AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
Sala de lo Penal
Sección 1.ª
Sentencia 253/2011, de 27 de abril de 2011
RECURSO Núm: 21/2011
Ponente Excmo. Sr. VICENTE MAGRO SERVET
En la ciudad de Alicante, a Veintisiete de abril de 2011
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia n.º 41, de fecha 19 de enero de 2011 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 12/2011, habiendo actuado como parte apelante Jose Luis, representado por el Procurador Sr./a. BLASCO GARCES, M. TERESA y dirigido por el Letrado Sr./a. NAVARRO SALA, MARIO.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.
Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.".
Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Jose Luis el presente recurso de apelación.
Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 26/4/11.
Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET
SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La convicción del juez penal acerca de la autoría de los hechos es absoluta. Y lo es pese a que la víctima negó la evidencia de que había sido agredida en la calle, pese a lo cual unos transeúntes alertan a los agentes que se encontraban en la puerta de las dependencias de comisaría y se acerca uno de ellos que interviene y detiene al acusado por haber propinado un empujón a su pareja lanzándola contra la valla metálica de un local y luego le propina otro empujón, acciones que comprueba el agente. Por ello, el hecho de que la mujer niegue haber sido agredida no le exculpa al recurrente de la responsabilidad penal de cometer un delito perseguible de oficio. El hecho de que tuviera lesiones de un hecho anterior no le exculpa del que él mismo comete, ya que no es circunstancia exculpatoria aportar la copia de una denuncia por unos hechos que han sido admitidos que pudieron existir. Por ello, el juez no anuda las lesiones de este hecho a aquel por el que se somete a enjuiciamiento y por el que es condenado. Además, el juez penal insiste con acierto en que el art. 153 CP no requiere lesión alguna, sino que los hechos descritos son suficientes como para enmarcar la tipificación del art. 153 CP.
Así, el recurso deducido gira en primer lugar sobre el alegado error en la valoración de la prueba sobre el que sustentan posiciones contrarias acerca de cómo se suceden los hechos. Pero a ello hay que señalar que es un argumento sumamente recurrente que en realidad lleva tras de sí una distinta percepción acerca de cuál ha sido el resultado valorativo del juicio celebrado a presencia judicial, lo que es bien distinto de la alegación de que exista un error valorativo por el juzgador en su apreciación probatoria.
Así las cosas, bajo estos argumentos iniciales se suele enmarcar la distinta apreciación del recurrente respecto del resultado valorativo que efectúa el juzgador, lo que dista mucho de que sea en realidad un error valorativo y más la no aceptación de los postulados expuestos por la parte en el plenario y elevados a la Audiencia en virtud de un recurso de apelación al no haber admitido el juzgador el punto de vista expuesto por la parte en su informe respecto a su percepción acerca de cómo se desarrollaron los hechos. En estos casos, pues, se presenta la impugnación del resultado valorativo por no haber admitido el juez " a quo" sus argumentos, lo que supone nada más que una distinta apreciación valorativa, ya que la inmediación judicial queda privilegiada cuando bajo el abrigo de esa alegado error.
En este sentido, la alegación referida a que la parte se queja de que se le otorgue mayor valor a la declaración del agente, sobre todo cuando la afectada no declara en sentido incriminatorio no tiene sentido. Sin embargo, el juez ya ha explicado de forma detallada que el agente es un tercero ajeno quien en el desarrollo de su actividad profesional y tras ser requerida su presencia para intervenir ante los hechos que estaban ocurriendo tiene que detener al acusado por haber agredido a su pareja, y sin que sea preciso aportar más testificales porque la declaración del agente es prueba suficiente por ser él quien intervino en los hechos.
Pues bien, llega el juez penal a la convicción de los hechos probados en base a la prueba practicada con la inmediación del juez penal que le privilegia en la resolución de la cuestión planteada.
La sentencia TC 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.
Por último, y ya en sede de apreciación probatoria, conviene advertir también con carácter general que aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal ad quem se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el plenario de acuerdo con el dictado de su conciencia --art. 741 de la LECrim.-- es a dicho Juez a quo y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento."
SEGUNDO.- Con respecto a la alegación relativa a la preceptividad de la pena de alejamiento por no haber sido pedida por la víctima hay que recordar que el TC ha dictado la sentencia de fecha 7 de octubre de 2010 que viene a introducir algo más de claridad en un tema espinoso y de indudable interés jurídica en la praxis de los tribunales en materia de violencia de género, por la preceptividad que introdujo en el año 2003 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre el legislador cuando redactó ex novo el art. 57.2 CP para hacer preceptiva la condena a la pena de alejamiento del art. 48.2 CP en estos casos.
Así, para conocer exactamente el problema al que nos referimos vemos que el art. 57 CP señala en su párrafo 1.º la opción de que el juez pueda en determinados delitos acordar la pena de alejamiento:
"1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o de varias de la prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.
No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea."
Sin embargo, en el apartado 2.º viene a recalcar la preceptividad de que ello siempre se acuerde en cualquier caso en la violencia de género:
2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.
Ello quiere decir que siempre que se dicte una condena por hecho de violencia de género el juez deberá anudar la condena a la pena de alejamiento aunque la víctima se oponga a ello o no quiera esa orden, y es más, aunque solicite expresamente al juzgado o tribunal que se anule la medida cautelar de alejamiento. No está en su disposición instar esta petición. Sin embargo, nótese que ello solo lo exige para los delitos pero no para la falta de injurias o vejaciones injustas de carácter leve, en cuyo caso solo prevé el apartado 3.º que lo pueda imponer.
La pena a que se refiere el art. 48.2 CP es la "prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal", que "impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena".
Esta situación había provocado ciertas quejas en algún sector de la doctrina y la jurisprudencia que veían que esta preceptividad impedía al juez no imponer la pena en casos puntuales en los que se constatara una ausencia del riesgo para la víctima por la proximidad, como en casos en los que la misma interesaba que no se impusiera. Pero también en esta línea el TS ya había sido claro en este tema, al señalar categóricamente que la pena de alejamiento es indisponible para la víctima. No puede renunciar a ella. Si se detectan situaciones de convivencia con pena existe delito. Es decir, que en los supuestos en los que se detectara por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que la víctima vivía con el condenado existía un delito de quebrantamiento de condena siendo irrelevante que esta hubiera consentido y no pudiendo hablarse de ausencia de dolo por darse esta circunstancia. Ocurre lo mismo si se trata de medida cautelar, ya que no es disponible por la víctima. Así, el TS había resuelto esta cuestión mediante Acuerdo del Tribunal Supremo de 25-11-2008 en el que aclaraba que la víctima no podía anular la medida cautelar ni la pena de alejamiento impuesta y si existía convivencia existía delito. Así, no daba lugar a la casuística ni a casos excepcionales que se pudieran alegar por el condenado, como que tuviera una casa en el círculo de los 500 metros de prohibición, que el condenado trabajara en el mismo centro de trabajo que la víctima, etc. La jurisprudencia no daba lugar a ejemplos ni supuestos de permisividad, bajo el círculo de la protección de los 500 metros en cualquier caso, y anteponiendo la seguridad de la víctima a cualquier circunstancia subjetiva que pudiera darse en la vida del condenado.
Es por ello, por lo que los tribunales se fueron en muchos casos a plantear la cuestión de inconstitucionalidad del art. 57.2 CP, siendo esta sentencia la que resolvió esta cuestión de forma categórica y manteniendo la vigencia del precepto cuestionado.
Pues bien, habida cuenta que el recurrente cuestiona que se le haya impuesto la pena de alejamiento sin haberlo pedido y sin que la pareja desee vivir separada hay que analizar la sentencia del TC de fecha 7 de octubre de 2010 que viene a desestimar una cuestión de inconstitucionalidad del art. 57.2 CP en cuanto afecta a esta preceptividad y que de aceptarse hubiera permitido seguir la tesis del recurrente, pero no ha sido así. Veamos las conclusiones a las que podemos llegar de esta sentencia.
A) Alegaciones del tribunal proponente de la cuestión de inconstitucionalidad.
Bajo este contexto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas cuestiona la constitucionalidad del art. 57.2 CP, en su vigente redacción, al no poder admitirse que los jueces pudieran valorar caso por caso cada tema y poder en algunos de ellos no imponer la pena de alejamiento. Así, entendió esta Audiencia que la preceptividad del art. 57.2 CP estaba infringiendo el principio de personalidad de la pena (art. 25.1 CE ), la prohibición de indefensión (art. 24.1 CE ), el principio de proporcionalidad de las penas (art. 25.1 CE en relación con el art. 9.1 CE ) y el derecho a la intimidad familiar en relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 18.1 CE en relación con los arts. 1.1 y 10 CE ). Se alega, además, que el precepto afecta a la libertad de elegir residencia y a circular por el territorio nacional (art. 19.1 CE ), a contraer matrimonio (art. 32 CE ) y, en este supuesto, habida cuenta de que en el caso que se analizaba el condenado trabaja en el mismo centro que la víctima, al derecho al trabajo en la profesión elegida (art. 35 CE )
Así, lo que el tribunal cuestionaba, siendo el eje de la polémica, era que el art. 57.2 CP se refiere a la imposición obligatoria -la expresión "en todo caso"- de la pena de prohibición de aproximación a la víctima -también denominada en el lenguaje forense "pena de alejamiento"- sin atender a los presupuestos de gravedad y peligrosidad establecidos como criterio general en el art. 57.1 CP, prescindiendo de la solicitud o deseo de la víctima y demás familiares, y con independencia de la existencia de una amenaza real o potencial a su integridad.
1.- La pena de alejamiento había pasado de ser potestativa en la violencia de género a ser preceptiva sin poder valorarse caso a caso como antes se hacía.
Tras la modificación introducida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, se habría convertido una pena de aplicación potestativa, cuya imposición se hacía depender de un juicio de pronóstico sobre la reiteración delictiva efectuado a partir de la gravedad del hecho o de la peligrosidad del autor, en una pena de imposición forzosa, puesto que obliga al Juez o Tribunal a acordarla "en todo caso" si la condena lo es por alguno de los delitos mencionados en el art. 57.1 CP y el sujeto pasivo del mismo es una de las personas descritas en el art. 57.2 CP, con abstracción, pues, de la mayor o menor entidad de los hechos o del peligro que represente el delincuente y, además, sin tener en consideración la voluntad de los afectados.
Pero a pesar de que el núcleo de la duda de inconstitucionalidad se refiere al inciso "en todo caso", la impugnación ha de entenderse referida al precepto en su conjunto, puesto que el art. 57.2 CP establece una regla particular para determinados supuestos en la que la especialidad se limita a configurar como obligatorio lo que el art. 57.1 CP contempla como facultativo, de tal modo que si el inciso controvertido se declararse inconstitucional el art. 57.2 CP quedaría privado de contenido por entero.
2.- Cuatro alegaciones que elabora el Tribunal
a) El precepto cuestionado infringe el principio de personalidad de las penas (art. 25.1 CE ). La imposición del alejamiento en contra de la voluntad de la víctima supondría la aplicación de una pena a quien no ha cometido ilícito penal alguno, puesto que, dada su inescindible bilateralidad, se haría imposible la efectividad del alejamiento sin afectar a la libre determinación de la víctima.
b) La imposición forzosa de la pena de alejamiento lesionaría el derecho de la víctima a no padecer indefensión (art. 24.1 CE ), puesto que se le impondría una medida que indefectiblemente le afecta sin haber sido oída, sin haber participado en el proceso, e, incluso, con independencia de su eventual participación, ya que el órgano judicial estaría obligado a aplicarla por encima de las razones que la víctima hubiera podido exponer.
c) Se vulnera el principio de proporcionalidad de las penas (art. 25.1 CE en relación con el art. 9.1 CE ). La pena de alejamiento, en la forma en que es regulada en el art. 57.2 CP, sería innecesaria puesto que las funciones de esta pena serían las que justifican la imposición de las penas principales previstas para cada uno de los distintos delitos y, además, el art. 57.1 CP permite ya a los Tribunales aplicar la pena si lo consideran conveniente para proteger a la víctima, incluso contra su propia opinión, en atención a la gravedad del hecho y al pronóstico de reincidencia; sería, además, idónea porque la prohibición de acercamiento sólo tendría sentido si se vincula a fines preventivo-especiales y cautelares de protección, por lo que su aplicación automática, al margen del peligro y de la necesidad de proteger a la víctima, le privaría de explicación racional y la convertiría en arbitraria; y también sería, finalmente, desproporcionada en cuanto su imposición forzosa impediría al juez ejercer su función básica de determinar y adecuar la pena a las condiciones del hecho castigado y a la efectiva protección de la víctima. Todo ello haría, en fin, del art. 57.2 CP una norma penal desproporcionada y, por tanto, arbitraria (art. 25.1 CE en relación con el art. 9.1 CE ).
d) Afectaría a la libertad de elegir residencia y circular libremente por el territorio nacional (art. 19.1 CE ), produciendo también una vulneración del art. 18.1, en relación con los arts. 10 y 1.1 CE, ya que la imposición obligatoria del alejamiento tendría una directa incidencia en el derecho a la intimidad familiar que, como consecuencia y derivado del derecho al desarrollo de la personalidad, supone una manifestación de la autodeterminación personal que no puede ser invadida por los poderes públicos salvo en los supuestos estrictamente necesarios para la preservación de otros valores superiores, siendo así que en este caso el precepto impone el alejamiento sin tener en cuenta ni el tipo de delito, ni su gravedad, ni su influencia en las relaciones de convivencia, ni la peligrosidad del condenado y sin posibilidad de ponderar la opinión de la víctima y el juicio que le merezca al Tribunal sentenciador.
B) Valoración por el TC de las alegaciones de posible inconstitucionalidad del precepto.
1) Principios afectados por la alegación de inconstitucionalidad.
En realidad, lo que se cuestionaba era que el juez tuviera que imponer siempre esta pena aunque la víctima no la quisiera, lo que viene a ser en esencia lo que ya resolvió el TS en el Acuerdo antes citado. Así, puntualiza en cada una de las alegaciones de la sala canaria que:
1.- El principio de personalidad de las penas, que forma parte del de legalidad penal y se encuentra, por tanto, comprendido en el derecho reconocido en el art. 25.1 CE, "implica que sólo se puede responder penalmente por los actos propios y no por los ajenos [ SSTC 131/1987, de 20 de julio, FJ 6; 219/1988, de 22 de noviembre, FJ 3; 254/1988, de 21 de diciembre, FJ 5; 246/1991, de 19 de diciembre, FJ 2; 146/1994, de 12 de mayo, FJ 4 b); 93/1996, de 28 de mayo, FJ 1, y 137/1997, de 21 de julio, FJ 5]" ( STC 125/2001, de 4 de junio, FJ 6). Sin embargo, conforme a nuestra doctrina los postulados del art. 25.1 CE únicamente resultan aplicables a aquellas medidas que sean auténtica manifestación del ejercicio del ius puniendi, siendo improcedente su aplicación, "como resulta de las SSTC 73/1982, 69/1983 y 96/1988, a supuestos distintos o a actos, por su mera condición de ser restrictivos de derechos, si no representan el efectivo ejercicio del ius puniendi del Estado o no tienen un verdadero carácter sancionador" ( STC 164/1995, de 8 de noviembre, FJ 4; 125/2001, de 4 de junio, FJ 6).
En el caso que nos ocupa, el objeto de la pena de prohibición de aproximación prevista en el art. 57.2 CP no restringe el derecho de la víctima sino del autor del delito o, dicho en otros términos, la pena de prohibición de aproximación no se impone a la víctima sino exclusivamente al autor del hecho punible, siendo meridiana en este sentido la dicción del art. 48.2 CP ("La prohibición de aproximarse...impide al penado...").
Pero como la imposición de la pena de alejamiento impedía cualquier acercamiento ni discrecionalidad u opción del condenado a ella se alegó que la consecuencia de la pena es la separación física y la ruptura de la convivencia cotidiana, tal y como sucede con la pena de prisión o, en fin, con la aquí debatida prohibición de aproximación. Esa separación física representa un efecto externo de la pena controvertida que podrá ser tanto más intenso cuanto más próximos sean el vínculo o los afectos de aquellas personas con el penado, y que se producirá, por cierto, con independencia de que su imposición tenga lugar en el marco del art. 57.2 CP o sea fruto del margen de arbitrio que al juez reconoce el art. 57.1 CP.
El TC viene a entender que no puede acogerse que con la pena de alejamiento el efecto de la quiebra de la vida en común constituye, en sí mismo, una pena impuesta a la víctima en cuanto supone una carga directa sobre ella. ¿Por qué?
La restricción de derechos que al ofendido puede irrogarle la ejecución de la prohibición de aproximación es, en todo caso, una consecuencia anudada al sentido propio de la pena impuesta al condenado, pero no es resultado de una manifestación del ejercicio del ius puniendi del Estado sobre el ofendido, puesto que, de un lado, no son sus derechos sino los del autor del delito los que resultan restringidos mediante la imposición de la pena de prohibición de aproximación ex art. 57.2 CP, ni ésta se impone a la víctima, de otro, como una medida represiva que "castig[ue] una conducta realizada porque sea antijurídica", una propiedad ésta que, en lo que ahora importa, ha destacado este Tribunal como específica de las sanciones, ni tampoco cumplen, en fin, esos efectos sobre el ofendido ninguna de las finalidades retributivas y preventivas propias de éstas ( SSTC 239/1988, de 14 de diciembre, FJ 2; 164/1995, de 8 de noviembre, FJ 4 y 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3). Por estas razones ha de descartarse una posible infracción del principio de personalidad de la pena (art. 25.1 CE ).
2.- Derecho de la víctima a no padecer indefensión. Al tener su origen en la posibilidad de que se le imponga una medida que le afecta sin haber sido oída y sin haber participado en el proceso, la supuesta vulneración constitucional se produciría también en el ámbito del art. 57.1 CP, que contempla la posibilidad de imponer la misma pena accesoria.
Pero el TC entiende que la víctima puede intervenir o no en el proceso,
Así, no hay tal lesión: en el sistema procesal penal español, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos en los que existe un monopolio estatal del ejercicio de la acción penal, la víctima puede constituirse en parte en el proceso y, por consiguiente, puede ejercer los derechos asociados a esa situación jurídica, entre los que se encuentra el derecho a no padecer indefensión (art. 24.1 CE ) y a disfrutar de un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ). La norma cuestionada en absoluto restringe las facultades de las partes en general, y de la víctima en particular, para intervenir en el proceso y formular actos de alegación y de defensa de sus pretensiones, lo cual excluye la vulneración del derecho fundamental invocado. En definitiva, no es, sencillamente, cierto que la pena de alejamiento se imponga sin que el sistema garantice a la víctima el derecho a ser oída y a participar en el proceso.
La víctima puede constituirse en parte y aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes, así como alegar lo que a su derecho convenga, sin que ello conlleve, claro está, la exigencia de que sus tesis sean asumidas necesariamente por el órgano judicial.
3.- Infracción del principio de proporcionalidad alegado porque la imposición obligatoria de la pena de prohibición de aproximación, en la forma en que es recogida en esa precepto, resultaría innecesaria, idónea y desproporcionada.
Lo que se planteaba aquí era que la pena de alejamiento afecta a la libertad de elegir residencia y a circular libremente por el territorio nacional (art. 19.1 CE ), y que tiene, además, una directa incidencia en el derecho a la intimidad familiar que, como consecuencia y derivado del libre desarrollo de la personalidad, supone una manifestación de la autodeterminación personal que no puede ser invadida por los poderes públicos salvo en los supuestos estrictamente necesarios para la preservación de otros valores superiores (art. 18.1 CE en relación con los arts. 1.1 y 10 CE, y art. 8.1 CEDH ). Este supuesto es rechazado por el TC bajo los argumentos que se incluyen en el análisis del siguiente principio cuestionado.
4.- Afectación del derecho a elegir residencia y moverse por el territorio.
Está claro que cuando se impone esta pena los derechos de movimiento del penado, y sufre una restricción inmediata los derechos a elegir libremente el lugar de residencia y a circular por el territorio nacional (art. 19.1 CE ), pues son éstas las posiciones jurídicas del autor sobre las que opera directamente la prohibición de aproximación o, si se prefiere, las que constituyen su objeto. Así mismo, y en conexión con los anteriores, la imposición de esta pena puede incidir de manera indirecta o mediata en el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE ), ahora tanto del autor como de la víctima del delito, al restringir el espacio de autonomía respecto de la decisión de continuar o no la relación afectiva o de convivencia que este principio constitucional protege.
Sin embargo, entiende el TC que de ello no se deriva sin más, como es obvio, la inconstitucionalidad de la norma penal impugnada, sino más bien su sujeción a un canon de control que, aunque no se agota en ellos (art. 53.1 CE ), comprende la satisfacción por parte de la medida que incorpora de los dos presupuestos de constitucionalidad que resultan controvertidos en este proceso constitucional:
a) De un lado, el consistente en perseguir una finalidad constitucionalmente legítima, en los términos que se expondrán a continuación, y,
b) De otro, el relativo al cumplimiento del principio de proporcionalidad, cuya verificación exige, ( STC 66/1995, de 8 de mayo, FFJJ 4 y 5; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6 y ss.; 161/1997, de 2 de octubre, FFJJ 8 y ss.; y 136/1999, de 20 de julio, FJ 23), comprobar sucesivamente el cumplimiento de los tres requisitos siguientes.
1.- En primer lugar, la medida debe ser idónea o adecuada para la consecución de los fines que persigue, o, según afirmamos en la STC 136/1999, de 20 de julio, la pena ha de ser "instrumentalmente apta para dicha persecución" (FJ 23).
2.- En segundo lugar, la medida debe ser también necesaria, de tal manera que no resulte evidente la existencia de medidas menos restrictivas de los principios y derechos constitucionales que resultan limitados como consecuencia del art. 57.2 CE "para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador" (loc. cit.).
3.- Y, finalmente, la medida debe ser proporcionada en sentido estricto, de modo que no concurra un "desequilibrio patente y excesivo o irrazonable" (loc. cit.) entre el alcance de la restricción de los principios y derechos constitucionales que resultan afectados, de un lado, y el grado de satisfacción de los fines perseguidos con ella por el legislador, de otro.
¿Ha existido, por ello, un efecto sancionador excesivo con la preceptividad de la pena de alejamiento en la violencia de género?
2) El fin que se persigue para proteger a la víctima:
Para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis ““si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes”“ ( STC 55/1996, fundamento jurídico 7.º; en el mismo sentido, STC 111/1993, fundamento jurídico 9.º)" ( STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 23).
1.- En la medida cautelar de alejamiento:
Lo que se debe destacar es que la prohibición de aproximación tiene una función de pura protección subjetiva de la víctima cuando se impone como medida cautelar (art. 544 bis LECrim ) o como medida de seguridad (art. 96.3.9.ª CP ), puesto que en estos casos la prohibición sólo puede acordarse motivadamente si el órgano judicial considera que el alejamiento "resulta estrictamente necesario al fin de protección de la víctima" (art. 544 bis LECrim ), o si "del hecho y de las circunstancias personales del sujeto puede deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos" (art. 95.1.2.ª CP ). También prima la función de protección subjetiva de la víctima en el caso del alejamiento que se puede imponer como pena accesoria facultativa de conformidad con el art. 57.1 CP, puesto que, en cuanto tal, no habrá de acordarse en todo caso sino "atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente".
2.-En la pena de alejamiento:
Sin embargo, por más que su objeto sea idéntico, la finalidad de la prohibición de aproximación no puede considerarse inalterada cuando la ley la configura como pena accesoria y contempla su imposición "en todo caso".
Junto a la función asegurativo-cautelar que indudablemente tiene la pena cuestionada, y que no es exclusiva de ella sino predicable también del resto de las penas asociadas a estos tipos penales, la medida contenida en la disposición impugnada tiene como finalidad inmediata o directa la de proteger los bienes jurídicos tutelados por los tipos penales en relación con los cuales se contempla la imposición obligatoria de la pena de alejamiento, una función ésta que no sólo corresponde a la norma que prohíbe la realización de la conducta típica, sino también a la que prevé para tal caso la imposición de una determinada pena o de una concreta combinación de penas.
a) En los delitos citados en el art. 57.1 CP:
La finalidad inmediata perseguida por el legislador mediante el art. 57.2 CP es, por tanto, la de proteger los bienes jurídico-constitucionales tutelados por los tipos penales a los que se refiere el art. 57.1 CP -vida, integridad física, libertad, patrimonio, etc.- mediante la evitación de futuros ataques que no se individualizan ni sólo ni principalmente por el hecho de ser violentos -ya que no todos esos delitos lo son-, sino sobre todo por materializarse en el seno de las relaciones afectivas, de convivencia, familiares o cuasifamiliares definidas en el propio art. 57.2 CP. Por su parte, la protección subjetiva de la víctima frente a la futura reiteración delictiva por el condenado, a la que indudablemente sirve la prohibición de aproximación, al igual - según se verá- que su contribución a las diversas manifestaciones de la función de prevención de la pena, no son sino los caminos a través de los cuales el precepto cuestionado persigue ese propósito de protección de aquellos bienes jurídicos.
b) En la violencia de género:
Así mismo, junto a esta finalidad directa o inmediata, la configuración que del alejamiento realiza el art. 57.2 CP tiene también otras finalidades secundarias como la creación de un espacio de confianza capaz de generar libertad en el disfrute de las posiciones en las que se concretan esos bienes jurídicos, así como la de eliminar la venganza privada y, con ello, evitar futuras lesiones de esos u otros bienes jurídicos.
Pues bien, el TC apunta que la norma cuestionada, por más que suponga una restricción de posiciones jurídicas constitucionalmente protegidas, sirve a la protección de fines constitucionalmente legítimos.
3) El art. 57.2 CP no puede ser inconstitucional por el hecho de que se imponga aunque la víctima no consienta porque también lo sería el art. 57.1 CP donde es potestativa su imposición.
Con acierto señala el TC que en cuanto a que la falta de idoneidad del alejamiento forzoso radicara, como se alega, en que el precepto, al contemplar su imposición "en todo caso", permite su adopción "en contra de los deseos de la víctima", la alegación debería conducir a cuestionar también la constitucionalidad del art. 57.1 CP, puesto que este precepto también permite al órgano judicial, siempre que sea necesario desde la perspectiva de los dos criterios que en él se enuncian, imponer la pena de alejamiento incluso "en contra de los deseos de la víctima".
Luego el problema no parece residir tanto en que la pena pueda imponerse en contra de la voluntad de aquélla, cuanto en que se pueda imponer en casos en los que la justificación de tal medida no resulte de la necesidad de protegerla frente a futuras reiteraciones del hecho punible, supuesto en el que, al parecer del órgano judicial, la imposición de la medida "carece de explicación racional", debiendo entonces reputarse inadecuada y arbitraria.
Sin embargo, esta argumentación tampoco puede acogerse porque descansa, según se ha razonado ya, en una precomprensión errónea de los fines a los que sirve el precepto cuestionado, que no son los propios de una medida cautelar, ni los de una medida de seguridad ni, en fin, tampoco los de una pena accesoria de imposición potestativa como la prevista en el art. 57.1 CP.
1.- Hay que comprobar si la preceptividad es necesaria para la protección:
La adecuación de la pena accesoria de imposición obligatoria prevista en el art. 57.2 CP ha de verificarse en relación con los fines que con ella persigue el legislador penal, de modo que su examen pasa por comprobar si la conminación penal que realiza el precepto es o no un medio adecuado para proteger los bienes jurídico-constitucionales tutelados por los tipos penales a los que se refiere el art. 57.1 CP mediante la evitación de comportamientos futuros que los lesionen o pongan en peligro y que se caractericen por materializarse en el seno de las relaciones afectivas, de convivencia, familiares o cuasifamiliares definidas en el propio art. 57.2 CP.
En este orden de cosas, no parece discutible que la amenaza de la sanción prevista en el art. 57.2 CP puede contribuir a influir en el comportamiento de sus destinatarios disuadiéndoles de realizar en el futuro las conductas desvaloradas por el legislador mediante los correspondientes tipos penales. La contribución positiva del precepto impugnado a la protección de esos bienes jurídicos se concreta, en cuanto norma de sanción, en su función preventiva de futuras lesiones, la cual, a su vez, se articula a través de dos mecanismos.
a) La eficacia física de la preceptividad de la pena de alejamiento:
Por un lado, la amenaza de la imposición de la pena accesoria de alejamiento, al igual que la pena principal, debe en principio considerarse eficaz en punto a la prevención general de futuras agresiones a esos bienes jurídicos, especialmente si se tiene en cuenta que el carácter preceptivo de aquélla contribuye a incrementar la certeza de la respuesta sancionadora. Sería, desde luego, posible que una pena de imposición obligatoria, en atención a los diversos factores que inciden en su función de motivación, no llegase a desplegar eficacia instrumental alguna desde esta perspectiva de la prevención general, pero lo cierto es que, ni éste parece ser el caso, ni en el Auto de planteamiento ha llegado la Sala a hacer cuestión de ello.
b) La eficacia de prevención:
Por otro lado, la amenaza de la imposición de la pena de alejamiento cumple también una función de prevención especial, particularmente por lo que respecta a la reiteración delictiva contra la propia víctima. En efecto, incluso si atendiéramos de manera exclusiva, tal y como propone el Auto de planteamiento de esta cuestión, a la finalidad de protección subjetiva de la víctima frente a la futura reiteración del hecho delictivo por el autor, la duda de constitucionalidad formulada por el órgano judicial tampoco podría ser acogida porque resulta patente que la prohibición de aproximación, con la consiguiente separación física entre el autor y la víctima, puede contribuir razonablemente a la realización de ese fin. Lo anterior conduce a desestimar la alegación relativa a la falta de idoneidad de la norma cuestionada, así como, por tanto, la de su supuesta arbitrariedad.
2.- Es más eficaz la pena de alejamiento que otras alternativas previstas en otras penas y que se tornan especiales en la violencia de género.
Frente a la imposición preceptiva de la pena principal y de la pena accesoria de prohibición de aproximación, en ausencia del art. 57.2 CP la misma conducta merecería la imposición de la pena principal en todo caso, pero la accesoria de alejamiento sólo se impondría facultativamente si, a juicio del órgano judicial, fuera necesario en el caso concreto atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente.
Al tratarse en este caso de una norma que contempla la imposición preceptiva de una sanción accesoria y venir integrada la medida alternativa por su simple desaparición, la fundamentación desarrollada con anterioridad en relación con la adecuación o idoneidad de la medida impugnada permite llegar al tiempo a la conclusión de que el régimen sancionador que se derivaría de la inexistencia del art. 57.2 CP no sería en ningún caso igualmente eficaz para la satisfacción de la finalidad perseguida que el contemplado por la disposición impugnada, puesto que con aquella medida alternativa simplemente desaparecería, sin resultar compensado por otras vías, el incremento de eficacia que se cifra en la contribución positiva de la imposición obligatoria de la pena de alejamiento a la tutela de los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales contemplados en el art. 57.1 CP mediante la función de prevención de futuras lesiones. El TC entiende que la imposición preceptiva de la pena de alejamiento contemplada en el art. 57.2 CE satisface las exigencias del principio de necesidad.
3.- No hay dudas de que es proporcional aunque la víctima se oponga o no la consienta.
Lo que se discutía era que la preceptividad del art. 57.2 CP impedía el análisis de cada caso, es decir, la formulación de un imprescindible juicio individualizado de proporcionalidad que corresponde al juez.
El art. 57.2 CP genera unos efectos de intensidad considerable sobre los principios y derechos a los que antes se ha hecho referencia, que tienen su origen, particularmente, en la doble circunstancia consistente en que el precepto ordena la imposición de la pena controvertida en todo caso y en que ésta se contempla en relación con un conjunto tan numeroso como heterogéneo de tipos penales. Sin embargo, de la comparación de la entidad de esos efectos con el grado de satisfacción de los fines que con él persigue el legislador penal no resulta un exceso o desequilibrio como el requerido para constatar su estricta desproporción; y menos aún cabe afirmar que este exceso sea una falta de proporcionalidad "evidente" o "manifiesta", de tal manera que debiéramos declarar la inconstitucionalidad del precepto cuestionado. ¿Y por qué llega a esta conclusión el TC?
a) Se atienden las circunstancias del caso. El Tribunal puede graduar la extensión de la pena atendiendo a ellas.
No es, sencillamente, cierto que la imposición forzosa del alejamiento impida al órgano judicial atender a las circunstancias del caso para graduar la intensidad de la respuesta penal. El art. 57.2 CP interpretado en relación con los arts. 57.1 y 48.2 CP define, en los términos empleados por nuestra doctrina, un amplio marco punitivo que pone "a disposición del Juez de los resortes legales necesarios a la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestación de estas conductas".
Por una parte, aunque el art. 57.2 CP ordena la imposición de la pena "en todo caso", la duración de la prohibición puede ser concretada por el órgano judicial a partir de un intervalo temporal ciertamente extenso: en principio, "el juez o tribunal acordará la pena accesoria por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave"; no obstante, al establecer esta regla "sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior", el límite inferior del margen temporal queda corregido en función de lo previsto en esta última disposición: "si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave". Todo ello conduce a que el órgano judicial disponga de un marco punitivo considerablemente extenso.
Por otra parte, en el caso de que la pena principal no fuera de prisión la duración de la pena accesoria tiene un límite máximo de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, y un límite mínimo de un mes en ambos casos, de conformidad con lo establecido en el art. 40.3 CP en relación con el art. 33.6 CP, lo que abre amplias posibilidades al juez o tribunal, a la hora de determinar la pena, para adecuar su concreta duración a las circunstancias y necesidades del caso.
Tanto en uno como en otro supuesto dispone, pues, el órgano judicial de un amplio margen de arbitrio respecto de la fijación de la duración de la pena accesoria. Además, la regla especial incorporada en el art. 57.2 CP -la imposición, en todo caso, de esta pena accesoria en los supuestos contemplados en tal precepto- no excluye que el ejercicio de ese margen de arbitrio pueda realizarse atendiendo a las circunstancias consignadas en el art. 57.1 CP: la gravedad de los hechos y el peligro que el delincuente represente, elemento éste último en cuya valoración adquiere un papel relevante la percepción subjetiva que de ese peligro tenga la víctima, así como cuáles sean sus intenciones en relación con el mantenimiento o reanudación de la convivencia con el agresor y la reconciliación con el mismo.
b) Toma en consideración de otros preceptos.
b.1.- Art. 153.4 CP:
El órgano judicial, en el momento de aplicación de la pena, puede tomar adicionalmente en consideración el art. 153.4 CP, introducido por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral de la violencia de género, que entró en vigor el día 30 de junio de 2005, con anterioridad, por tanto, del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. El citado precepto dispone que el "Juez o Tribunal, razonándolo en la Sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrán poner la pena inferior en grado". Este precepto, al igual que las disposiciones semejantes previstas para los delitos de amenazas (art. 171.6 CP ) y coacciones (art. 172.2 in fine CP ), debe ser puesto en relación con el art. 57.2 CP y, a su vez, con los arts. 70.2 y 71 CP, y afectaría también a la pena que ahora nos ocupa, que en función de tales circunstancias podría ver aún más reducido su límite mínimo en tanto disminuiría el de la pena principal, lo que amplía aún más las posibilidades de ajustar la pena a las circunstancias concretas concurrentes en el caso.
b.2.- Circunstancias atenuantes.
De otro lado, también en el momento de aplicación de la pena podrá el juez tomar en cuenta, como es obvio, las circunstancias atenuantes concurrentes en el caso, incluso las de análoga significación, que permitirán, haciendo el uso procedente de las reglas de aplicación de las penas (arts. 66 y ss y, en particular, art. 71 CP ), adecuar la pena de alejamiento a las circunstancias concurrentes en el caso y, entre ellas, a las necesidades específicas de protección que tenga la víctima, lo que posibilitará cumplir los plurales fines de las penas que el legislador asigna a cada tipo delictivo, al mismo tiempo que se adecuan las finalidades precautorias-asegurativas a las necesidades realmente existentes en cada caso concreto.
En definitiva, el art. 57.2 CP configura un régimen de sanciones lo suficientemente flexible como para que el juez o tribunal pueda graduar la intensidad de la respuesta sancionadora a la luz de las circunstancias del caso. La disposición cuestionada otorga al órgano judicial un margen de arbitrio que le permite valorar en el caso concreto las exigencias que se derivan de los fines a los que sirve la norma penal y de los principios y derechos que resultan afectados por ella. Un margen de arbitrio que, obvio es decirlo, no resulta incompatible con el carácter preceptivo de la pena de que se trate, ya sea ésta la accesoria contemplada en este precepto o la principal establecida en otras disposiciones penales.
Lo que demanda el órgano judicial en la cuestión de inconstitucionalidad no es una mayor flexibilidad en el marco punitivo diseñado por el art. 57.2 CP, sino la pura y simple supresión del régimen de sanciones que se deriva del precepto impugnado. Y ello es rechazado por el TC.
4) Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 28 de septiembre de 2004
En este caso Sabou y Picarlab c. Rumania se declaró contraria al art. 8.1 CEDH una norma rumana en virtud de la cual la imposición de cualquier pena privativa de libertad habría de llevar aparejada como pena accesoria la suspensión automática de la patria potestad durante el periodo que durase la reclusión. Después de constatar que "la privación de la patria potestad del [...] demandante constituye una injerencia en su derecho al respeto de su vida familiar", el Tribunal constata que en el Derecho rumano "la prohibición de ejercer la patria potestad se aplica automáticamente y de manera absoluta en concepto de pena accesoria a toda persona que cumple una pena de prisión, sin ningún control por parte de los tribunales y sin que se tengan en cuenta el tipo de infracción y el interés de los menores.
Por tanto, constituye más bien una reprobación moral cuya finalidad es el castigo del condenado y no una medida de protección del niño". En el caso de autos, en particular, observa la Sentencia que "la infracción por la que se condenó al demandante era totalmente ajena a las cuestiones vinculadas a la patria potestad y que en ningún momento se alegó una falta de cuidados o unos malos tratos por su parte hacia sus hijos" (§ 48). Teniendo en cuenta estas circunstancias, el Tribunal concluye que "no se ha demostrado que la privación en términos absolutos y por efecto de la Ley de la patria potestad del primer demandante respondiera a una exigencia primordial que afectara a los intereses de los niños y, en consecuencia, que persiguiese un fin legítimo, a saber la protección de la salud, de la moral o de la educación de los menores. En consecuencia, ha habido violación del artículo 8 del Convenio" (§ 49 ).
Pero el TC entiende que la doctrina expuesta no resulta de aplicación en este proceso constitucional.
Diferencias entre el art. 57.2 CP y la norma rumana.
Dejando a un lado la circunstancia, ya advertida, de que, conforme a nuestra doctrina, del derecho a la "intimidad familiar" (art. 18.1 CE ) no se deriva la existencia de un derecho a la "vida familiar", es suficiente a este respecto con resaltar las diferencias que median entre el art. 57.2 CP y la norma penal rumana sobre la que se pronuncia la STDEH de 28 de septiembre de 2004. Mientras que esta última contemplaba la imposición como pena accesoria de la privación de la patria potestad a partir del momento en el que se iniciara la ejecución de una pena de prisión y durante todo el periodo durante el que el autor permaneciera recluido, con independencia, pues, de cuál fuera la infracción penal cometida, así como de si los hijos resultaron o no ofendidos por ella, el alcance del art. 48.2 CP, al que se remite el art. 57.2 CP, y, por tanto, la intensidad de la restricción sobre los principios y derechos constitucionales que se deriva de éste último, son mucho más limitados. En efecto, el art. 57.2 CP dispone que la prohibición de aproximación se acordará en todo caso, pero esa prohibición puede tener efectos diversos sobre los hijos menores del autor.
1.- Por un lado, si los hijos menores fueron los ofendidos, entonces la prohibición de aproximación se impondrá respecto de ellos y de los lugares a los que se refiere el art. 48.2 CP, y llevará aparejada, según dispone ese precepto, la suspensión "del régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena". En este supuesto la pena se impone, efectivamente, "en todo caso", pero, a diferencia del asunto resuelto por la STDEH de 28 de septiembre de 2004, la infracción por la cual se habría condenado al progenitor no sería "totalmente ajena a las cuestiones vinculadas a la patria potestad", sino que habría tenido a los hijos, precisamente, como víctimas de uno de los delitos a los que se refiere el art. 57.1 CP (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, etc.).
2.- Por otro lado, si el sujeto ofendido no fuera un hijo menor del autor del delito, la suspensión del régimen de visitas no se producirá en modo alguno de forma automática, sino sólo, de conformidad con el tenor del art. 48.2 CP, si el juez o tribunal acordara extender a éste la prohibición de aproximación impuesta en relación con quien sí lo fuera -por ejemplo, el otro cónyuge titular de la custodia-, y en los términos en los que el órgano judicial así lo hiciera. El tenor literal del precepto es claro en cuanto a que la decisión corresponde al órgano judicial: "[l]a prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal"
En conclusión, lejos de sustentar la alegada falta de proporcionalidad de la regulación de la suspensión del régimen de visitas que se deriva del art. 57.2 en relación con el art. 48.2 CP, su comparación con el asunto resuelto por la STDEH de 28 de septiembre de 2004, caso Sabou y Picarlab c. Rumania, subraya las diferencias que median entre ambos, poniendo de manifiesto, en particular, el margen otorgado al juez o tribunal y, por tanto, la menor intensidad de los efectos que se derivan del régimen al que se refiere la presente cuestión de inconstitucionalidad.
La particular relevancia de los bienes jurídico-constitucionales aludidos, así como la circunstancia de que las agresiones descritas por el art. 57.2 CP, en virtud del modo y el contexto en el que se producen, se hagan acreedoras de un mayor desvalor para el legislador penal determina que sea así mismo mayor la contribución de la medida que este precepto contiene a la protección de los fines que con ella se persiguen. De igual modo, estos dos factores permiten concluir que la especial intensidad de la restricción de los principios y derechos que resultan afectados negativamente por dicha medida se corresponde con el alcance, así mismo considerable, de las exigencias que se derivan de los principios a los que sirve.
Por ello, debe desestimarse el recurso y confirmar la sentencia dictada apoyando la desestimación la fiscalía.
TERCERO- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.
III. PARTE DISPOSITIVA
F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Luis contra la Sentencia de fecha 19 de enero de 2011, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000012/2011, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.
