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Una sentencia desacertada; por David Delgado Ramos, Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Rey Juan Carlos

19/04/2021
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El día 19 de abril de 2021 se ha publicado en el diario El Mundo, un artículo de David Delgado Ramos en el cual el autor considera que las restricciones de los derechos fundamentales deben aplicarse con suma cautela, y más en el caso de un elemento tan esencial como el derecho de participación política del artículo 23 de la Constitución.

UNA SENTENCIA DESACERTADA

No hay derechos sin capacidad de ejercerlos. Es el núcleo que define la democracia liberal, impulsando la esfera de la libertad individual desde el respeto al orden jurídico de cada Estado.

Por ello, las restricciones de los derechos fundamentales deben aplicarse con suma cautela, y más en el caso de un elemento tan esencial como el derecho de participación política del artículo 23 de la Constitución. Con razón plantea Torres del Moral que, en relación con el derecho de sufragio pasivo, “las limitaciones deben responder sólo a consideraciones prácticas”. No parece que el Tribunal Constitucional haya tenido en cuenta estos criterios al desestimar el recurso de amparo del Partido Popular contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 5 de Madrid, que excluyó de la lista del PP a las elecciones a dos candidatos, Toni Cantó y Agustín Conde, que habían sido proclamados por la Junta Electoral Provincial de Madrid, al considerar que no cumplían el requisito de estar incluidos en el censo a 1 de enero, siendo su inclusión posterior.

Lo que prevé de modo expreso la ley electoral madrileña en su artículo 4.2, en la misma línea que la LOREG, es que “los que aspiren a ser proclamados candidatos y no figuren incluidos en las listas del Censo Electoral vigente, referido al territorio de la Comunidad de Madrid podrán serlo, siempre que con la solicitud acrediten, de modo fehaciente, que reúnen todas las condiciones exigidas para ello”. Y es, precisamente, lo que hicieron Cantó y Conde, por lo que, de atenerse al criterio garantista, debieron haber sido proclamados candidatos. Como explica el Magistrado Ollero en su voto discrepante, la excepción prevista en este artículo “no puede ser tratada como una superflua posibilidad de corrección de errores”.

Sin embargo, la sentencia escoge el camino erróneo, por varios motivos. En primer lugar, porque centra su argumentación en la configuración legal del derecho, olvidando que allá donde la ley no exige expresamente un requisito, no debe hacerlo un tribunal. Se inclina, así, por una interpretación restrictiva y formalista, cuando cabía otra garantista del ejercicio del derecho de participación política, y lo hace en contra de una jurisprudencia constitucional reiterada que exige la interpretación más favorable al ejercicio de los derechos. El requisito de la inscripción en el censo se prevé de modo expreso para el ejercicio del sufragio activo, pero no para el pasivo y mucho menos para poseer la condición de elector. Esto ya fue resaltado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 144/1999, al recordar que “es una condición del ejercicio del derecho a ser elector o elegible, pero no es constitutiva de esa capacidad electoral, como prueba el hecho de que puedan emplearse las oportunas certificaciones censales para votar o ser candidato. La inscripción censal es, pues, meramente declarativa”.

Siendo como es, declarativa, y no constitutiva, se trata de un requisito administrativo que no puede prevalecer sobre el derecho mismo, porque sólo afecta a su ejercicio, no a su titularidad. Pero se optó por restringir un derecho fundamental en beneficio de un mero trámite administrativo, no previsto además en la normativa.

Y, en segundo lugar, porque la sentencia desliza que los recurrentes optaron por un empadronamiento fraudulento o de conveniencia. Sorprendentemente se ignora que la reforma de la LOREG de 2011 pretende evitar posibles alteraciones fraudulentas del censo, especialmente en las elecciones locales, incorporando nuevos votantes de última hora, pero no se estaba pensando en el derecho a ser votado.

En definitiva, si bien la sentencia tiene como consecuencia primaria quitar de la candidatura del PP a dos candidatos, provoca una preocupante consecuencia secundaria: la introducción, por vía jurisprudencial, de un nuevo requisito restrictivo del ejercicio del sufragio pasivo, que ni la ley electoral madrileña ni la general prevén de modo expreso. Es la segunda vez en pocos meses que el Tribunal Constitucional restringe derechos fundamentales; la primera fue la del auto que inadmite el recurso de amparo contra la prohibición de una manifestación el 1 de mayo de 2020. Y en ambos casos, decisiones tan relevantes se han tomado con una gran división interna, siendo decisivo el voto de calidad del Presidente. No parecen buenos precedentes para la futura protección de nuestros derechos fundamentales.

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