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STS de 13.05.09 (Rec. 1673/2008; S. 2.ª). Delitos contra el patrimonio. Apropiación indebida//Delito. Elementos del delito

22/10/2009
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Se absuelve a quien fue condenado en la sentencia recurrida por un delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal, al estimar el error en la valoración de la prueba alegado por el mismo. La Sala señala que ninguna modalidad de apropiación es predicable de la disposición del dinero, si no resulta evidenciada -fuera de toda duda razonable en cuanto al hecho que la justifique-, la valoración jurídica de ajeneidad de los recursos dispuestos, en relación a la persona que dispone de ellos. De suerte que, en el caso examinado, no puede decirse ni que la cantidad dispuesta fuera ajena, ni que el acusado fuera gestor al tiempo de los hechos de la supuesta distracción, por lo que habrían desparecido las relaciones típicas entre el sujeto activo y el titular del patrimonio.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 481/2009, de 13 de mayo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1673/2008

Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por el procesado Hernan, representado por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con fecha 7 de julio de 2008, que lo condenó por un delito de apropiación indebida. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida la entidad MAC AVIATION, S.A., representada por la Procuradora D.ª Angustias del Barrio León. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.-

El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Zaragoza instruyó Procedimiento Abreviado n.º 905/06 contra Hernan por un delito de apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha 7 de julio de 2008, en el rollo n.º 100/07, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.-

El acusado Hernan mayor de edad y sin antecedentes penales fue Consejero Delegado de la empresa Mac Aviation S.A. desde el 25 de enero de 2001 teniendo dicha empresa unos derechos de opción de compra de aviones Mustanga la empresa Norteamericana Cessna.- En Abril de 2005 Laborarotios Proyex S.A., que a la sazón tenía el 99% de las acciones de Mac. Aviatión, solicitó el concurso voluntario nombrándose Administradores concursales.- Con fecha 7 de junio de 2005 Hernan abrió una cuenta bancaria en Cajalon con n.º NUM000 a su nombre y el día 8 del mismo mes abrió otra con n.º 3021-0108-10-2151776529 en la misma entidad bancaria a nombre de Mac Aviatión S.A. figurando Hernan como único apoderado con capacidad para disponer.- Hernan dio orden a la empresa Estadounidense Cessna Aircfaft para que devolviese a Mac. Aviation las cantidades correspondientes a los derechos de opción de compra de Aviones transfiriendo Cessna Aircraft el día 18 de julio de 2005160.000$ USA equivalentes a 132.460'31€ a la cuenta abierta en Cajalon (3021-0108-10-2151776529) y el día 22 de Julio Cessna transfirió a la misma cuenta la cantidad de 40.000$ USA equivalentes a 32.796'91€.-

SEGUNDO.-

Así las cosas el mismo día 22 de julio de 2005 y a pesar de que con fecha 27 de junio Hernan había presentado su dimisión como administrador de Mac. Aviation, ordenó la transferencia de 131.930'47€ de la cuenta de Cajalon n.º 3021-0108-10-2151776529 a nombre de Mac Aviation a n.º NUM000 de la misma entidad bancaria y de la que el acusado es titular único y el día 29 de Julio ordenó el traspaso de la cuenta de Mac Aviatión anteriormente mencionada a la abierta a su nombre de 28.665'72€ disponiendo así de un total de 160.596'19€ cantidad que, posteriormente, sacó de la cuenta a su nombre en Cajalon mediante diversos talones disponiendo libremente de ella, bien en efectivo o bien ingresando cantidades parciales en sociedades en las que tenía poderes de disposición.

- TERCERO

.-

En una reunión del Consejo de Administración de Mac. Aviatión S.A: celebrado el día 22 de octubre de 2003, entre otros acuerdos, se tomó el de ceder al Consejero Delegado Hernan los derechos de opción de compra que Mac. Aviation S.A. tenía sobre 5 aviones a la compañía estadounidense Cessna y ello en concepto de retribución de honorarios por el periodo de 2001 hasta 2003.- A dicha Junta no acudió el secretario y solo estuvieron presentes el acusado Hernan y su padre Juan Ignacio.- Dicho acuerdo nunca se contabilizó en la empresa ni tuvieron conocimiento del mismo los administradores concursales de Laboratorios Proyex S.A. hasta noviembre del año 2005." (sic)

SEGUNDO.-

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.-

Condenamos a Hernan mayor de edad y sin antecedentes penales como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el

artículo 252 en relación con el 250.1 n.º 6.º y 74 todos ellos del Código Penal

sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses a razón de 6€ por día multa con el arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Mac. Aviación S.A. en la cantidad de 160.596'19€ con los intereses legales desde la fecha de la sentencia.-" (sic)

TERCERO.-

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1.º.-

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la CE, se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

2.º.-

Al amparo del art. 849.2 se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que acreditarían la equivocación del Juzgado.

3.º.-

Al amparo del art. 849.1 se denuncia infracción de ley, consistente en la aplicación indebida del art. 252 del CP y la inaplicación indebida del art. 14.1 del CP, en su modalidad de error de tipo, pues el autor creía que no llevaba a cabo un acto de apropiación, o bien de prohibición, por creer que actuaba conforme a derecho.

QUINTO.-

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de abril de 2009.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

Antes de entrar al examen del recurso interpuesto por el penado conviene hacer dos órdenes de advertencias.

En el primero debemos subrayar la calamitosa estructuración del recurso que ignora las más esenciales reglas para su formulación. Ni siquiera se cita un solo precepto de la ley de enjuiciamiento que ampare la formulación del motivo. Ni cabría en propiedad discernir si está denunciando un quebrantamiento de forma o una infracción de ley, y, en este caso, si discute la formulación de los hechos probados o la subsunción en la norma penal material de dicho hecho.

Solamente el sentido generoso de la interpretación del artículo 24 de la Constitución, en orden al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, permite admitir la reformulación ordenada que, de las pretensiones del recurrente, realiza el Ministerio Fiscal en su impugnación. Se trata, por imperativos de justicia, de no hacer recaer sobre el penado las consecuencias de la formalización disparatada del recurso que llevó a cabo su defensa Letrada.

En el segundo debemos dejar constancia de que la adecuada tipificación del hecho que se declara probado, en la recurrida, no es la apropiación indebida en su modalidad de tal apropiación, sino la modalidad de administración desleal. A ello se refiere el fundamento de derecho primero de la recurrida, siquiera precediendo tal aserto de un inadecuado "además" como si nos encontrásemos ante un concurso de leyes.

Como recordamos en nuestra reciente Sentencia núm. 427/2009 de 29 de abril, por lo que concierne al tipo delictivo de la

denominada administración desleal

este Tribunal ha venido conformando un bien conocido cuerpo de doctrina. Del mismo cabe destacar:

a) que el artículo 252 no se circunscribe a la tipificación de comportamientos en los que el autor hace suyo lo que recibe de otro por determinados títulos, sino que también se incluye como delictivo el comportamiento consistente en disponer de bienes que integran un patrimonio ajeno en perjuicio del titular de éste.

b) Es presupuesto de tal tipicidad que el autor tenga atribuidas facultades de gestión de dicho patrimonio.

c) Y que exista entre el autor y el titular perjudicado una relación en virtud de la cual surge en el autor la obligación de dar a lo recibido un fin determinado, que consistirá precisamente en su entrega a, generalmente, aunque no de manera necesaria, el principal por cuya cuenta el autor gestiona, o, en otro caso, a un tercero pero por cuenta de éste.

Son precisamente esas relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión las que el tipo de administración desleal trata de proteger (STS núm. 782/2008 de 20 de noviembre).

d) Por lo que concierne al objeto material, respecto del cual se lleva a cabo la actuación de distracción, puede venir constituido por dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

e) Por lo anterior resulta claro que, en esta modalidad del también denominado delito de apropiación indebida, no es exigible el elemento subjetivo del injusto constituido por el ánimo de lucro, ni, tampoco, el efectivo aprovechamiento por el autor en beneficio de su personal patrimonio. Baste el dolo constituido por el conocimiento y consentimiento de la causación de aquel perjuicio.

f) Pero ha de resultar un perjuicio para ese destinatario de la cosa, que lo era conforme a lo pactado y a la relación jurídica de la que procede la recepción de la cosa.

SEGUNDO.-

La tesis esencial de la sentencia recurrida parte de la siguiente premisa fáctica: el acusado hizo suyo el importe de los "derechos de opción de compra" que el obligado al pago hizo efectivos a favor de la entidad Mac. Aviation S.A. Para ello actuó como administrador único de dicha sociedad, ordenando una transferencia de la cuenta de la entidad a otras de las que era titular el acusado y ello tras haber presentado su renuncia. Por otro lado la Sala de instancia valoró que el acusado no tenía derecho a hacer suyo el importe de dichos derechos.

La tesis del penado recurrente, que no niega la recepción por la sociedad y la disposición por su parte de los derechos en litigio, discrepa de tales premisas en dos puntos:

a) era titular del derecho a hacer suyo el importe de los ingresos a la sociedad por tales conceptos y,

b) cuando efectuó la transferencia a su favor de tales cantidades, actuaba en el ejercicio legitimo de sus facultades como administrador único de la sociedad.

A ambas cuestiones hemos de referirnos a continuación, pues, si pudiéramos compartir la alegación de la defensa, la estimación del recurso sería ineludible. Incluso si compartiéramos la primera, pues ello llevaría, en el caso de peor valoración para el acusado, a reconducir la imputación a otras figuras delictivas diversas de la que dio lugar a la condena.

Aún cabe añadir que, para la estimación del recurso, ni siquiera se requiere la plena coincidencia en la conclusión sobre el derecho al percibo de dichas cantidades por parte del acusado.

En efecto, la garantía constitucional de presunción de inocencia exige la plena constatación de todos los hechos cuya calificación jurídica viene exigida por el tipo penal.

TERCERO.-

Examinamos, pues, la prueba de los hechos que dan lugar a la negación del derecho del acusado a percibir la cantidad entregada por la entidad Cessna Aircfaft a la sociedad Mac. Aviation en concepto de opciones sobre aviones.

En el ordinal tercero de los hechos probados la sentencia recurrida afirma que el 22 de octubre de 2003, el Consejo de Administración de Mac. Aviation tomó la decisión de ceder al acusado los citados derechos.

Por partir de tal premisa, considera necesario añadir otros datos de hecho: que solamente asistieron el acusado y su padre y que ese dato no se contabilizó. De ello derivarán las valoraciones jurídicas que formula en el fundamento jurídico cuarto.

Pues bien, antes de considerar tales valoraciones jurídicas, debemos estimar el motivo casacional que denuncia lo que, en la recomposición del recurso que hace el Ministerio Fiscal, se considera error en la valoración probatoria, puesto de manifiesto por documentos que, por sí solos, acreditan el error, y lo hacen sin que otro elemento de prueba lo cuestione.

El documento es el acta de la reunión del Consejo de Administración de esa fecha. De su penúltimo párrafo deriva nítidamente que quien adopta la decisión de reconocer el derecho a favor del acusado es su padre. Pero no por tal cualidad. Pese a que los hechos probados no cuiden de añadirlo, es lo cierto que su padre era miembro de ese Consejo, en cuanto Presidente. Y era Presidente por representar los intereses de otra sociedad PROYEX titular de la casi totalidad de las acciones de Mac Aviation.

Pero, con independencia de tal particular omitido en la sentencia recurrida, es también lo cierto que, además,

era precisamente el Presidente y no el Consejo quien tenía facultades para ceder los derechos discutidos al acusado.

Así deriva de otro documento que lo acredita por sí solo y sin que ninguna otra prueba lo desautorice: el acta de la Junta de accionistas de 12 de noviembre de 2001 que aprueba los

Estatutos de la sociedad y en cuyo artículo 30 (apartado relativo al Consejero Delegado) dice "la retribución del Consejero Delegado, por su carácter ejecutivo, será fijada por el Presidente del Consejo de Administración, no teniendo la consideración de retribución del Consejo" (folio 152 de la causa examinada por este Tribunal al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Resultan, desde tales premisas fácticas, totalmente inaceptables las argumentaciones expuestas por la sentencia en el fundamento de derecho n.º 4. Y ello sin necesidad de entrar a valorar el discurso relativo a la convocatoria del Consejo para la reunión de octubre de 2003 citada. Discurso el de la sentencia recurrida que tampoco sería admisible ya que proclama la falta de validez por "no constancia" de convocatoria, olvidando que, para establecer un presupuesto fáctico que arrumbe con la presunción de inocencia, no habría de bastar la no constancia de la convocatoria, sino que debería constar la certeza de la no convocatoria.

Menos aceptable es aún la absoluta falta de referencia a datos de hechos tan esenciales como los que esos dos documentos predicaban y que ahora, estimando el recurso, hemos de proclamar.

Más específica y articulada es la impugnación del Ministerio Fiscal en este particular. Pero el Tribunal tampoco puede compartir sus argumentos. Del dato de que el Presidente comunique al Consejo de Administración una decisión de su exclusiva incumbencia estatutaria, no cabe derivar la conclusión que afirma el Ministerio Fiscal de que así aquella decisión se transmute en un "acuerdo adoptado por el Consejo" ni bajo la eufemística modalidad de transformación "tácit". Tampoco se alcanza a entender por qué razón era obligada la ratificación del acuerdo por dicho Consejo.

Además de que el Ministerio Fiscal no nos da cuenta de la norma que imponga tal ratificación, cabe una última advertencia: La existencia o no del derecho a percibir para su patrimonio las cantidades entregadas por mor de aquellos derechos cedidos al acusado, constituye el presupuesto esencial del delito imputado. Ese componente normativo del tipo requiere la acreditación de sus datos fácticos y también la consideración de referencias como la legitimación para la pretensión de nulidad, el cauce procedimental a seguir a tal efecto, la caducidad de las acciones, etc.

Esa cuestión prejudicial podía ser abordada en el cauce del proceso penal. Lo autoriza el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como hemos dejado expuesto no se abordó de manera satisfactoria. Aspectos esenciales para su resolución han quedado preteridos en la sentencia recurrida. Pues bien, basta que puedan legítimamente albergase serias dudas, razonables, sobre el sentido que deba tener la decisión acerca de la existencia del crédito a favor del acusado, para que no quepa dar por sentada esa premisa normativa del tipo penal imputado.

El delito de apropiación indebida o el de distracción en desleal administración, al que los hechos, que aquélla declara probados, deberían dar lugar, parte de la obligación de devolver las cantidades percibidas o, mejor, como decimos, de no distraer en beneficio propio dichas cantidades que administraba como de la sociedad Mac Aviation.

Es irrelevante el dato sobre la subsistencia de las facultades como administrador único de la sociedad Mac Aviation el día en que hace efectiva la transferencia a su favor el acusado.

Y no solamente porque, de ser correcta tal premisa -asumida en la sentencia recurrida, pero harto discutible- faltaría el componente del tipo constituido por las circunstancias personales que ha de tener el sujeto activo del delito de apropiación indebida, cual es la de ser administrador de los fondos que distrae. En ausencia de tal calidad del sujeto, el tipo delictivo a imputar por las acusaciones habría de ser otro que, por no imputado, no podría ser valorado en esta resolución sin quebranto del principio acusatorio.

La irrelevancia deviene de que ninguna modalidad de apropiación es predicable de la disposición del dinero, si no resulta evidenciada, fuera de toda duda razonable, en cuanto al hecho que la justifique, la valoración jurídica de ajeneidad de los recursos dispuestos, en relación a la persona que dispone de ellos.

El Ministerio Fiscal en su impugnación reconoce, acertadamente, que el ingreso de los 160.000 euros en el patrimonio de Mac. Aviation, fue legítimo. Para que tal ingreso tuviera lugar, el acusado actuó legítimamente como, en aquel momento, Consejero Delegado. La ilicitud devendría por el acto -transferencias- a través de la cual el acusado "se apropió" de dicha cantidad en su personal beneficio.

No obstante habrá de convenirse que, si no cabe afirmar que el acusado no tuviera derecho a hacer suyo el importe de los derechos, entregado a la sociedad administrada por él, no cabe afirmar que el delito haya sido cometido. Obviamente, menos cabe hablar de tal delito, si los hechos permiten formular como hipótesis razonable que sí tenía tal derecho. Y ello sin necesidad de acudir a la hipótesis del error en el acusado. Sino porque, objetivamente, no cabe establecer el hecho, (y por consecuencia la valoración), que excluya esa hipótesis, sin quiebra de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Recordando los elementos del tipo delictivo que enunciamos en nuestro primer fundamento, ni puede decirse que la cantidad dispuesta fuera ajena, ni, de admitirse la tesis de la recurrida, el acusado sería gestor al tiempo de los hechos de la "distracción", habiendo desaparecido las relaciones típicas entre el sujeto activo y la titular del patrimonio gestionado, ni, por la modificación que postulamos de lo probado, cabe asegurar la existencia de perjuicio en el patrimonio de la gestionada, ya que el mismo es tributario de la decisión, que no cabe hacer, de que la cesión de los derechos de opción habría devenido ineficaz.

Por todo ello, también hemos de estimar el recurso en cuanto implica reproche de violación de norma penal sustantiva, cual si hubiera sido alegado el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación a los artículos 252 y 250 del Código Penal.

CUARTO.-

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Hernan, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con fecha 7 de julio de 2008, que lo condenó por un delito de apropiación indebida, sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 481/2009, de 13 de mayo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1673/2008

Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil nueve

En la causa rollo n.º 100/07 seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza. dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 905/06, incoado por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Zaragoza, seguido por un delito de apropiación indebida contra Hernan, nacido el día 3 de mayo de 1966 en Zaragoza, con DNI n.º NUM001, hijo de Octavio y de María Pilar, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 n.º NUM002, sin antecedentes penales, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de julio de 2008, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.-

Se admite la declaración de hechos probados de la recurrida pero con las matizaciones que deriven de la siguiente declaración como probado: el 22 de octubre de 2003, el Presidente del Consejo de Administración de la sociedad Mac. Aviation S.A. decidió y comunicó al Consejo de Administración que cedía al Consejero Delegado, el importe de las opciones de compra de cinco aviones, lo que hacía en uso de la facultad conferida por el artículo 30.2 de los estatutos de la sociedad, aprobados en noviembre de 2001. Con posterioridad a la entrega a la sociedad del importe de los citados derechos, el acusado, aunque había presentado la renuncia a su cargo, sin que conste la efectividad de la misma, hizo suyo, mediante sendas transferencias, el importe de aquellos derechos que le habían sido cedidos. No consta ninguna impugnación judicial de tales actos.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-

Por las razones expuestas en nuestra precedente sentencia, los hechos probados no constituyen el delito de apropiación indebida, del que procede absolver al acusado con declaración de oficio de las costas de la instancia.

III. FALLO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Hernan, del delito continuado de apropiación indebida por el que venía condenado, con declaración de oficio de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN

.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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