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STS DE 04.03.03 (REC. 2593/2001; S. 2.ª)

09/04/2003
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Se desestima el recurso de casación interpuesto por el condenado en instancia como autor de un delito intentado de homicidio. La Sala 2.ª ratifica los múltiples indicios concurrentes que acreditaban la intención de matar (o "animus necandi") del recurrente, que fueron apreciados por la Sala de instancia, a saber: a) malas relaciones anteriores entre la víctima y el acusado; b) existencia de una discusión entre ellos previa a los hechos; c) la personalidad del agresor, dominante sobre la del agredido; d) el hecho de que el acusado manifestara "te voy a matar", poco antes de efectuar el disparo; e) las características del arma; f) la zona sobre la que se efectuó el disparo.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 325/2003, de 4 de Marzo de 2003

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 2593/2001

Ponente Excmo. Sr. D.: Enrique Abad Fernández

Excmos. Sres.:

D. José Antonio Martín Pallín

D. Joaquín Giménez García

D. Enrique Abad Fernández

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado M. J. S. G. contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que le condenó, por delito intentado de homicidio, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Pinilla Peco.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 22 de los de Barcelona, instruyó Sumario con el número 1 de 2000, contra el procesado recurrente M. J. S. G. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Sexta) que, con fecha once de Abril de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

<<Probado, y así se declara, que sobre las 16 horas del sábado 25 de Diciembre de 1999 M. J. S. G. se encontraba en el domicilio familiar, sito en esta ciudad de Barcelona nº 29, 3º 3ª, en compañía de su esposa, M. M. O. J., con quien venían existiendo desavenencias graves, debido a su condición de toxicómana, y, tras mantener ambos una discusión, con la finalidad de acabar con la vida de ésta, extrajo de un cajón del escritorio una pistola del calibre 9 mm RG 179 FLOB GRENAILLE, con el alma de los cañones obstruida parcialmente por lo que resultaba inapta para el disparo de balas, pero, útil para el disparo de perdigones para la que se destinaba, estando cargada con cartuchos armados con múltiples perdigones del nº 10 (de 1'9 mm de diámetro cada uno de tales perdigones) y diciéndole "te voy a matar" apoyó contra la sien de su esposa el cañón del arma y disparó. Esta, al notar el arma, giró instintivamente la cabeza de forma tal que, el disparo, inicialmente dirigido a zona desprotegida y moral, fue a impactarle, a unos tres centímetros de distancia, en vez de a quemaropa, en la parte interna del ojo izquierdo, en lugar de la sien, recibiendo más de cincuenta perdigones sobre el globo ocular y estructuras óseas adyacentes, fracturando el maxilar superior y orbita ocular, afectando funcionalmente al ojo, que sufrió pérdida total de visión hasta el momento en que falleció, el 21 de Septiembre de 2000, diez meses después de los hechos relatados por enfermedad ajena a los mismos.

Una vez realizado el disparo, M. J. S. G., desde el propio domicilio, aviso al 061 y a la policía, a quienes esperó en el balcón a fin de facilitar su tarea, indicándoles a que piso debían dirigirse. Previamente había entregado a su víctima una toalla a fin de que intentase ocluir la herida producida y cortar la hemorragia.

M. M. O. J., renunció a cuantas acciones pudieran corresponderle, en comparecencia voluntaria efectuada ante el Juez Instructor en fecha 13 de febrero de 2000.

M. J. S. G. estuvo preso provisional por esta causa desde el 27 de Diciembre de 1999 hasta el 16 de febrero de 2000.>>

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

<<FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a M. J. S. G., como responsable directamente en concepto de autor de un delito intentado de homicidio, concurriendo en su conducta las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de arrepentimiento espontáneo y agravante de parentesco, a la pena de cinco años de prisión con sus accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como comiso del arma y munición incautadas, a las que se dará destino legal, siendo de su cargo el pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, a partir de su notificación.>>

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado M. J. S. G., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado M. J. S. G., formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, especialmente referidos a los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la interpretación de los hechos.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución.

MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 21 del Código Penal.

MOTIVO QUINTO.- Por quebrantamiento de forma: a) al amparo del artículo 850.3.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al velarse las preguntas formuladas por la defensa en el acto del juicio oral realizado en el día 23 de enero de 2001, y cuya protesta debe constar en la preceptiva acta que se ha solicitado transcripción y no ha sido facilitada; b) al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación en el fallo, al darse contradicción de lo escrito en el párrafo primero con el segundo.

5.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de Febrero de 2003.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- De acuerdo con los artículos 901 bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, comenzaremos por estudiar el Motivo Quinto del recurso, por quebrantamiento de forma, en cuyo apartado A), al amparo de los números 3 y 4 del artículo 850 de la indicada Ley Procesal, se alega "vedarse las preguntas formuladas por la defensa en el acto del juicio oral realizado en el día 23 de enero de 2001".

Dado que en el Motivo Tercero se dice que se vedó a la defensa realizar preguntas sobre las relaciones entre el acusado y su esposa, y visto el contenido del Acta del juicio oral, hemos de entender que la denuncia se refiere a la intervención de don C. C. propuesto como testigo por la defensa del acusado.

Respecto a él consta en el Acta que compareció en el juicio, prometiendo decir la verdad y manifestando que el procesado era el marido de una paciente suya, M. O. J.; en cuyo momento "el Presidente pone en conocimiento del testigo que no está obligado a contestar las preguntas respecto al secreto profesional".

Al añadir que trató a M. O. durante algún tiempo, el Presidente indicó a la defensa que "al haber pedido como testigo y no como perito al Sr. C., no puede preguntarle sobre todo aquello que afecte al secreto profesional". A raíz de lo cual el testigo manifestó que creía la Sra. O. falleció de un schok séptico; sin que el Ministerio Fiscal formulara pregunta alguna.

Son requisitos necesarios para que el defecto in procedendo denunciado pueda ser estimado: 1. Que la pregunta denegada sea de manifiesta influencia en la causa. 2. Que el Secretario consigne la pregunta que no se ha permitido contestar. 3. Que por la parte que propuso el testigo se haga la correspondiente protesta.

En este caso no constan las preguntas que se querían formular, lo que no es un requisito puramente formal, sino la condición necesaria para que esta Sala pueda valorar la trascendencia de las mismas, dado que el Sr. C. no tuvo intervención alguna en los hechos; ni tampoco aparece se formulara protesta alguna.

Siendo de destacar que acaba de declarar como testigo en el juicio a propuesta de la defensa doña G. M., que trabajaba en el Centro de Servicios Sociales de Rabal Sur y que como tal tuvo relación con M. O., que relató lo que sabía sobre ella, por lo que la Sala a quo tuvo conocimiento de la situación de Mercedes.

2.- En el apartado B), con base en el número 1 del artículo 850 de la Ley Procesal, se alega "predeterminación en el fallo al darse la contradicción lo escrito en el párrafo primero con el segundo", sin ninguna otra aclaración.

De la lectura de la sentencia resulta que en ella se describen unos hechos en principio subsumibles en la norma penal aplicada, sin que en ningún momento se empleen expresiones técnico jurídicas sólo inteligibles para personas con conocimientos jurídicos.

Razones por las que el Motivo Quinto del recurso, en su doble aspecto, debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el Motivo Segundo, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error en la apreciación de la prueba en base a:

- Folios 15, 16, 61, 86 y 126 del sumario, referidos a las declaraciones de M. M. O. J. ante la Policía y el Juzgado de Instrucción.

- Folios 32 y siguientes del Rollo, relativos al informe del psicólogo don F. J. G. M..

- Folios 132 a 142. Informe de Balística de la Comisaría de Policía Científica.

- Acta del juicio oral y folios 35, 89 y 135.

Siendo de notar:

- Que las declaraciones de la perjudicada no son documentos a efectos casacionales, sino pruebas personales documentadas.

- Que tanto el informe del Sr.. G. M. como el de la Comisaría de Policía Científica están citados y valorados por la Sección Sexta de la Audiencia de Barcelona en los Fundamentos de Derecho Tercero (página 9) y Primero (páginas 6 y 7) de la sentencia de instancia.

Sin que por el recurrente se señale ni de ellos derive dato alguno que permita modificar o adicionar la sentencia de instancia en algún punto concreto; por lo que el Motivo Segundo también debe ser desestimado.

TERCERO.- En el Motivo Tercero, en el que se hace referencia al interrogatorio de testigos, cuestión ya estudiada en el Fundamento Jurídico Primero de esta sentencia, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución, se denuncia la vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo "al realizarse unas valoraciones subjetivas sólo condenatorias y que en ningún modo han sido acreditadas por medio de prueba objetiva".

En el estudio de la actividad probatoria de cargo al que la invocación de aquél principio obliga, destacan en primer lugar las declaraciones de la perjudicada M. M. O. J. que a raíz de los hechos dijo a la Policía que su marido le puso la pistola a la altura de los ojos y disparó.

Estas declaraciones fueron ratificadas en el Juzgado Instructor el 11 de enero de 2000, con asistencia del Fiscal y del Letrado de la Defensa, donde precisó que su marido le dijo que la iba a matar, poniéndole el cañón de la pistola en la sien, pero como la declarante se moviera, recibió el tiro en el ojo (folio 86).

Declaraciones que fueron suavizadas en las comparecencias de 13 de febrero y 9 de marzo de 2000 (folios 126 y 149), en el sentido de que no creía que su marido la quisiera lesionar y renunciar a las acciones que le correspondieran, ya que necesitaba la estabilidad emocional y familiar que le proporcionaba su marido.

Dado que M. M. falleció por enfermedad ajena a los hechos con anterioridad al juicio oral, en éste, según consta en el Acta, el Presidente leyó las citadas declaraciones y comparecencias, con lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la ley Procesal, las mismas se introdujeron en dicho juicio con todas sus consecuencias.

Como complemento de estas declaraciones citaremos:

- Que el procesado M. S. G. reconoció en el juicio oral que estaba federado en Tiro Olímpico y que lo practicaba asiduamente.

- Que los Policías Nacionales con carné profesional número 18510 y 18956, expertos en balística, ratificaron en la vista su informe pericial obrante en autos, afirmando que cualquiera que conozca las armas sabe que la pistola utilizada puede disparar perdigones; que la pistola contenía una bala de perdigones; y que éstos, efectuado el disparo a poca distancia, actúan como proyectil único; conociendo ya otros dos casos en que se produjo la muerte.

Esta actividad probatoria, legalmente practicada y razonablemente valorada, desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia.

Sin que se detecte en la Sala a quo duda alguna, ni la existencia de una versión alternativa igualmente verosímil que permita la aplicación del principio in dubio pro reo.

Razones por las que también el Motivo Tercero del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- El Motivo Primero del recurso se formula por infracción de Ley, en base al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "especialmente referido a los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal, así como a su desarrollo jurisprudencial", y "a la doctrina sobre el Animus Necandi con los delitos de homicidio", "que se pretende deducir de valoraciones muy erróneas y muy subjetivas como son de ver en la sentencia".

Ante esta formulación dice el Fiscal en su Informe que "resulta obvio que la voluntad impugnativa se dirige a desmentir el ánimo homicida, que el Motivo pretende reducir al animus laedendi exponiendo, de modo complejo, reiterativo y no siempre ordenado, los indicios que niegan la intención de matar".

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona enumera en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia "los múltiples indicios concurrentes que acreditan el ánimo de matar", y que podemos sintetizar de la siguiente forma:

a) Malas relaciones anteriores entre la víctima y el acusado, que según informe del psicólogo don F. J. G. M., culpaba a las deudas y toxicomanía de su esposa de su fracaso vital.

b) La existencia de una discusión entre ellos previa a los hechos, reconocida por el mismo M. J. en el juicio oral.

c) La personalidad del agresor, claramente dominante sobre quién resultó agredida.

d) El que el acusado, segundos antes de disparar, dijera a la víctima "te voy a matar", según manifestó ésta en el Juzgado Instructor.

e) Las características del arma, tal como resultan de la pericial balística a la que hemos hecho referencia en el Fundamento Jurídico anterior, mortal si se dispara, como ocurrió en este caso, a escasos centímetros del cuerpo, contra zonas vitales.

f) El lugar que sufrió el impacto; la parte interna del ojo izquierdo de M. M., que recibió más de cincuenta perdigones sobre el globo ocular y estructuras óseas adyacentes, fracturando el maxilar superior y la órbita ocular, con la consiguiente pérdida total de visión en ese ojo.

Por tanto, los elementos objetivos del delito de homicidio intentado por el que ha sido condenado M. S. G. resultan acreditados por las pruebas practicadas, y los subjetivos -ánimo de matar- razonada y razonablemente inferidos de las circunstancias concurrentes también acreditadas, por lo que los artículos 138, 16 y 62 citados por el recurrente no han sido indebidamente aplicados; lo que implica la desestimación del Motivo Primero del recurso.

Ello sin necesidad de añadir que el acusado, experto en el manejo de las armas, conocía la posibilidad de que su conducta produjera la muerte de M., lo que aceptó al efectuar el disparo -dolo eventual-, cuya concurrencia supondría igualmente la del elemento subjetivo del delito de homicidio.

QUINTO.- En el Motivo Cuarto, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se hacen las siguientes alegaciones relativas a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A.- Aplicación indebida como agravante de la circunstancia de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal, ya que "en el presente caso la circunstancia de ser esposa no tiene reflejo en el acontecer de los hechos".

La Sección Sexta de la Audiencia de Barcelona afirma en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia respecto a esta circunstancia mixta:

- Que es pacífica la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que establece que la circunstancia de parentesco tiene carácter agravatorio cuando se refiere a delitos contra la vida y la integridad de las personas; lo que es cierto.

- Que de las declaraciones vertidas por M. M. en su última comparecencia ante el Juzgado Instructor (el 9 de marzo de 2000, Folio 149) resulta que su marido M. J. "le proporcionaba estabilidad emocional y familiar", lo que hacía que mantuviera la situación de convivencia favorecedora del hecho y determinante de una mayor reprochabilidad de la conducta; razonamiento igualmente correcto (ver sentencia 1270/2002, de 5 de julio) que explica la apreciación por la Sala del parentesco como circunstancia agravante.

B.- Inaplicación indebida de la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal, "que tuvo ocasión de producirse mediante la actuación de procurar la atención médica a la víctima, llamando por teléfono y incluso realizar una primera asistencia envolviendo a la víctima en toallas".

El Tribunal de instancia, que aprecia la concurrencia de la atenuante cuarta del citado artículo 21 -haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades-, niega la concurrencia de la atenuante quinta por entender que la conducta del acusado consistente en colocar a su esposa una toalla para aminorar su hemorragia, llamar a una ambulancia y atenderla en su posterior enfermedad, no constituye "reparación del daño", sino el civilmente exigible deber de ayudar al cónyuge (artículo 67 del Código Civil).

Sin embargo, separadas en el Código Penal vigente la confesión del hecho y la disminución de los efectos del delito que se incluían juntos en la circunstancia novena del artículo 9 del anterior Código Penal, la indicada conducta recogida en los hechos probados, resulta merecedora de la apreciación de la atenuante ahora invocada, en cuanto efectivamente supone una disminución del daño ya causado.

C.- Inaplicación de la atenuante de embriaguez del artículo 21.1 y 2 en relación al artículo 20.2, ambos del vigente Código Penal.

En cuanto a esta circunstancia razona el Tribunal de instancia que ante la ausencia de prueba pericial que la acredite, deben ponderarse las declaraciones de las personas que trataron con el procesado a raíz de los hechos, concretamente los Policías con carnés profesionales número 80727 y 81881, que no apreciaron en M. J. síntoma alguno, ni aún leve, de intoxicación etílica (Fundamento Jurídico Tercero); lo que no permite estimar la atenuante ahora alegada.

D.- Inaplicación de la atenuante analógica prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, dada "la presión psíquica y familiar de las circunstancias que se dan en el encartado", cuyo estado depresivo derivaba "de la reiterada drogadicción de la esposa y sus múltiples recaídas tras los diversos intentos de rehabilitación".

La Sala a quo argumenta respecto a este extremo:

- Que el informe psicológico aportado no determina la apreciación de enfermedad o deterioro mental ninguno de transcendencia tal que permita su ponderación como atenuante de análoga significación, atendido que el mismo hace referencia a la existencia de unos "estresores" comunes a un amplio círculo de población, que, no por ello, se ven determinados o compelidos, ni siquiera mínimamente, a acudir a las violentas vías de hecho en que el ilícito penal consiste.

- Que no existe acreditación pericial ninguna de que el estado depresivo apreciado con posterioridad a los hechos, antecediese, ni de hacerlo, con que intensidad, a los hechos mismos, dado que sólo con posterioridad es alegado y detectado".

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que la atenuante prevista en el número 4 del artículo 21 ha sido apreciada por la Audiencia (párrafo segundo del Fundamento Jurídico Tercero), el Motivo Cuarto debe ser parcialmente estimado únicamente en cuanto postula la concurrencia de la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal, disminuir los efectos del daño causado a la víctima.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial del Motivo Cuarto, AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado M. J. S. G., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, con fecha once de Abril de dos mil uno, en causa seguida al mismo por delito de homicidio en grado de tentativa, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fdo: José Antonio Martín Pallín.- Fdo: Joaquín Giménez García.-Fdo: Enrique Abad Fernández.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 325/2003, de 4 de marzo de 2003

RECURSO DE CASACIÓN 2593/2001

Ponente Excmo. Sr. D.: Enrique Abad Fernández

Excmos. Sres.:

D. José Antonio Martín Pallín

D. Joaquín Giménez García

D. Enrique Abad Fernández

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 22 de los de Barcelona, con el número 1 de 2000, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Sexta, por delito de homicidio en grado de tentativa, contra el procesado M. S. G., y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha once de Abril de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

1.- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo razonado en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de casación, en el procesado M. J. S. G. concurre, además de la agravante de parentesco y de la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal, apreciadas por la Audiencia, la atenuante de disminución de los efectos del daño causado prevista en el número 5 del citado artículo 21.

Por ello en la determinación de la pena es de aplicar el acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en reunión de 27 de marzo de 1998, con el siguiente contenido:

"La concurrencia de agravantes y atenuantes inicialmente obliga a la aplicación de la regla 1ª, en la que unas y otras deben ser objeto de compensación y ponderación. A partir de ahí el resultado puede ser: que permanezca un fundamento cualificado de atenuación y entonces se aplicará seguidamente la regla 4ª (reducción de uno o dos grados); o que subsista una atenuación ordinaria como fruto de la compensación, en cuyo caso se aplica la regla del nº 1. De donde se sigue que la regla 4ª del artículo 66, cuando concurren también circunstancias agravantes no obliga pero sí faculta a la imposición de la pena inferior en uno o dos grados".

En este caso es de resaltar en orden a la atenuante de confesión las sensibles diferencias que se aprecian entre la versión de los hechos dada por el acusado y la resultante de la prueba practicada, menos favorable para aquél.

En atención a ello, y teniendo en cuenta lo dicho en las sentencias de instancia y casación respecto a la agravante de parentesco y la atenuante de disminución del daño, se estima procedente rebajar la pena legalmente establecida -prisión de cinco a diez años-, en un solo grado -de dos años y seis meses a cinco años de prisión-, imponiendo ésta en la parte alta de su mitad superior, concretamente, cuatro años y seis meses de prisión.

III. FALLO

Se condena al procesado M. J. S. G. como autor de un delito de homicidio intentado, con la concurrencia de la agravante de parentesco y de las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión; que sustituye a la de cinco años impuesta en la sentencia de instancia.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de ésta relativos a penas accesorias, comiso del arma y de la munición incautada; costas y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fdo: José Antonio Martín Pallín.- Fdo: Joaquín Giménez García.-Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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