Diario del Derecho. Edición de 18/09/2020
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  • EDICIÓN DE 07/12/2009
 
 

STS de 16.07.09 (Rec. 18/2009; S. 5.ª). Faltas. Faltas graves

07/12/2009
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La Sala ratifica la sentencia que confirmó la sanción disciplinaria impuesta al Sargento de la Guardia Civil recurrente, como autor de la falta grave consistente en “Quebrantar el secreto profesional”, prevista en el art. 8.11 Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Los hechos probados recogen como el mismo, acudió a las dependencias de la Unidad Orgánica de Policía Judicial y realizó unas fotografías de un documento de carácter secreto, por contener un listado actualizado de todas las intervenciones telefónicas que se seguían por esa Unidad. Entiende el TS que esa apropiación, supone una violación de las reglas sobre secreto establecidas, constatando que existe una conexión lógica y clara en el acceso a una comunicación que le estaba vedada y su utilización, en interés propio o de terceros, para constatar la realidad de una intervención telefónica, o bien descartarla; siendo evidente, el interés en conocer la existencia de los controles telefónicos que podrían afectar al recurrente o a terceros. En consecuencia, concluye que la fotografía se hizo para su utilización mediante la transmisión a terceros del hecho de la existencia o no, de los referidos controles telefónicos.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 16 de julio de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 18/2009

Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO MENCHEN HERREROS

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil nueve

En el Recurso de Casación número 201/18/2009, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil Don Guillermo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero, contra la Sentencia de 16 de diciembre de 2008 del Tribunal Militar Central que, desestimando el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 115/05, declaró conformes a derecho las resoluciones del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil y del Excmo. Sr. Ministro de Defensa dictadas respectivamente el 11 de mayo de 2005 y el 5 de octubre de 2005, habiendo sido parte recurrida el Excmo. Sr. Abogado del Estado. Han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Mediante resolución de fecha 11 de mayo de 2005, recaída en el Expediente Disciplinario núm. 240/04, de registro de la Guardia Civil, el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, impuso al encartado en dicho Expediente Disciplinario, Sargento de la Guardia Civil D. Guillermo, la sanción disciplinaria de pérdida de veinte días de haberes, como autor de la falta grave consistente en "Quebrantar el secreto profesional", prevista en el apartado 11 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Los hechos que, así calificados y sancionados, fueron declarados probados en la resolución recurrida son los siguientes:

““El día 13 de julio de 2004, sobre las 08:15 horas, el encartado acudió a las dependencias de la Unidad Orgánica de Policía Judicial, oficinas que en ese preciso momento estaban vacías, se proveyó de la cámara de fotos digital oficial de la Unidad marca Fuji y se dirigió a las oficinas de la Plana Mayor de dicha Unidad, donde entró y fotografió el documento de trabajo donde queda registrado el listado actualizado de todas las intervenciones telefónicas que se siguen en la Unidad en las diversas investigaciones que se tienen abiertas, documento que se encontraba en el interior de una carpeta de color azul, en el interior del cajón de la mesa de trabajo del Guardia Civil Jose Carlos.

Documento éste que tiene el carácter de secreto, por los datos que contiene, que se vierten y plasman en diversas diligencias judiciales amparadas bajo el secreto de sumario. Entre otros datos que contiene este documento, "están los números de teléfono intervenidos, por la Unidad, los usuarios de cada uno de ellos, fechas de intervención para control de posibles solicitudes de prórrogas a la autoridad judicial y líneas de desvío".

El uso de este documento está restringido a los miembros de la Unidad encargados de la elaboración, análisis y control de las operaciones en marcha, miembros del grupo de escuchas telefónicas, y los Oficiales de la Unidad, y el expedientado no tenía acceso al mismo, ni necesidad objetiva de obtener y contrastar algún dato de los que contiene, porque entre otras razones, en esas fechas, el grupo EDOA donde estaba destinado no tenía ninguna línea de investigación abierta con intervención telefónica”“.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución el sancionado interpuso recurso de alzada ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, quien, mediante resolución de fecha 5 de octubre de 2005, acordó la desestimación del mismo, confirmando, en consecuencia, la resolución impugnada.

TERCERO.- Así mismo, contra la anterior resolución interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario, mediante escrito con fecha de registro de entrada en este Tribunal, de 13 de diciembre de 2005."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 115/05, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil D. Guillermo, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 5 de octubre de 2005, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el día 11 de mayo de 2005, por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de veinte días de haberes como autor de la falta grave consistente en "Quebrantar el secreto profesional", prevista en el apartado 11 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho."

TERCERO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado D. Mariano Casado Sierra, en nombre y representación de D. Guillermo, mediante escrito presentado en fecha 30.12.2008, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 15.01.2009 del Tribunal sentenciador.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Procurador D. Domingo José Collado Molinero en la representación causídica de dicho Sargento formalizó con fecha 11 de marzo de 2009 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24, apartado 1 de la Constitución Española, en cuanto al derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva, en relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, del apartado 2 del artículo 24 de la CE, en relación con el contenido del artículo 10, apartado 2 de la LOPJ.

Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24, apartado 1 de la Constitución Española, en cuanto al derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva, en relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, del apartado 2 del citado artículo de la CE.

Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24, apartado 1 de la Constitución Española, en cuanto al derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva, en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Cuarto.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 25 de la Constitución Española, en relación con el principio de legalidad y de tipicidad.

QUINTO.- Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Abogado del Estado mediante escrito presentado el 05.05.2009 solicitó la desestimación del Recurso de casación por considerar plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

SEXTO.- Mediante proveído de fecha 23.06.2009 se señaló el día 7 de julio de 2009 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar en los motivos que se interponen por el recurrente, resulta oportuno que la Sala examine la cuestión previa, planteada acertadamente por el Abogado del Estado en orden a examinar la eventual aplicabilidad de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, que instaura un nuevo Régimen Disciplinario para la Guardia Civil, en relación con los hechos sancionados, y ello a pesar de que la Sentencia, aun habiéndose dictado bajo la vigencia de esta Ley Orgánica, nada dice sobre ella, al igual que la parte recurrente que tampoco plantea dicha cuestión.

Los hechos sancionados lo fueron como constitutivos de la falta grave de "quebrantar el secreto profesional", prevista en el apartado 11 del artículo 8.º de la Ley Orgánica 11/1991. En la vigente Ley Orgánica 12/2007 se recoge como falta grave en el apartado 8 del artículo 8.º "la violación del secreto profesional". Se trata, por tanto, como afirma el representante de la Administración de valorar cómo la nueva Ley ha sustituido el término "quebrantar" por el de "violación" por lo que continúa tipificado el mismo concepto disciplinario, empleándose términos en ambas faltas graves, si no idénticos, sí equivalentes, de forma que desprendiéndose o fluyendo naturalmente del factum de la Sentencia la concurrencia de los mismos requisitos objetivos del tipo disciplinario, hemos de entender que de la aplicación de la nueva Ley Disciplinaria de la Guardia Civil no se deduciría ningún efecto favorable para el recurrente. Por otro lado la sanción impuesta de pérdida de veinte días de haberes que le fue impuesta aparece también entre las previstas para las faltas graves en el artículo 11.2 de la citada Ley Orgánica 12/2007.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la parte recurrente aduce vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en cuanto al derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva, en relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, del apartado 2 del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el contenido del artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurrente con escaso rigor en cuanto a su planteamiento, deduce la pretensión casacional reiterando una alegación que hizo con igual contenido en el escrito de demanda y conclusiones que formuló en la instancia jurisdiccional. Vuelve a insistir en la existencia de una cuestión prejudicial penal y manifiesta que la Sentencia nada dice en relación con el planteamiento hecho anteriormente. Pues bien, es lo cierto, que este alegato ya ha recibido respuesta del Tribunal sentenciador en términos que estimamos debida y suficientemente motivados y ajustados a la legalidad.

Al ignorar la parte lo resuelto por el órgano jurisdiccional "a quo" está desenfocando el objeto mismo del presente Recurso extraordinario, que no se concibe frente al procedimiento sancionador y la Resolución firme que lo concluyó, sino contra la Sentencia de instancia; y ello a base de motivos tasados que autorizan la censura puntual de la misma y no mediante alegaciones en régimen de impugnación abierta por infracción del ordenamiento jurídico, reproduciendo en casación el debate como si de una Apelación se tratara (nuestras Sentencias 05.12.2000; 08.02.2001; 22.02.2001; 26.12.2003; 18.04.2005; 10.10.2006; 20.04.2007 y 22.05.2007, 12.06.2007; 12.12.2008; 19.01.2009 y 28.01.2009 ).

Se dice en la Sentencia de instancia contestando a sus argumentos (Fundamento de Derecho Segundo) que tenemos que partir de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, que se refiere a la paralización del expediente disciplinario, en el sentido de que la resolución definitiva sólo podrá producirse cuando la dictada en el ámbito penal sea firme, pero sólo cuando exista un procedimiento penal y se trate de los mismos hechos. En este caso examinado el expediente y tras las pruebas practicadas -Fax del Juzgado de Instrucción número cuatro de Murcia- (Folios 171 del expediente y 191 de la pieza separada de pruebas), efectivamente se puede comprobar que existe otro procedimiento contra el procesado y su esposa Amina Quaali que tramita el referido Juzgado -Procedimiento Abreviado 653/2005 -, pero no por los mismos hechos que aquí tratamos, sino por presuntos delitos de cohecho, extorsión, amenazas y contra la salud pública, con fecha de instrucción de diligencias 1 al 2 de febrero de 2005, procedimiento que motivó la detención y prisión de los referidos. También se puede constatar, que el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, con fecha 1 de marzo de 2005 dio parte por escrito y que el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, con fecha 30 de marzo de 2005, dictó orden de proceder contra el Sargento Guillermo iniciándose el expediente gubernativo 40/05, por la presunta falta muy grave de "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución, que no constituyen delito", totalmente ajena a los hechos por los que fue sancionado en el caso que tratamos.

En contra de lo alegado por el recurrente, tenemos que decir, que para confirmar que por los mismos hechos se sigue un procedimiento judicial que impida la resolución de un expediente sancionador debe la parte acreditarlo mediante la aportación de los oportunos testimonios y comunicaciones judiciales que así lo corroboren y ya hemos dicho que, las pruebas practicadas y aportadas al expediente lo único que corroboran es que el procedimiento judicial, del Juzgado citado en el párrafo anterior, se refiere a unos presuntos delitos que no guardan ninguna relación con el expediente por el que ha sido sancionado. Frente a esta prueba documental no cabe admitir ni aceptar, como vuelve a pretender el recurrente que se compruebe lo manifestado por el portavoz de la Guardia Civil en una audición radiofónica, ni se tenga en cuenta una manifestación contenida en un parte disciplinario.

Reiteramos que al no acreditarse por el recurrente que se le sigue un proceso por violación del secreto profesional, la respuesta a su repetida alegación no puede ser distinta a la que realiza la Sentencia que se recurre. En consecuencia la Sala considera que, no resultando probada la existencia de una cuestión prejudicial penal por los mismos hechos, o dicho de otra manera no existiendo ningún dato ni documento judicial en el que conste que al sancionado se le siguen diligencias penales por revelación de secretos, la invocación que se hace finalmente por el recurrente en este motivo, a la desviación de poder y al ejercicio de la potestad disciplinaria con finalidad espuria, carente de toda prueba y de razonamiento que justifique su pretensión, impide cualquier posibilidad de que el motivo pueda prosperar, debiendo ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24, apartado 1 de la Constitución Española, en cuanto al derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva, en relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, del apartado 2 del citado artículo 24 de la Constitución Española.

Alega el recurrente que el Tribunal de instancia no ha apreciado la causa de nulidad de pleno derecho en el parte disciplinario y en la orden de proceder y por ello reitera sus argumentos de la demanda ya que no ha recibido respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, ni en sede contencioso-disciplinario militar.

Como pone de manifiesto el representante de la Administración y ya hemos manifestado en el Fundamento de Derecho anterior, el recurrente se limita a reproducir los argumentos elaborados con anterioridad a la Sentencia del Tribunal "a quo" sin expresar defecto alguno en que haya incurrido la Sala sentenciadora.

La alegación del recurrente poniendo en tela de juicio la validez del parte y de la orden de proceder por haber sido interrogado previamente ha tenido también cumplida respuesta del Tribunal sentenciador, en términos que estimamos debida y suficientemente motivada y ajustados a la legalidad. Se dice en la sentencia de instancia (Fundamento de Derecho Tercero) que "el parte que dio origen al procedimiento, no es otra cosa que la puesta en conocimiento por escrito a un superior de unos hechos de los que ha tenido conocimiento, y que en nada está impedido el dador del mismo, antes de su redacción, de hacer lógicamente las averiguaciones oportunas para hacer constar con cierta veracidad, los hechos que va a poner en conocimiento de sus superiores".

Como expone la resolución sancionadora la inicial investigación del dador del parte no tiene consideración de prueba alguna y, solamente desde el momento en que se aporta al expediente, es sometido a contradicción y si se ratifica puede considerarse prueba válida sobre la que el encartado ha tenido oportunidad de manifestarse. Pero es que ni siquiera la comprobación o investigación previa que sirve de argumento al recurrente, cabe calificarla como información reservada porque evidentemente no lo fue. En definitiva la negación de los hechos por el encartado tras ser preguntado, por el dador del parte, y previo a la emisión de éste, acerca de una posible justificación sobre la toma de fotografías del documento no constituye vulneración de los derechos procesales que la ley extiende al que se encuentra sometido a expediente disciplinario o gubernativo". En consecuencia con lo anterior, descartada la nulidad del parte, que a juicio de la Sala, reúne todos y cada uno de los requisitos necesarios para su emisión, pues contiene un relato claro y conciso de los hechos, posible calificación de los mismos, identificación del presunto infractor y la firma de quien lo emite, el motivo no puede prosperar, ya que la orden de inicio es correcta, al ser dictada por la autoridad competente, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Disciplinaria.

A este respecto la Sentencia de esta Sala de 23.03.2009, nos recuerda que "la concreción expresa en nuestra Constitución de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable no es sino proyección en ella de lo que ya venía recogido en el artículo 9.º del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos que reconoce tanto el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, como a no confesarse culpable, derechos ambos que han sido reconocidos y aplicados en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1998 y por esta Sala Quinta en la sentencia de 6 de noviembre de 2000 ".

Ciertamente, tales derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable son manifestaciones pasivas del derecho de defensa que, como dice la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1999, cabe a todo sometido a Expediente Disciplinario - y, como tal, considerado inculpado-, pues, "aún cuando todavía no obre en su contra la definitiva exposición de los cargos que se formulan como consecuencia de las pruebas ya practicadas, es bien cierto que se le atribuyen unas acciones determinadas de las que, desde el momento mismo de la atribución, tiene derecho a defenderse, y la más elemental de las manifestaciones de ese derecho, la constituyen, sin duda, los derechos llamados instrumentales, a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable".

Por su parte, la Sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2000, seguida por la de 12.12.2008, señala que "es jurisprudencia constitucional asentada que el respeto a los derechos de defensa reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución constituye un límite que la potestad sancionadora de la Administración no puede eludir. Exponente de esa jurisprudencia es la sentencia 197/1995, de 21 de diciembre, en la que, después de establecer que: ““El derecho a no declarar contra sí mismo, en cuanto garantía instrumental del derecho de defensa, rige y ha de ser respetado, en principio, en la imposición de cualesquiera sanciones administrativas, sin perjuicio de las modulaciones que pudieran experimentar en razón de las diferencias existentes entre el orden penal y el derecho administrativo sancionador”“, el Tribunal Constitucional declara de forma expresa que ““los valores esenciales que se encuentran en la base del artículo 24.2 de la Constitución, no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración pudiera compeler u obligar al administrado a confesar la comisión o autoría de los hechos antijurídicos que se le imputan o pudieran imputar o declarar en tal sentido”“", añadiendo nuestra citada Sentencia de 12.12.2008 que "entre las garantías procesales constitucionalizadas en el artículo 24.2 de la Norma Fundamental que ““resultan compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador”“ (STC 197/1995, fundamento jurídico 7 ), la STC 7/1998 cita como aplicables, sin ánimo de exhaustividad, ““el derecho a no declarar contra sí mismo (SSTC 197/1995, 45/1997 )”“; más concretamente, el juez de la Constitución afirma (STC 21/1981 ) que si bien el procedimiento militar de carácter disciplinario ha de configurarse conforme a las exigencias del artículo 24.2 de la Constitución Española, no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a todas y cada una de las garantías que rigen el proceso, debiendo, no obstante, responder a los principios que dentro del ámbito penal determinan el contenido básico del derecho a la defensa y dicho contenido incluye además de la garantía de contradicción, el derecho a ser informado de la acusación, el de ser presumido inocente y el de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, así como el derecho a no declarar contra sí mismo (SSTC 22/1982 y 270/1994 ). El derecho de los acusados a no declarar contra sí mismos se extiende, como dice la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 23 de noviembre de 2007 siguiendo la STS 971/1998, de 17 de julio, ““tanto al aspecto de su personal intervención en un hecho, como a la realidad del hecho mismo imputado”“, aspecto este último que ““parece difícil que no pueda verse afectado por las preguntas que se le formulen”“".

En su Sentencia 197/1995, de 21 de diciembre, el Pleno del Tribunal Constitucional, tras afirmar que "los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable contemplan, como su enunciado indica, los que en el proceso penal al imputado o a quien pueda adquirir tal condición corresponde, y acerca de los cuales los órganos judiciales deben ilustrar desde el primer acto procesal en el que pueda dirigirse contra una determinada persona el procedimiento, de no prestar declaración en contra de sí mismo y de no confesar la culpabilidad. Tanto uno como otros son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación", señala que "no puede suscitar duda que el derecho a no declarar contra sí mismo, en cuanto garantía instrumental del derecho de defensa al que presta cobertura en su manifestación pasiva, rige y ha de ser respetado, en principio, en la imposición de cualesquiera sanciones administrativas, sin perjuicio de las modulaciones que pudiera experimentar en razón de las diferencias existentes entre el orden penal y el Derecho administrativo sancionador, pues los valores esenciales que se encuentran en la base del artículo 24.2 de la CE no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración pudiera compeler u obligar al administrado a confesar la comisión o autoría de los hechos antijurídicos que se le imputan o pudieran imputar o a declarar en tal sentido. El ejercicio del ius puniendi del Estado en sus diversas manifestaciones está sometido al juego de la prueba de cargo o incriminatoria de la conducta reprochada y a un procedimiento en el que la persona a la que se le imputa o pueda imputar aquélla pueda ejercer su derecho de defensa, de modo que, también en el procedimiento administrativo sancionador, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción vincula a la Administración, que concentra las funciones de acusador y decisor, sin que el sujeto pasivo de la actuación sancionadora esté obligado a declarar contra sí mismo".

A su vez, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 161/1997, de 2 de octubre, dice, con referencia al contexto del procedimiento sancionador, que "las garantías frente a la autoincriminación se refieren en este contexto solamente a las contribuciones del imputado o de quien pueda razonablemente terminar siéndolo y solamente a las contribuciones que tienen un contenido directamente incriminatorio", añadiendo que "tal garantía no alcanza sin embargo a integrar en el derecho a la presunción de inocencia la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, de indagación o de prueba que proponga la acusación o que puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configuración genérica de un derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejaría inermes a los poderes públicos en el desempeño de sus legítimas funciones de protección de la libertad y la convivencia, dañaría el valor de la justicia y las garantías de una tutela judicial efectiva...", y concluyendo que "los mismos efectos de desequilibrio procesal, en detrimento del valor de la justicia, y del entorpecimiento de las legítimas funciones de la Administración, en perjuicio del interés público, podría tener la extensión de la facultad de no contribución a cualquier actividad o diligencia con independencia de su contenido o de su carácter, o la dejación de la calificación de los mismos como directamente incriminatorios a la persona a la que se solicita la contribución. En suma, como indican el prefijo y el sustantivo que expresan la garantía de autoincriminación, la misma se refiere únicamente a las contribuciones de contenido directamente incriminatorio".

En definitiva, como señala el Abogado del Estado, no existe una prohibición dirigida a cualquier superior de una persona sospechosa de haber cometido una infracción disciplinaria que impida interrogarle o comentar la situación con él mismo. El contenido de esta conversación, una vez ratificada, puede constituir una prueba tal y como se consideró en la instrucción del expediente disciplinario con criterio refrendado por parte del Tribunal Militar Central.

Se desestima el motivo.

CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24, apartado 1 de la Constitución Española, en cuanto al derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva, en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Alega el recurrente, escuetamente, que se remite a lo ya expuesto en los dos motivos anteriores y en el escrito de demanda en los que negó los hechos imputados y reitera que la resolución recurrida da por probados una serie de hechos sin soporte probatorio alguno, ni siquiera de forma indiciaria.

Pues bien, como afirma el Abogado del Estado no puede hablarse de vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia cuando la realidad de la conducta reprochable del encartado está acreditada en virtud de multitud de pruebas. El encartado no ha negado nunca haber entrado en la Dependencia de la Unidad de Policía Judicial provisto de una máquina fotográfica, y es lo cierto que existen otras pruebas, entre ellas la de las grabaciones de vigilancia, de que tales sucesos ocurrieron. El hecho de penetrar en una unidad ajena a su destino y haber realizado una fotografía que efectivamente existe y de la que se ha acreditado que no es resultado de manipulación alguna, no puede llevar a otra conclusión distinta de la existencia de la realidad de los hechos.

El Tribunal de instancia después de recordar en el Fundamento de Derecho Quinto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la presunción de inocencia concluye que examinado el expediente disciplinario, efectivamente se aprecia que existen pruebas de cargo suficientes tanto directas como indirectas. Que existe una fotografía del documento en cuestión de carácter secreto y reservado realizada con la cámara digital perteneciente a la Unidad de Policía Judicial el día 13 de abril de 2004, sobre las 08,15 horas, es evidente. Que dicho documento se encontraba en el cajón de la mesa del Guardia Civil Jose Carlos en las dependencias de la Plana Mayor al que sólo podían acceder el personal autorizado y que la fotografía ha sido visualizada por terceras personas -Guardias Civiles Fidel y Moises, Alférez Carlos Jesús y Teniente Baltasar -, también lo es. Y por tanto tan sólo queda por dilucidar la autoría de la reseñada fotografía, pues las cámaras no captaron el momento de su realización.

Está acreditada la fecha y hora en que la fotografía se hizo -sobre las 08,15 horas del día 13 de abril de 2004-, y que sobre esa hora, no habitual, el único que había entrado en las dependencias de la Plana Mayor sin autorización, sin causa justificada y portando una cámara de fotografías en la mano era el Sargento Guillermo, hechos que se demuestran no sólo por la grabación registrada en la cámara núm. NUM000 del circuito cerrado de televisión, sino también por haberlo así reconocido el sancionado ante el Alférez Carlos Jesús. Además existen diez fotografías sacadas de la grabación, en las que se puede ver al Sargento Guillermo, entrando y saliendo del lugar de los hechos con una cámara fotográfica en la mano que resultó ser la cámara digital de la Unidad, en la hora y fecha en que éstos ocurrieron.

Resulta evidente que entre los indicios plurales probados antes referidos, y el hecho consecuencia, se aprecia un engarce lógico y que se trata de una inferencia razonable y concluyente que determinan la realidad de los hechos considerados como probados, es decir, que el autor de los mismos, es el Sargento Guillermo.

De lo expuesto se desprende que en el presente caso, no puede hablarse, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, en relación al principio de presunción de inocencia, la vulneración del mismo, toda vez que no concurre el vacío probatorio de cargo que la infracción de aquel exige, habiéndose practicado como ha quedado de manifiesto, prueba obtenida lícitamente y valorada de manera lógica y racional, sin que las pruebas documentales y testificales aportadas por el recurrente, conlleven datos que desvirtúen o hagan dudar de la veracidad de los anteriores testimonios, aunque pretenda, en ejercicio legítimo de su derecho a defensa, llegar a conclusiones distintas a las que la Autoridad sancionadora obtuvo en el uso de la potestad que legalmente tiene conferida.

La Sala compartiendo estos razonamientos, que estima debida y suficientemente motivados y ajustados a la legalidad, resuelve desestimar este motivo.

QUINTO.- Por último como motivo cuarto plantea el recurrente al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la vulneración del artículo 25 de la Constitución Española en relación con el principio de legalidad y tipicidad. Manifiesta el sancionado que admitiendo como hipótesis de debate el relato de hechos probados " no podríamos sino llegar a la conclusión de que no puede incardinarse en el tipo disciplinario elegido, pues, no existe prueba alguna -más allá de la valoración que sobre su validez ya hemos formulado- que permita tener por acreditado la concurrencia de que los supuestos datos secretos hayan sido conocidos por terceros que no estaban legitimados para ello o que haya habido relevación o falta de cuidado en la preservación de determinados datos, cuyo carácter secreto nadie se ha preocupado de acreditar, sino de presuponer.

Por ello, no puede considerarse que los hechos narrados revistan los caracteres del tipo disciplinario elegido, por lo que se vulnera el derecho fundamental a la legalidad y a la tipicidad disciplinaria."

De nuevo el Abogado del Estado vuelve a poner de manifiesto acertadamente que la Sentencia contiene suficiente argumentación para rechazar la invocada vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad. En efecto, recoge la Sentencia del Tribunal "a quo" que el recurrente fue sancionado por la falta grave de "Quebrantar el secreto profesional" (Artículo 8.11 de la Ley Orgánica 11/91, vigente en la fecha de los hechos, y hoy en el artículo 8.8 de la Ley orgánica 12/07 ), y para adoptar la decisión adecuada, es preciso recordar la doctrina de esta Sala (Sentencia de 21 de julio de 2008 ), para la comisión de dicha falta "es necesario en primer lugar, que el autor del quebrantamiento del secreto profesional o de la divulgación de asuntos sea un miembro de la Guardia Civil. Después, que la información, intencionalmente o por falta de cuidado, se revele, esto es, se ponga en conocimiento de un tercero no legitimado para recibirla. Y por último, que lo revelado sea auténtico, ya que si se comunican informaciones falsas o erróneas difícilmente habrá sido violado secreto alguno o roto el obligado sigilo".

Otro de los aspectos a destacar, es que es indiferente el medio o la forma a que se contraiga el quebrantamiento y a quien se revele, que puede ser incluso a otro Guardia Civil de la misma dependencia que no deba tener acceso al secreto, constituyendo su quebrantamiento ésta falta grave cuando no constituya delito. Constituye una falta contra el servicio y, más específicamente contra la obligación de reserva que incumbe al Guardia Civil, tanto como militar, como en su condición de miembro de las Fuerzas de Seguridad, que deberán guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones (artículo 5.5 LFCS ).

Pues bien, las pruebas practicadas demuestran que el autor de los hechos es un miembro de la Guardia Civil -Sargento Guillermo -, que de forma intencionada o por falta de cuidado -al dejar grabada la fotografía en la cámara digital conseguida de forma ilegítima- posibilitó que el documento de trabajo de carácter secreto y de uso restringido a los miembros de la Unidad encargados de la elaboración de análisis y control de las operaciones en marcha al que el expedientado no tenía acceso al mismo, fuera conocido por terceros que no estaban legitimados para ello. Al menos ha quedado demostrado en las actuaciones, que el Guardia Civil Fidel, perteneciente al Grupo EDOA, como todos los demás del Grupo, no estaba autorizado para visualizar el documento en cuestión, mostrando su extrañeza al descubrir la fotografía en la cámara digital de la Unidad, aspecto que lo constata al manifestar que "contenía números de teléfonos que vio que no era normal y por lo tanto se lo comunicó al Alférez Carlos Jesús... que los compañeros que se dedican a las "escuchas telefónicas" tienen una copia a la vista para saber las líneas "libres"..." de lo que se deduce lógicamente, que él no estaba autorizado. Y es más, dicha información fue obtenida por el sancionado aprovechándose de su condición de Guardia Civil, quien al estar destinado en el Grupo EDOA y en razón del desempeño de sus funciones profesionales, pudo saber que existía un documento en la Plana Mayor de dicha Unidad, extremo corroborado por las manifestaciones de dicho Guardia Civil, quien declara que el Grupo sabía de la existencia de ese documento y dónde se depositaba -lo tenía el Guardia Jose Carlos, documento que contenía una información que a él le interesaba conocer para sí o para transmitirla a otras personas, a la que accedió con facilidad por los motivos anteriormente expuestos.

Pero con independencia de esta consideración incuestionable, creemos que debe ponerse de manifiesto otro aspecto que también acredita que se ha producido la vulneración del artículo 8.11 de la Ley Orgánica 11/1991, esto es que el propio encartado, que por su destino no tenía acceso a los datos anteriormente señalados pero por el hecho de ser Guardia Civil tenía facilidad para acceso a la unidad de la Policía Judicial, vulnerase las normas acerca de la reserva de determinados documentos, no sólo accediendo a los mismos sino apropiándose de una prueba fotográfica, teniendo conocimiento así de un documento que le estaba vedado.

Entendemos que con independencia de cualquier otra consideración esta apropiación de un documento secreto supone una violación de las reglas sobre secreto establecidas. Además, existe una conexión lógica clara en el acceso a una comunicación que le estaba vedada y su utilización en interés propio o de terceros, sea para constatar la realidad de una intervención telefónica o bien para descartar esta posibilidad, lo que sirve de base a la correspondiente prueba de presunciones. En efecto, es evidente el interés del propio encartado o de otras personas relacionadas con el mismo en conocer la existencia de controles telefónicos que podrían afectarlos, lo que dicho en otras palabras, significa que la violación de la reserva de documentos y su fotografía se hizo para su utilización, utilización que la lógica obliga a concluir se efectuó mediante la transmisión a terceros del hecho de la existencia o no de control telefónico sobre los mismos.

En consecuencia, además de los constatados supuestos de divulgación de secretos recogidos en la Sentencia de instancia entendemos que no puede olvidarse que la fotografía de los documentos tuvo por finalidad el interés del mismo o de otros colaboradores en actividades irregulares y que por lo tanto existe un enlace preciso y directo entre el hecho de la apropiación de los datos y su transmisión, en el sentido de advertir de la existencia o no de seguimientos telefónicos, lo que supone una forma más de realización del supuesto típico por el que el encartado fue sancionado disciplinariamente.

Por estas consideraciones, la Sala entiende que en el presente supuesto concurren los elementos del tipo y no se han producido por tanto, las vulneraciones alegadas.

El motivo también debe ser rechazado.

SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar n.º 201/18/2009 interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil Don Guillermo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero, contra la Sentencia n.º 93, dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 16 de diciembre de 2008 en su recurso n.º 115/05; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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