, tenía como límite de la responsabilidad de su deudor el valor de los bienes que le habían correspondido en la liquidación, el mismo límite -ello es evidente- que hubiese tenido si el patrimonio restante del deudor no hubiera sido el resultado de la liquidación de la sociedad de conquistas sino de la liquidación y partición de una herencia. Dicho de otra forma, liquidada la sociedad de conquistas de la forma como se hizo en las capitulaciones matrimoniales, el querellante quedó privado de la posibilidad de hacer efectivo su derecho en unos bienes inmuebles que habían tenido la condición de conquistados y que ya eran de la exclusiva propiedad de su esposa. Es indiscutible, pues, que las capitulaciones de referencia tuvieron el efecto de recortar decisivamente la solvencia del acusado J.Z. por lo que este elemento esencial del delito de alzamiento de bienes fue acertadamente tenido por existente en la Sentencia recurrida. Todo lo cual nos lleva necesariamente al rechazo del octavo motivo del recurso.

III. FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de J.Z. y A.Z. contra la Sentencia dictada, el 18 de septiembre de 2.001, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en las Diligencias Previas núm.913/99 del Juzgado de Instrucción núm.3 de Pamplona, en que fueron condenados, el primero, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con carácter continuado, y de un delito de alzamiento de bienes, a las penas de tres años y ocho meses de prisión y multa de diez meses por el primero de los delitos y por el segundo, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de doce meses, y A.Z., como autora responsable de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de doce meses; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso, y dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 378/2003

Ponente Excmo. Sr. D. : José Jiménez Villarejo

Excmos. Sres.:

D. Carlos GrA.dos Pérez

D. Andrés Martínez Arrieta

D. José Jiménez Villarejo

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil tres.

En las diligencias previas núm. 913/99 incoadas por el Juzgado de Instrucción núm.3 de Pamplona, seguidas contra J. Z., nacido el 27-9-1949, hijo de J. y B., con DNI núm. X, natural y vecino de Pamplona y A.Z., nacida el X, hija de M. y R., con DNI núm. X, natural y vecina de Navarra, dictó Sentencia, el 18 de septiembre de 2001, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada, con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

I. ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos declarados probados, cometidos por el acusado J.Z. Son constitutivos de un delito único de apropiación indebida y no continuado como solicitaban las acusaciones por el que, atendiendo al perjuicio total causado, deberá imponerse la pena de dos años y seis meses de prisión.

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado J.Z. como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de dos años y seis meses de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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