Iustel
La Sala llega a la conclusión desestimatoria en aplicación del art. 7 de la Directiva 2004/38/CE, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Conforme a dicha norma, para la obtención de la tarjeta permanente no basta con que el interesado resida un periodo continuado de 5 años en un país de la UE, sino que su residencia, para que sea legal, habrá de cumplimentar el requisito de disponer para sí y los miembros de su familia de recursos económicos suficientes.
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
N.º de Recurso: 376/2015
N.º de Resolución: 582/2015
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: MARIA DOLORES GALINDO GIL
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:
SENTENCIA ILMOS/AS. SRS/AS.
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA,PTE.
JULIO CESAR DIAZ CASALES MARIA DOLORES GALINDO GIL A Coruña, a veintiocho de octubre de dos mil quince.
En el RECURSO DE APELACION que con el número 376/15 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por DOÑA Hortensia, representada por la Procuradora DOÑA PALOMA PEREZ-CEPEDA VILA (OFICIO) y dirigida por la Letrada DOÑA ANA MARIA REGUEIRA LAVANDEIRA, contra la SENTENCIA de fecha 16 de junio de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO TRES DE A CORUÑA en el Procedimiento Abreviado que con el número 24/15 se sigue en dicho Juzgado, sobre EXTRANJERIA. Es parte apelada LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN A CORUÑA , representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:"Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada de la ciudadana brasileña Hortensia contra la resolución de 27-11-14 de la directora del Area de Trabajo de Inmigración de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, que confirmó la que dictó el jefe de la Oficina de Extranjería el 24-10-14, en la que le denegó su solicitud de concesión de la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, que también confirmo, le impongo a la actora las costas, hasta un máximo de 400,00 euros".
SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada y, PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha 16 de junio de 2015, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de A Coruña, en autos de procedimiento abreviado numero 24/2015, que desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por doña Hortensia contra la resolución de 27 de noviembre de 2014 de la directora de Área de Trabajo e Inmigración de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña que confirma en vía de recurso de alzada otra de 24 de octubre de 2014 por la que le es denegada su solicitud de concesión de la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.
La recurrente, disponía de tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por razón de su matrimonio con el ciudadano español don Daniel, con vigencia del 15/06/2009 al 14/06/2014.
En el mes de agosto de 2014, solicita la concesión de tarjeta definitiva, lo que le es denegado por el Subdelegado del Gobierno en A Coruña, en atención a que su cónyuge carece de recursos económicos para sostener la unidad familiar.
SEGUNDO.- La pretensión que la actora deduce en la primera instancia consiste en el reconocimiento de su derecho a obtener la tarjeta definitiva argumentando, a tal efecto, que a los extranjeros casados con nacionales de la Unión Europea, no les es oponible aquella causa de denegación, cuando hayan residido legalmente en España durante un plazo de 5 años, por no exigir el artículo 10.1 del RD 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, a tenor del cual, "1. Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente Real Decreto.
A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente." De su texto infiere que exime de cumplir los requisitos previstos en el Capítulo III, tales como tener recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social o contar con un seguro de enfermedad, a lo que añade, corroborando los datos sobre su vida laboral mencionados en la resolución impugnada, que estuvo en situación de alta en el Servicio de Empleo hasta el día 21/11/2012, cobrando una prestación por desempleo hasta el día 23/11/2013 (folio 28 del expediente administrativo), presentando contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción de fecha 03/09/2014, con una duración de dos meses, en jornada a desarrollar de miércoles a sábado de 18.00 a 23.00 horas e incidiendo en que, según también acredita el expediente administrativo, los días 13/12/2011 y 29/06/2013 (folio 6), nacieron los dos hijos del matrimonio, lo que permitiría tener por probado que durante el periodo de 5 años de residencia, al amparo de la tarjeta inicial, ha dispuesto de recursos económicos.
Aquilatando lo expuesto, postula una interpretación del artículo 10 del RD 240/2007, en cuya aplicación insiste, favorable a la protección de la familia que prevé el artículo 39 C.E, invocando diversas sentencias dictadas por juzgados de lo contencioso- administrativo y tribunales superiores de justicia.
TERCERO.- En su sentencia el juez a quo hace suya la motivación que contiene la resolución impugnada, dictada desestimando el recurso de alzada contra la resolución denegatoria de su solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, que acoge la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hace, en sus sentencias de 21/11/2011, Asuntos C-424/10 y C-425/10 Ziolkowski y Szeja, del concepto jurídico "residencia legal" a que alude la Directiva 2004/38 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre Libre Circulación de Persona, de la que es trasposición el Real Decreto 240/2007 y según la cual, "46. De ello se deduce que el concepto de residencia legal implícito en los términos “que hayan residido legalmente”, enunciados en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe entenderse referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de ésta." Dicho precepto, del que es copia el artículo 7 del citado RD 240/2007, dispone, en lo que a la cuestión objeto de debate interesa, "Artículo 7 Derecho de residencia por más de tres meses 1. Todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro por un período superior a tres meses si:
a) es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el Estado miembro de acogida, o b) dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida,...." Por consiguiente, una residencia conforme al Derecho de un Estado miembro, pero que no reúna las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 2004/38, no puede considerarse como una residencia “legal” Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 21 de julio de 2011, dictada en el asunto C-325/09 ), afirma, "54. No obstante, como se ha señalado en los apartados 48 a 52 de la presente sentencia, la naturaleza declarativa de las tarjetas de residencia implica que esos títulos sólo acreditan un derecho preexistente. Por consiguiente, al igual que esa naturaleza impide calificar como ilegal, en el sentido del Derecho de la Unión, la residencia de un ciudadano por la sola circunstancia de que no disponga de una tarjeta de residencia, también se opone a que se considere legal, en el sentido del Derecho de la Unión, la residencia de un ciudadano de ésta por el mero hecho de que le haya sido expedido válidamente un título de esa clase." En consecuencia, no basta con que el interesado resida un periodo continuado de 5 años en un país de la UE, sino que su residencia, para que sea legal, habrá de cumplimentar el requisito económico a que alude el artículo 7.1., letra b) de la Directiva 2004/38, de preferente aplicación sobre el derecho nacional, lo que significa que la cuestión litigiosa no consiste en la aplicación del artículo 7.1.b ) ó 10.1 del RD 240/2007 y ello debido al efecto directivo de las directivas comunitarias.
Y no concurriendo el citado requisito, el recurso de apelación ha de ser desestimado, con integra confirmación de la sentencia apelada.
Baste hacer dos puntualizaciones. De un lado, el artículo 14.2 del RD 240/2007, cuando dispone, "En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente Real Decreto y el reemplazo de estos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención". Esto significa que han de subsistir los requisitos exigidos para la Tarjeta de Residencia Inicial y, por tanto el requisito económico. Otra interpretación podría dar lugar a fraude de ley prohibido por la normativa.
En segundo lugar, será al formular la solicitud de obtención de tarjeta de residencia inicial, a lo cual remite la resolución impugnada, cuando la actora podrá, con plenitud, hacer valer el derecho constitucional a la protección de la familia.
CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; con arreglo al artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional se fija en 800 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios y gastos de representación de la Abogacía del Estado, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la contestación a los motivos esgrimidos en el recurso de apelación.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS:
Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2015, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de A Coruña, en autos de procedimiento abreviado número 24/2015 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con expresa imposición de costas a la recurrente en cuantía máxima de 800 euros en concepto de honorarios y gastos de representación de la Abogacía del Estado.
Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal SANTANDER-(1570-0000-85-0376/15-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.
