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STS DE 17.02.03 (REC. 176/2000; S. 3.ª, SECC. 7.ª)

20/03/2003
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Desestima la Sala el recurso interpuesto contra acto presunto del Consejo de Ministros en relación con solicitud presentada por la recurrente para que se iniciase procedimiento tendente a adoptar las medidas necesarias para modificar la cantidad que debe satisfacer en concepto de prima de seguro de cambio, como concesionaria de autopista de peaje. Y es que, tratándose el presente caso del ejercicio del derecho de petición conforme a lo dispuesto en el art. 29.1 CE, en el que se solicita una decisión graciable, la Administración puede otorgar o no lo pedido, no existiendo el deber de conceder de acuerdo con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, y en contra de lo pretendido por la actora, no se ha producido un supuesto de silencio administrativo positivo en favor de lo solicitado.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo contencioso-administrativo

Sección SÉPTIMA

Sentencia de 17 de febrero de 2003

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 176/2000

Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Goded Miranda

Excmos. Sres.:

D. Manuel Goded Miranda

D. Juan José González Rivas

D. Fernando Martín González

D. Nicolás Maurandi Guillén

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil tres.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo que con el número 176/2.000 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador Don Manuel Márquez de Prado y Navas, en nombre de Autopista Vasco-Aragonesa Concesionaria Española S.A. (AVASA), contra el que califica como acto presunto del Consejo de Ministros en relación con su solicitud presentada el 28 de mayo de 1.999 para que se iniciase procedimiento tendente a adoptar las medidas necesarias para modificar la cantidad que debe satisfacer en concepto de prima de seguro de cambio. Ha comparecido como parte recurrida el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Procurador Don Manuel Márquez de Prado y Navas, en nombre de Autopista Vasco-Aragonesa Concesionaria Española S.A. (AVASA), interpuso recurso contencioso-administrativo contra el que califica como acto presunto del Consejo de Ministros que antes ha quedado mencionado. Una vez reclamado y recibido el expediente administrativo, presentó escrito de demanda en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: se dicte sentencia estimando el presente recurso, declarando improcedente la desestimación presunta de la solicitud formulada por esta parte, de manera que se reconozca el derecho de nuestra representada a que se acceda a lo solicitado, ordenando a la Administración la adopción de aquellas medidas que resulten necesarias para la modificación del porcentaje que en concepto de prima de seguro de cambio se le aplica sobre las cantidades aseguradas, con arreglo a la previsión contenida en el art. 15 de la Ley 8/1.972, de 10 de mayo, debiendo consistir dichas medidas en la aprobación del Real Decreto, cuyo proyecto se encuentra incorporado al expediente administrativo y en la compensación a nuestra representada por las comisiones ingresadas en exceso, según se expone en el Fundamento Jurídico Material 5. Con imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda, declare ser justos y conformes a derecho los actos impugnados, con total absolución del Estado y condena en costas de la parte demandante.

TERCERO.- Por auto de 21 de diciembre de 2.000 se recibió el recurso a prueba, proponiéndose y practicándose las que constan unidas a las actuaciones.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública y acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días cumplimentándolos con sus respectivos escritos en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 11 de febrero de 2.003, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL GODED MIRANDA, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Para la decisión del presente recurso debemos tomar en cuenta los siguientes datos:

1) La Ley 8/1.972, de 10 de mayo, de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión, estableció en el artículo 13 los beneficios económico-financieros de que podía disfrutar el concesionario, debiendo señalarse, en cada caso, en los pliegos de cláusulas y Decretos de adjudicación los que serían aplicables a cada concesión (artículo 11.1). Entre estos beneficios el apartado c) del citado artículo 13 incluía que el Estado facilitaría al concesionario las divisas o monedas extranjeras precisas para el pago de los principales e intereses de los préstamos y obligaciones que éste concertase en el exterior, al mismo tipo de cambio de compra vigente el día en que se constituya el depósito o se efectúe la venta de las divisas a que se refiere el préstamo. Como contraprestación a este beneficio, el concesionario debía abonar al Estado el porcentaje que en los pliegos de cláusulas y Decretos de adjudicación de la concesión se consignase sobre las cantidades aseguradas, en concepto de prima de seguro de cambio (artículo 15.b).

2.- El Decreto 2.802/1.973, de 2 de noviembre (publicado en el BOE de 10 de noviembre) adjudicó la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación del itinerario Bilbao-Zaragoza de la autopista de peaje del Ebro a la que actualmente constituye la entidad Autopista Vasco-Aragonesa Concesionaria Española S.A. (en lo sucesivo AVASA). El artículo 12 previno que el concesionario disfrutará a lo largo del período concesional del beneficio del seguro de cambio fijado en el apartado c) del artículo 13 de la Ley 8/1.972. El artículo 13 (del Real Decreto de adjudicación de la concesión) dispuso que el concesionario abonará anualmente al Tesoro una comisión anual equivalente al cuatro por mil del importe de las obligaciones a que se refiere la garantía asumida por el Estado de facilitar divisas o monedas extranjeras a un tipo de cambio fijo, calculada precisamente al tipo de cambio a que el Estado garantice la operación. Esto es, el importe de la prima anual del seguro de cambio se estableció en el 4 por mil.

3.- El 28 de mayo de 1.999 AVASA presentó escrito dirigido al Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, en el que exponía que, respecto a la Sociedad Autopista Concesionaria Astur Leonesa S.A. y a la sociedad concesionaria de la autopista de Navarra, se había producido una reducción de las comisiones que debían satisfacer en concepto de prima del seguro de cambio del 6 por mil al 2 por mil (Reales Decretos 210/1.990, de 16 de febrero, y 1.010/1.990, de 27 de julio). En virtud de ello solicitaba que se iniciase el procedimiento tendente a adoptar las medidas necesarias para que la cantidad a satisfacer en concepto de comisión anual a que se refieren los artículos 15 de la Ley 8/1.972 y 13 del Decreto 2.802/1.973 quedase fijada en un 2 por mil, con objeto de hacer desaparecer la desigualdad existente y equiparar la satisfecha por AVASA con la que se aplica a las concesionarias antes mencionadas.

4.- A la vista de esta solicitud el Ministerio de Fomento redactó un proyecto de Real Decreto por el que se concedía la reducción pedida, proyecto que fue informado por distintos órganos de la Administración, pero que no llegó a ser aprobado por el Consejo de Ministros.

Habiendo transcurrido más de tres meses desde la fecha de su solicitud, AVASA interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, solicitando en la demanda que se reconozca su derecho a la reducción en cuestión, ordenando a la Administración adoptar las medidas necesarias para ello, debiendo consistir dichas medidas en la aprobación del Real Decreto cuyo proyecto se encuentra incorporado al expediente administrativo y en la compensación a AVASA de las comisiones ingresadas en exceso desde el 28 de mayo de 1.999.

El Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, se opone a la demanda, solicitando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- AVASA funda su pretensión en que se ha producido un supuesto de silencio administrativo positivo en favor de la solicitud presentada el 28 de mayo de 1.999, de modo que entiende que la Administración le ha otorgado ya la reducción de la prima del seguro de cambio del 4 por mil al 2 por mil.

El artículo 43.2 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común (redactado por la Ley 4/1.999, de 13 de enero) dispone que los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Pero exceptúa de esta previsión, entre otros supuestos, los procedimientos de ejercicio del derecho de petición a que se refiere el artículo 29 de la Constitución. La propia demandante plantea en el escrito de demanda la posibilidad de la concurrencia de esta excepción, defendiendo que su solicitud se encontraba fundada en el derecho subjetivo a recibir el mismo trato que otras sociedades concesionarias.

La diferencia entre el ejercicio de un derecho ante la Administración y la formulación de una petición conforme al artículo 29.1 de la Constitución radica en que en el primer caso existe un previo derecho subjetivo, cuyo reconocimiento se insta del órgano competente, mientras que en el segundo no se produce tal preexistencia del derecho, sino que se solicita una decisión graciable, que la Administración puede otorgar o no, según estime y aprecie las razones en que la petición se apoye, pero que no tiene el deber de conceder conforme al ordenamiento jurídico.

Pues bien, el escrito de solicitud presentado por AVASA el 28 de mayo de 1.999, dirigido al Delegado del Gobierno en las Sociedades Nacionales Concesionarias de Autopistas de Peaje, debe calificarse como un escrito formulado en ejercicio del derecho de petición regulado por el artículo 29.1 de la Constitución.

En efecto, en el escrito no se menciona precepto alguno que obligue a la Administración a acceder a la reducción de la prima de seguro de cambio que se solicita. No se cita el derecho de igualdad ni el artículo 14 de la Constitución. AVASA se limita a exponer, en esencia, que en dos casos se ha llevado a cabo por Reales Decretos del Consejo de Ministros la reducción del porcentaje de la prima del seguro de cambio y que ella solicita que se le dé el mismo trato y se inicie un procedimiento tendente a hacer desaparecer la desigualdad existente. Es cierto que se alude a que la reducción del porcentaje de la prima del seguro de cambio a AVASA sería "una actitud congruente con el principio de no discriminación que siempre ha regido la actuación administrativa". Pero esta simple frase, carente de apoyo argumental, de una fundamentación jurídica adecuada y de una comparación, que sería indispensable, entre las situaciones de las sociedades concesionarias que habían obtenido la reducción y la propia de AVASA, comparación sustancial cuando se trata de acogerse a la protección del artículo 14 de la Constitución, no significa desde luego el ejercicio de un derecho subjetivo, sino el deseo de que la Administración "mantenga una actitud" respecto a la petición de AVASA guiada por el mismo postulado que la llevó a reducir el porcentaje de la prima en dos ocasiones anteriores. La sexta consideración del escrito presentado el 28 de mayo de 1.999 resulta expresiva en cuanto a la posición que mantenemos. En ella se dice por AVASA que, en conclusión, el cambio de situación de que se ha hecho eco y la tendencia que se manifiesta en el caso de los Decretos antes reseñados, le llevan a formular "la petición" (la palabra, empleada no es desde luego decisiva) que se instrumenta a través del escrito "de que se nos dé un trato equitativo". Como se advierte no hay aquí invocación del reconocimiento de derecho subjetivo alguno. Se menciona un cambio de situación y una tendencia de la Administración, pero nada más. Lo que se solicita se funda en la equidad, en obtener un trato equitativo en relación con dos sociedades concesionarias de autopistas de peaje, siendo así que hay otras sociedades que han obtenido concesiones equivalentes, sin invocación de norma jurídica o existencia de derecho que obligue a acceder a lo que se pide.

La configuración del escrito presentado el 28 de mayo de 1.999 como ejercicio del derecho de petición regulado por el artículo 29.1 de la Constitución da lugar a que debamos desestimar la pretensión de AVASA de que se ha producido un supuesto de silencio administrativo positivo en favor de lo solicitado en el referido escrito, consideración que se ratifica con la idea de que AVASA jamás tuvo un derecho previo a la reducción que solicitaba, ni, por tanto, puede invocarlo con éxito en este recurso.

TERCERO.- La obligación de satisfacer el 4 por mil en concepto de prima de seguro de cambio nace de un acto administrativo de concesión, el Real Decreto 2.802/1.973, de 2 de noviembre. Las concesiones administrativas tienen una indudable naturaleza contractual, que obliga a las partes y, por lo que aquí interesa, al concesionario, al cumplimiento de todas las cláusulas de la adjudicación, que no pueden modificarse unilateralmente (salvo las excepciones establecidas precisamente a favor de la Administración). El pago de una prima del 4 por mil, calculada en la forma establecida, en concepto de seguro de cambio, constituiría una cláusula de la adjudicación de la concesión verificada en favor de AVASA (artículo 13, ya mencionado, del Real Decreto 2.802/1.973). AVASA no tenía derecho subjetivo alguno a pedir su reducción, ya que la fijación del correspondiente porcentaje es sólo una parte del conjunto de prestaciones y contraprestaciones que configuran la concesión y que, en principio, no puede considerarse aislándola de las restantes cláusulas.

Tampoco el derecho de igualdad regulado por el artículo 14, que no se mencionó cuando se ejercitaba el derecho de petición, puede producirse en este caso, cuando la comparación se suscita con dos sociedades concesionarias, existiendo otras que disfrutan de concesiones equivalentes. Sobre todo, como se expresa en el informe de la Dirección General de Presupuestos fechado el 18 de junio de 1.999 (incorporado al expediente administrativo) las concesiones de autopistas de peaje se diferencian en multitud de aspectos que afectan a su equilibrio económico-financiero: distintas tarifas y plazos de concesión, costes de construcción, tráficos estimados, etc. No es posible reclamar la aplicación del principio de igualdad porque la Administración, por unas u otras razones, haya considerado pertinente reducir el porcentaje de la prima de seguro de cambio a dos sociedades concesionarias de autopistas de peaje, sin realizar una comparación de las condiciones en que se verificó cada concesión, de su actual situación y de la totalidad de prestaciones y contraprestaciones pactadas en cada caso, en razón de sus singularidades. AVASA no podía invocar en su escrito presentado el 28 de mayo de 1.999 un derecho de igualdad que no existía, como no puede acogerse a él para que prospere la presente demanda. Realmente en el aludido escrito AVASA no ejercitó un pretendido derecho de igualdad, que aunque no existiese podía haber pretendido que se le reconociese. Nada en dicho escrito autoriza a pensar que se actuaba una pretensión de reconocimiento de un derecho basado en el artículo 14 de la Constitución. El derecho lo invoca en la demanda del recurso contencioso-administrativo y, como hemos razonado, no puede reconocérsele a efectos de la estimación de dicho recurso.

La argumentación sobre desaparición del riesgo de cambio tras la adopción del Euro como moneda nacional conduciría a que se hiciese valer ante la Administración una pretensión de supresión de este concepto en las concesiones de autopistas, lo que no constituye el objeto de este proceso.

No existiendo derecho a la reducción del porcentaje de la prima pagada por AVASA en concepto de seguro de cambio, no ha lugar a estimar pretensión alguna de restablecimiento de una situación jurídica individualizada y devolución de cantidades percibidas por la Administración.

CUARTO.- Procede desestimar el recurso, sin que apreciemos circunstancias que den lugar a una especial imposición de costas.

FALLAMOS

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AVASA contra el que califica como acto presunto del Consejo de Ministros en relación con su solicitud presentada el 28 de mayo de 1.999 sobre modificación de la cantidad a satisfacer en concepto de prima de seguro de cambio; sin efectuar especial imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,

lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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