TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia de 05 de mayo de 2004
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3262/2003
Ponente Excmo. Sr. Mariano Sampedro Corral
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil cuatro. Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso de Suplicación núm. 2063/02, interpuesto por D. Félix contra la sentencia dictada en 27 de mayo de 2002 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga en los autos núm. 1305/01 seguidos a instancia de D. Félix sobre JUBILACIÓN. Es parte recurrida D. Félix, representada por el Procurador D. MANUEL FRANCISCO ORTÍZ DE APODACA GARCÍA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga, contenía como hechos probados: “1º). El demandante, D. Félix, nacido el 18-7-35, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000. 2º). El actor solicitó pensión de jubilación anticipada. Con fecha 16-2-98, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución en la que se declara su derecho al percibo de la pensión de jubilación, de acuerdo con las normas del Régimen General, con efectos económicos de 1-8-95. De dicha pensión, el sistema de la Seguridad Social española asume el pago del 4.79% de la pensión teórica, en atención a un total de 612 días cotizados en nuestro país y 12.181 días acreditados en Alemania. 3º). Con fecha 24-2-99, el actor solicita la revisión de la pensión de jubilación, la cual fue desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 1-6-99. Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa el 9-7-99 que fue desestimada por nueva resolución de 12-8-99. 4º). Con fecha 4-1-01, el actor solicita de nuevo la revisión de la pensión de jubilación, la cual fue estimada en parte por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 10-8-01, modificando la base reguladora (la cual queda fijada en 725.74 euros), pero manteniendo el porcentaje antes citado del 4.79% sobre el 60% de la base teórica en atención a la disminución del 40%, aplicando un 8% anual por jubilación anticipada. Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa el 22-10-01, la cual debe entenderse desestimada por silencio administrativo. 5º). El actor acredita cotizados los siguientes períodos: en España: desde el 11-5-53 al 2-10-61: 612 días. En Francia: desde el 2.10.61 al 31.7.85: 12.180 días.”. El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: “Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Félix declaro su derecho al percibo de la pensión de jubilación anticipada en la cuantía del 22.03% de su base reguladora de 725.74 euros y un coeficiente reductor del 40% sobre la misma, con las revalorizaciones, mejoras, mínimos y complementos fijados legal y reglamentariamente.”. Por auto de fecha 1 de julio de 2002 “Se aclara la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 27-5-02 en el sentido de fijar como fecha de efectos económicos de la revisión la de 4.10.00, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.”.
SEGUNDO.- La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: “Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Félix contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Málaga con fecha 27 de mayo de 2002 en autos sobre jubilación, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocando la sentencia recurrida en el sentido de fijar el porcentaje de pensión a abonar por la Seguridad Social española en el 26'93 % y señalar como fecha de efectos económicos de la prestación la de 1 de agosto de 1995, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.”.
TERCERO.- La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 9 de octubre de 2001 (Rec. 3629/2000); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.
CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 2 de junio de 2003. En él se alega como motivo de casación, la infracción de lo dispuesto en el art. 45.1, en relación con el art. 46 y art. 1.r) del Reglamento 1408/71.
QUINTO.- Por providencia de esta Sala dictada el 5 de noviembre de 2003, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.
SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 22 de abril de 2004.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.- La cuestión litigiosa se limita a determinar si el cómputo del periodo cotizado por el trabajador español migrante en Alemania, a efecto de la pensión de jubilación “pro rata temporis”, debe realizarse teniendo en cuenta solamente el periodo que necesite el beneficiario-actor para obtener la carencia necesaria y obligatoria para el reconocimiento de aquella prestación o bien debe computarse la totalidad del seguro del interesado en Alemania, aunque exceda de la carencia mínima exigida en el ordenamiento jurídico español. 2.- La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en fecha 21 de marzo de 2003, siguiendo otra resolución de la propia Sala de 30 de noviembre de 2001 se ha decidido por la primera opción declarando que el citado precepto -artículo 41.1 del Reglamento 1408/71 de la Comunidad Europea- “debía interpretarse en el sentido de que, a efectos de calcular el porcentaje de pensión a abonar por la Seguridad Social española, sólo deberían tenerse en cuenta las cotizaciones efectuadas en otro país comunitario en la medida de que las mismas fuesen necesarias para completar el periodo de carencia exigido por la legislación española para acceder a la pensión solicitada”. En aplicación de esta doctrina señala que de los 12.180 días de cotización en Alemania, solamente deben computarse 9.334 días, que son los necesarios para completar el periodo de carencia exigido en España de 12.775 días de cotización, dado que en nuestro país, se han cotizado 3.441 días. 3.- La sentencia aportada como contraria es la dictada por esta Sala del Tribunal Supremo en fecha 9 de octubre de 2001 (Rec. 3629/2000). Esta resolución judicial que decide sobre otras cuestiones no referentes al caso hoy examinado -inclusión o no de los años de cotización ficticios por edad y por bonificación previstos en la legislación española sobre trabajadores del mar-, también se pronunció sobre el tema debatido en el presente recurso, pronunciándose por la segunda opción, afirmando (Fundamento de derecho tercero 4) que “en relación con esta concreta cuestión, tampoco puede aceptarse la tesis que mantiene el recurrente, según la cual el periodo a tener en cuenta para el cálculo de la prorrata habría de ser tan solo el que la legislación española exige para tener derecho al 100 por 100 de la prestación de jubilación, o sea el de 12.775 días”.
SEGUNDO.- Verificada, pues, la existencia de la contradicción, que, de otra parte, ha sido suficientemente expuesta y relatada, procede entrar a examinar la infracción legal alegada: “art. 45.1, en relación con el art. 46 y art. 1.r) del Reglamento 1408/71, relativo al precepto que ha de abonar cada país en virtud del principio prorrata temporis, de la pensión de jubilación reconocida al demandante”. La sentencia recurrida ha infringido la citada norma y por lo tanto el recurso debe ser estimado conforme la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia de contraste aportada; doctrina que debe seguirse por un elemental principio de seguridad jurídica, acorde también con la naturaleza y significado unificador del recurso que nos ocupa. A su tenor: “el art. 46 del Reglamento cuando habla del período de seguro a tener en cuenta, hay que interpretarlo como requiere el art. 1 r) del mismo, o sea, toda la carrera de seguro del interesado y, por lo tanto, no como equivalente a período de cotización requerido para causar prestaciones; por lo que, siendo cierto que al actor deben de reconocérsele aquellas cotizaciones, de conformidad con la legislación española, no es menos cierto que el prorrateo habrá que deducirlo de la comparación con los 9.067 días cotizados en el extranjero, con lo que el porcentaje a cargo de España habría de ser el del 35,66 en lugar del que la recurrente postula. Si el cálculo se hiciera como pretende el recurrente se incurriría en incongruencia con el hecho de que se le reconozcan a estos efectos cotizaciones por edad anteriores al año 1963 como él pretende, y le han sido reconocidas.”.
TERCERO.- En virtud de lo expuesto, y en cuanto la sentencia recurrida infringe la ley y produce quebrantamiento en la unidad de doctrina, procede estimar el presente recurso de casación para la unificación de doctrina y casar y anular la sentencia recurrida. Ello conduce a resolver el recurso en los términos planteados en suplicación, lo que implica la estimación del recurso de tal clase interpuesto por la entidad gestora y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso de Suplicación núm. 2063/02, interpuesto por D. Félix contra la sentencia dictada en 27 de mayo de 2002 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga en los autos núm. 1305/01 seguidos a instancia de D. Félix sobre JUBILACIÓN. Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo el debate en los términos planteados en suplicación estimamos el recurso de tal clase interpuesto por la entidad gestora y confirmamos la sentencia de instancia que absolvió el Instituto Nacional de la Seguridad Social de la pretensión frente al mismo formulada. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
