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STS DE 04.10.04 (REC. 715/2003; S. 2.ª). DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES. AGRESIÓN SEXUAL. GRADOS O MODOS DE EJECUCIÓN DEL DELITO. TENTATIVA. APLICACIÓN Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS. DETERMINACIÓN DE LA PENA

24/11/2004
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Como tiene establecido reiterada jurisprudencia respecto de la tentativa de delito, en el supuesto examinado de agresión sexual, es necesaria la exposición de las razones por las que rebaja en un grado o en dos la pena, debiendo ajustarse tales razones a las previsiones del art. 62 CP y a la ponderación, por tanto, del peligro creado por la acción delictiva y del grado de ejecución alcanzado. En tales supuestos debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada-frustración, en la redacción del CP de 1973, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal. En aplicación de la antecitada doctrina, concluye la Sala en la correcta determinación en autos de la pena impuesta, pues hubo por parte del agente la ejecución de todos actos tendentes al logro del acceso carnal, colocando el pene a la altura de la boca de la víctima e intentando que la abriera para introducirlo, sin llegar a lograr el coito bucal, ante la resistencia tenaz y decidida de aquélla, situación que ha de calificarse como de tentativa acabada.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 2016/2004, de 04 de octubre de 2004

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 715/2003

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMÓN BERDUGO DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil cuatro. En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Hugo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que condenó a dicho recurrente, por delito de agresión sexual en grado de tentativa y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª Mª Eugenia Carmona Alonso.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Santa Cruz de la Palma, instruyó Sumario con el número 2 de 1997, contra Hugo y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Segunda, con fecha doce de noviembre de dos mil dos, dictó sentencia, que contiene los siguientes: HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- El día 7 de noviembre de 1995, sobre las 19,50 horas, Hugo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, detuvo el vehículo de su propiedad, el Seat 127 matrícula NH-..-N. en la parada de las guaguas que van hacia el norte de La Palma que se encuentra en la Avenida Marítima de Santa Cruz de La Palma. Allí se dirigió a las personas que esperaban, diciendo que iba hacia los Sauces y ofreciéndose a llevar a quien quisiera; Aurora de 69 años de edad y otra señora no identificada aceptaron y se subieron al coche. En el camino hacia Los Sauces, al llegar al barrio de Tenagua en Puntallana, la otra señora se bajó del vehículo, siguiendo el viaje Aurora con Hugo. Este, al llegar a la zona de Martín Luis, pretextando que debía entregar unas llaves, se desvió de la carretera principal, accediendo a una pista asfaltada, hasta llegar a un lugar apartado, en el que había una casa, donde detuvo el vehículo y se bajó del mismo, dando una vuelta por los alrededores para comprobar que no había nadie más, tras lo cual volvió a subir al coche y, actuando con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, empujó y sujetó con fuerza a la mujer contra el asiento delantero, le desabrochó la blusa y comenzó a tocarle los pechos, al tiempo que se bajaba sus pantalones y le mostraba su miembro viril, colocándoselo a la altura de la boca, intentando varias veces introducírselo “para que lo chupara”, no consiguiéndolo pues aquélla se resistía con todas su fuerzas, dando gritos en demanda de auxilio, forcejando con su agresor sin conseguir zafarse de aquél. Vista la resistencia de la señora, decidió Hugo que “si no era por allí arriba sería por abajo”, tratando de quitarle las bragas a Aurora, lo que no pudo lograr debido a que llevaba puesta una faja. Ante las dificultades encontradas, la resistencia ofrecida por la mujer y estado de extrema agitación en que esta se encontraba, Hugo acabó por desistir de sus propósitos libidinosos, llevándola hasta la localidad de los Galguitos. Aurora, como consecuencia de estos hechos y el forcejeo mantenido, sufrió excoriaciones en labio inferior, mejilla y en oreja derecha, contusión con hematoma en región supramamaria izquierda, con dificultad y dolor a la movilización del brazo, precisó de una sola asistencia facultativa, consistente en medicación ansiolítica y sedante, así como desinfección y limpieza de las heridas, complicándose en concreto la curación de la excoriación del lóbulo de la oreja que tardó en cicatrizar, necesitando consultar con el dermatólogo especialista, que con infiltraciones locales logró el cierre de la herida. El tiempo de curación fue un total de 180 días, permaneciendo tan sólo 5 de ellos impedida para el desarrollo normal de sus ocupaciones habituales, quedando como secuela aumento del volumen del lóbulo de la oreja.

SEGUNDO.- Hugo estuvo privado de libertad, por esta causa, desde el día 8 hasta el 27 de noviembre de 1995, prestando personalmente fianza de 100.000 pesetas.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Hugo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a estos efectos, como responsable en grado de autor de un delito de agresión sexual del art. 179 del Código Penal, en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de dicha responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, con abono de la preventiva, así como a la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y debemos condenar y condenamos al mismo Hugo, como responsable en grado de autor de un delito de lesiones del art. 142.1º C. Penal, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial igual a la antedicha, por el tiempo de duración de la condena. Deberá asimismo indemnizar a Aurora en la cantidad de total de 1.165.000 pesetas (7.001,79 Euros) por lesiones, días de curación, gastos, secuelas y daños y perjuicios, con el correspondiente interés legal, a cuyo fin podrá aplicarse la suma consignada en su día por el penado en garantía de su libertad provisional, y hacer frente a las costas de este juicio.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Hugo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN. ÚNICO.- Infracción de Ley art. 849.1 de la LECrim. infracción arts. 179 en relación con el art. 15, 16 y 62 del CP.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de septiembre de dos mil cuatro.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El motivo único del recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. por considerarse desproporcionada la pena impuesta, en aplicación de los arts. 19, en relación con los arts. 15, 16 y 62 del CP., por el delito de agresión sexual en grado de tentativa, el haber sido condenado a un total de tres años, entendiendo más ajustada a Derecho la pena de un años y seis peses de prisión, dado que de la narración de hechos probados se deduce que el grado de ejecución en dicha tentativa no fue grande, evidentemente por la natural oposición de la víctima que trajo consigo el que padeciera las lesiones causadas por el recurrente y por las ha sido condenado. Por ello debería imponerse la pena no en un grado menos a la que la Ley señala para el delito consumado, sino en dos grados menos, dado el intento y grado de ejecución que se llevó a cabo.

SEGUNDO. La motivación, la individualización de la pena y las facultades discrecionales de los Jueces son los tres conceptos en torno a los cuales cabe dividir el recurso. Con respecto a la motivación de las resoluciones judiciales, de acuerdo con las ss. TS. 8.5 y 28.4.98, es evidente la necesidad de una explicación del silogismo judicial lo suficientemente aclaratoria como para poder saber que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. La doctrina afirmada de forma reiterada por la jurisprudencia (ss.TS. 26.12.91, 4.12.92, 25.3.93, 1.10.94, 7.6.95, 12.6.98), contiene las siguientes aclaraciones: a) La obligación de motivar las sentencias que el art. 120.3 CE. impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. que comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia ensaña la vulneración del art. 24.1 CE. b) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce el fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizable por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos a la vez que permite controlar la razonabilidad de los sentenciadores judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la ratio decidendi, que ha determinado aquella y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción. c) La referencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver, si a la vista, de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación anterior.

TERCERO. La determinación de la pena al caso concreto (STS. 7.6.94), responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre si, alrededor del art. 25 CE., porque la proporcionalidad supone la adecuación o la correspondencia de unas partes con el todo o de las partes entre si. Tal exigencia ha de establecerse mediante un juicio de ponderación ente la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en relación o en atención a la gravedad del delito que, a su vez, vendrá definida por la intensidad del mal causado, del supuesto y de la responsabilidad del autor (ssTS- 25-6-90 y 19.11.92). Pero, como dijo la STC. 22.5.86, el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al propio legislador, si bien ello no impide que también haya de ser tenido en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualización de la pena, bien entendido no distante que si ésta viene explícita e inequívocamente asegurada por el Código, el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad, aunque su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 2 del citado Código para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleve asociada. La legalidad marca la tipicidad del medio delictivo y su pena (pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales “el justo equilibrio de ponderación judicial; actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

CUARTO. Aplicando la anterior doctrina al caso que se examina en los casos de tentativa de delito, tipificado en el art. 16 del CP., la jurisprudencia de esta Sala, en ss. ST. 21.11.97, 20.12.98 y 16.7.2001, ha considerado necesario la exposición de las razones que las que rebaja en un grado o en dos la pena, debiendo de ajustarse tales razones a las previsiones del art. 62 del CP. y a la ponderación por tanto del peligro creado por la acción delictiva y del grado de ejecución alcanzado. En tales supuestos de tentativa, el criterio de esta Sala, manifestado en las ss. de 17.10.98, 14.7.99, 15.12.99, 9.6.2000, 25.9.2000, 28.5.2002, es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada-frustración en la redacción del CP. de 1973 - o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal. Pues bien, la sentencia de instancia, individualiza la pena -de forma ciertamente escueta, partiendo de la pena tipo del art. 179, de 6 a 12 años de prisión, bajándola un grado por aplicación de lo previsto en el art. 62 y fijándola en el límite inferior “teniendo en consideración las circunstancias concurrentes”, pena que se considera adecuada por esta Sala, conforme a la doctrina precedente, dado que en el caso de autos hubo por parte del agente la ejecución de todos los actos tendentes al logro del acceso carnal, colocando el pene a la altura de la boca de la víctima e intentando que la abriera para introducirlo, sin llegar a lograr el coito bucal, ante la resistencia tenaz y decidida de aquella, encontrándonos ante una tentativa acabada. El motivo por lo expuesto, debe desestimarse.

QUINTO. Conforme al art. 901.2 de la LECrim. las costas se imponen al recurrente.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Hugo, contra la sentencia de 12 de noviembre de 2002, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en Sumario nº 2/1997, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife; con imposición de las costas del recurso al recurrente. Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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