AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
Sala de lo Penal
Sección 1.ª
Sentencia 94/2011, de 21 de marzo de 2011
RECURSO Núm: 14/2011
Ponente Excmo. Sr. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON
BURGOS, a Veintiuno de Marzo de dos mil once.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos, seguida por un delito de FALTA DE RESPETO A LA MEMORIA DE LOS DIFUNTOS, contra Roman, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente mencionado, bajo la representación y defensa respectiva de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Ortega Revilla y del Letrado D. José María Menor Monasterio, y siendo partes apeladas, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio FISCAL, y D.ª Nuria, representada por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y asistida del Letrado D. José Antonio Fernández, habiendo sido designado Ponente el ilmo. Sr. Magistrado. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.
I.-ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 30 de Septiembre de 2010, cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:
HECHOS PROBADOS.-
"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 10 de junio de 2004, Roman, mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió al panteón del cementerio de localidad de La Parte de Bureba (Burgos), donde había sido enterrado ese mismo día, por la mañana, Jesús María, procediendo a hacer pintadas ofensivas en el nicho vertical protegido por puerta constituida por una verja de herrería y un cristal en la parte interior de la puerta, donde reposaba su cuerpo. Sobre la parte superior de la puerta, y sobre unos bloques de piedra, con unas dimensiones de 20 x 20 centímetros, sobre cinco de dichas piedras, justo las que están encima de la puerta del nicho escribió en letra mayúscula y de color rojo con un grosor de 1 centímetro, "HIJO PUTA CABRON HIJO PUTA", con dos puntos rojos, uno en cada lado de la leyenda. En la fila de piedras siguiente, encima de la puerta del nicho, escribió la palabra "CABRON".
En la parte baja de la puerta por la parte exterior sobre el cemento que se encuentra por encima del nivel del suelo, escribió, en letra mayúscula, con menor dimensión que las anteriores pero con el mismo grosor "CERDO CABRON CERDO". En el lado izquierdo de la puerta, cuya altitud la cubre con 10 bloques de piedra simulada, el acusado escribió, en la piedra 3 contando desde el suelo hacia la parte superior de la puerta, "PUTA"; en la piedra 5, "CERDO"; en la piedra 6 "CERDO"; y en sentido vertical entre las piedras 8 y 9 "CABRON". En el lado derecho de la puerta, junto a la misma, y en sentido horizontal, el acusado escribió en la piedra 3 "PUTA", en la piedra 7 "CERDO", y en la piedra 9 "CABRON".
En un pino ornamental situado frente al nicho, el acusado escribió, alrededor del tronco del mismo, en zona libre de ramas, y a una altura aproximada de 1,70 metros, con letras mayúsculas y del mismo color y grosor que las anteriores "HIJO PUTA".
La Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Burgos tramitó diligencias policiales n.º 1007/04, que dieron lugar a la incoación de Diligencias Previas 1262/04 instruidas por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Burgos, como consecuencia de los homicidios ocurridos el día 7 de junio de 2004 de Jesús María, Elisabeth y Fausto ".
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia, es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que debo condenar y condeno a Roman como autor responsable criminalmente de un delito de FALTA DE RESPETO A LA MEMORIA DE LOS DIFUNTOS, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a indemnizar a los herederos de Jesús María en la cantidad de 1000 euros con los intereses legales del art. 576 de la L.E.C.
Se impone al condenado las costas del presente juicio ".
TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.
II.- HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.
III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.
PRIMERO. - Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Burgos, de fecha 30 de Septiembre de 2010, que le condenaba como autor de un delito de falta de respeto a la memoria de los difuntos.
En primer lugar, se alega por la Defensa técnica del señalado recurrente, que se ha producido error en la Valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, al considerar que no ha quedado acreditado en grado de certeza plena que el inculpado fuera el autor de las pintadas objeto de condena, ni que las mismas indiquen quien es el destinatario ni fueran dirigidas a la persona enterrada D. Landelino
En segundo lugar, también considera, que se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto no existe prueba de cargo con virtualidad eficiente como para enervar los efectos de dicho derecho, puesto que el único fundamento de la condena, que la sentencia recoge ampliamente, es el informe emitido sobre textos manuscritos del acusado, pero la conclusión de culpabilidad es errónea, por cuanto la pericial tenida en cuenta por la Juzgadora de instancia viene a concluir que "no se puede establecer la conclusión de forma categórica...".
También considera, en cuanto a la tipicidad, que se ha producido una errónea aplicación del art. 526 del CP., al no señalar la sentencia recurrida cual o cuales de los supuestos planteados por el referido artículo es en el que supuestamente ha incurrido el recurrente, ni cómo ha quedado acreditado el ánimo de ultraje para ser penado por los hechos imputados.
Finalmente,, también considera errónea, en cuanto a la pena, la aplicación del art. 66.1.6.º del Cp, en relación con el art. 526, al entender que no existiendo circunstancias agravantes, la pena resulte injusta, por lo que debe rebajarse.
En base a ello, el recurrente interesa que, con revocación de la sentencia recurrida, se dicte otra por la que se le absuelva del delito objeto de condena.
SEGUNDO. - La sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2005 indica que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2; y 56/2003, de 24 de marzo, FJ 5).
Bajo el marco de esta primera premisa Constitucional referente a la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia para llegar a un fallo condenatorio, como es el caso que nos ocupa, debe iniciarse la revisión de los motivos de recurso, comenzando por el referido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, al considerar que no ha quedado la sustracción del material de autos por parte del acusado, al no adverarse que el mismo fuera el autor del selito de hurto objeto de condena.
Por tanto, el contenido básico de este concreto motivo del recurso de Apelación se sostiene en la pretensión de desvirtuar el juicio lógico seguido por la juzgadora "a quo" en la sentencia de instancia, sustituyendo el análisis de esta -que llega a una conclusión condenatoria-, por la valoración realizada por el recurrente, pretendiendo acreditar que, en el acto del Juicio Oral, no quedó acreditada la infracción penal en la que se basa la condena objeto del presente recurso.
Pues bien, en cuanto a la valoración de la prueba debe recordarse que toda la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.
De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987 y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
En definitiva, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 )" ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de Enero de 2.000 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000.
Así pues, sentadas estas bases debemos entrar en el análisis de la valoración verificada por la juzgadora de instancia y, en concreto, dado lo específico del recurso, en la valoración que se hace de la prueba practicada para llegar a una sentencia condenatoria.
TERCERO.- En este sentido, alega la defensa del recurrente, que el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, viene asentado en los siguientes detalles y consideraciones:
1.º/ En modo alguno se acredita que el inculpado cometiera el delito objeto de condena, por cuanto hay que tener en cuenta que no ha quedado acreditado en grado de certeza plena que el inculpado fuera el autor de las pintadas objeto de condena, ni que las mismas indiquen quien es el destinatario, ni que por tanto fueran dirigidas a la persona enterrada D. Landelino
2.º/ En todo caso, hay que tener en cuenta no hay prueba de que el inculpado fuera el autor de las pintadas, puesto que la conclusión de culpabilidad contenida en el informe emitido sobre textos manuscritos del acusado es errónea, por cuanto la pericial tenida en cuenta por la Juzgadora de instancia viene a concluir que "no se puede establecer la conclusión de forma categórica...".
Frente a ello, la juzgadora de instancia, valora la existencia de prueba bastante para considerar como probados los hechos recogidos en el Factum de la sentencia recurrida, llegando a la conclusión de que, "...En el caso que nos ocupa, el acusado pintó alrededor de la puerta del nicho donde reposan los restos mortales de Jesús María, multitud de expresiones ofensivas, con letras mayúsculas de unos 20 centímetros y en color rojo, tales como "hijo puta, cabrón, cerdo, puta"; así como escribió "hijo Puta" en el árbol que se encuentra enfrente del panteón citado; debiendo tenerse presente que el cuerpo de Jesús María apareció sin vida, en su domicilio, tres días antes, habiendo sido enterrado la misma mañana de los hechos objeto del presente procedimiento; lo que incide en el tipo penal previsto y penado en el art. 526 C.P.
Pues bien, esta Sala, sin prejuzgar el fondo de la imputación formal que centra el objeto material y procesal de esta causa, ya tuvo oportunidad de valorar los elementos de prueba subsistentes contra el imputado, señalando en el Auto de fecha 16 de Febrero de 2009, dictado en el rollo de Apelación n.º 8/2009, que no se habían disipado de forma suficiente los indicios de criminalidad que se derivan de la denuncia y de las diligencias de prueba hasta ahora practicadas
Para ello, tenía en cuanta que la juez de instancia había dejado sin efecto el inicial sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, "a la vista del informe pericial presentado y de la aclaración del mismo interesada por el juzgado, del que se concluye que existe el pleno convencimiento de los autores del informe de que las pintadas controvertidas han sido realizadas por Roman y, como los propios peritos indican, las reservas a las que hacen referencia son consecuencia de las dificultades del estudio, pero su conclusión tiene fundamento en las numerosas e importantes analogías encontradas entre los textos comparados, analogías referidas no sólo a las características de orden general de la escritura sino a los particularismos de detalle"
Por tanto, ya en la fase intermedia del procedimiento, la Sala, al igual que la Juez instructora llegó a la conclusión indiciaria de que existía base suficiente como para extrapolar la conducta denunciada al acto del juicio oral, por la existencia de indicios sólidos y fundados contra el ahora recurrente.
A tal efecto, se valoraba el informe pericial, emitido por la sección de Documentoscopia de la Comisaría General de Policía Científica (folios 36 a 50 de las actuaciones), tarificado por el informe obrante a los folios 161 y siguientes de las actuaciones, para llegar a la inferencia fundada de que, tras el estudio comparativo realizado entre las expresiones manuscritas dubitadas que figuran en las pintadas reproducidas en fotografía, y los textos y firmas indubitados aportados realizados por Roman, se ha apreciado la existencia de una importante correspondencia gráfica que afecta a algunos elementos constitutivos y estructurales de sus respectivos diseños, susceptibles de ser analizados pese a las dificultades aludidas, y a determinados habitualismos gráficos o "gestos-tipo", de gran valor identificador. Estos últimos son una serie de modismos escriturales que, apartándose del modelo aprendido, impregnan los escritos de un mismo individuo dotándoles de su impronta personal. Su origen semi-inconsciente y su carácter automático, fruto del hábito, hace que se ejecuten de forma prácticamente involuntaria y que sean, por tanto; difíciles de omitir en su expresión gráfica.
Entre las analogías encontradas en cuanto a características de conjunto de ambos grupos de grafías, destacan las que a continuación se exponen.
- En la forma de los trazos, con predominio de los curvos.
- En la configuración irregular de la caja caligráfica.
- En la situación y forma de las tildes de las gr£7", que tienden a ser guiones rectos ubicados sobre el magistral, en ocasiones en el mismo movimiento escritura! que precede a éste.
- En el grado de apertura de los óvalos, que tienden a ser cerrados, y a comenzar y finalizar su trazado en el margen superior, en ambos casos, en ocasiones con aspecto pinchado.
- En las dimensiones relativas del trazado de sus respectivos elementos.
- En la inclinación de los ejes de las grafías que tiende a progresiva con algunas oscilaciones.
- En la velocidad de ejecución, comparable en ambos grupos.
En dicho informe, se concluye en que, "Analizadas y valoradas las analogías expuestas, las mismas se consideraron finalmente de la suficiente entidad, tanto por su cantidad, como especialmente por su calidad, para poder afirmar, con las reservas expresadas, derivadas de las limitaciones que presenta el material objeto de estudio, la existencia de una misma personalidad escritural en la realización de los dos grupos de grafías aquí analizados, por lo que se estima que los textos manuscritos dubitados que integran las pintadas objeto de controversia han sido realizadas por el autor del material dubitado aportado, D. Roman.".
Entre tales reservas, y de forma previa a la exposición de resultados, los peritos intervinientes hacen constar la especial dificultad que supone la identificación de escritura realizada con el útil escritural empleado en la confección de la que es objeto de controversia (una pintura a la cera, según se expone en el primer párrafo del tercer folio del acta de inspección ocular levantada por los funcionarios de la Guardia Civil) sobre una superficie rugosa y dura como la constituida por la piedra y el muro donde asientan las pintadas acriminadas.
El instrumento aludido puede distorsionar determinadas características generales del grafismo, de relativa importancia. Así, en los perfiles, al ser los trazos siempre gruesos no es posible apreciar si existe o no contraste entre ascendentes y descendentes, como ocurre si la ejecución se hubiera llevado a cabo con otros útiles escriturales sobre otras superficies; igualmente, aparecen rebabas con irregularidades en los bordes producidas al descomponerse la punta con los rebordes duros de la superficie contra la que inciden; tampoco es posible examinar de forma clara la presión ejercida sobre el soporte, y en ocasiones se desfiguran los ataques y los finales de los trazos.
Así mismo y en lo que respecta al material indubitado aportado para la práctica de este informe, se ha podido constatar que tanto el cuerpo de escritura como la hoja manuscrita con sello de dependencias policiales presentan ciertos indicios de falta de espontaneidad e insinceridad. Así por ejemplo las grafías que aparecen en el mismo, están realizadas en ocasiones trazo a trazo, deformadas, con elementos añadidos, alternándose grafías realizadas con lentitud, con otras de mayor rapidez, mostrando asimismo amplias variaciones en el tamaño y en la morfología que adopta un mismo modelo de letra".
Pues bien, tales indicios inicialmente tenidos en cuenta contra el ahora recurrente, han quedado consolidados en grado de certeza plena para la juzgadora de instancia, quien, en la vertebración del derecho contemplado en el art. 24 de la Constitución y las facultades reconocidas en el art. 741 de la LECr., llega a una conclusión de culpabilidad contra el acusado, al tener en cuenta los siguientes elementos de prueba:
1.º/ Que el acusado no ofreció, en el acto del juicio oral, explicación alguna, debido a su inasistencia a la hora señalada para el mismo; si bien ante el Juzgado de Instrucción manifiesta, en una primera declaración ser conocedor de las pintadas halladas en el nicho de Jesús María, pero no ser su autor; en la segunda declaración, se ratifica en la primera declaración prestada, si bien sólo afirma que prefiere declarar cuando se conozcan los resultados de las pruebas periciales.
2.º/ La prueba pericial caligráfica realizada por los agentes de la Policía Nacional Policías Nacionales NUM000 y NUM001, especialistas en Grafoscopia, adscritos a la Sección Documentoscopia de la Comisaría General de Policía Científica, concluye que el autor de los textos dubitados es el mismo que el de los textos indubitados. Para realizar este informe analizan, como se ha expuesto, las pintadas halladas en el nicho de Jesús María remitidas en CD-ROM por el Laboratorio Provincial de Criminalística de la Dirección General de la Guardia Civil, integrado por 48 tomas; una fotocopia del informe 13/04 del Laboratorio de Criminalística de la Comandancia de la Guardia Civil en Burgos, de fecha 2 de julio de 2004, integrado por una Acta de Inspección Ocular, un Informe Técnico y un reportaje fotográfico compuesto de 11 páginas y portada; un cuerpo de escritura extendido el día 10 de marzo de 2004 en el anverso de 4 folios en papel de oficio, con textos manuscritos y una firma, realizado a presencia judicial por Roman; un acta de declaración de imputado extendida el día 10 de marzo de 2005 en el anverso de dos folios de papel de oficio mecanografiados, obtenida a Roman; y un folio manuscrito en su mitad superior con un sello húmedo de la Brigada Operativa Especialidad de Burgos, que comienza por " Roman ", y finaliza por "CERDO", y una firma, realizada por Roman. Con todos estos elementos conteniendo grafías dubitadas e indubitadas, manifiestan que "establecen que el autor de las pintadas que aparecen en el cementerio es la persona que ha realizado el cuerpo de escritura, D. Roman ", "dada la importancia de las analogías, tienen el convencimiento de que han sido realizadas por esa persona", "encuentran similitudes en todas y cada una de las letras, que son muy peculiares, que se apartan de la norma caligráfica, y permiten por eso la identificación, y también se han encontrado analogías en características generales que se hacen constar, la ubicación relativa de las letras, la proporción, el tamaño. Sería muy difícil que una persona coincidiera con todas las caligrafías", "tras el estudio comparativo realizado entre las expresiones manuscritas dubitadas que figuran en las pintadas reproducidas en fotografía, y los textos y firmas indubitados aportados realizados por Roman, se ha apreciado la existencia de una importante correspondencia gráfica que afecta a algunos elementos constitutivos y estructurales de sus respectivos diseños, susceptibles de ser analizados pese a las dificultades aludidas, y a determinados habitualismos gráficos o gestos-tipo, de gran valor identificador. Estos últimos son una serie de modismos escriturales que, apartándose del modelo aprendido, impregnan los escritos de un mismo individuo dotándoles de su impronta personal", "analizadas y valoradas las analogías expuestas, las mismas se consideraron de la suficiente entidad, tanto en su cantidad como especialmente por su calidad, para poder afirmar, con las reservas expresadas, derivadas de las limitaciones que presenta el material objeto de estudio, la existencia de una misma personalidad escritural en los dos grupos de grafías (dubitadas e indubitadas) realizados", "los textos manuscritos dubitados que integran las pintadas objeto de controversia, han sido realizadas por el autor del material indubitado aportado, D. Roman ", "pese al total convencimiento de los firmantes del estudio en cuestión, sobre la común autoría de las dos escrituras cotejadas, la conclusión final debe ser técnicamente expresada siempre con las correspondientes reservas".
3.º/ La reflexión coherente de que, si bien los peritos calígrafos afirman que establecen que el autor de las grafías dubitadas se corresponde con el acusado, añaden, que dicha apreciación ha de hacerse "con reservas"; si bien, se ha de hacer constar que los peritos afirman que sería muy difícil que otra persona distinta del acusado coincidiera como él con todas las caligrafías.
Es más, se afirma por los peritos, que ellos tienen el total convencimiento de que la autoría de las muestras dubitadas se corresponde con la del acusado, si bien, dado que la técnica que ellos utilizan incluye el análisis de unos elementos tales como: presión de ejecución, el contorno de los trazos, los gruesos y perfiles, los puntos de ataque y escapes, la tensión de ejecución; y estos elementos no han podido ser analizados debido a que la escritura dubitada se asienta sobre una superficie rugosa y además se ha realizado con pintura de cera; es por lo que han de concluir que determinan la autoría del acusado "con reservas"; pero no hacen constar estas reservas porque les quepa duda alguna de su autoría.
Además, los peritos calígrafos afirman que han encontrado similitudes en todas y cada una de las letras analizadas, así como en las características generales: ubicación relativa de las letras, proporción, tamaño; detallándose en el informe que "entre las analogías encontradas en cuanto a características de conjunto de ambos grupos de grafías, destacan: en la forma de los trazos con predominio de los curvos; en la configuración irregular de la caja caligráfica; en la situación y forma de las tildes de las "T,T", que tiende a ser guiones rectos ubicados sobre el magistral, en ocasiones en el mismo movimiento escritural que precede a éste; en el grado de apertura de los óvalos, que tienden a ser cerrados, y a comenzar y finalizar su trazado en el margen superior, en ambos casos, con aspecto pinchado; en las dimensiones relativas del trazado de sus respectivos elementos; en la inclinación de los ejes de las grafías que tiende a progresiva con algunas oscilaciones"; en la velocidad de ejecución, comparable en ambos grupos".
Por otro lado, el mismo informe advierte, como también se ha expuesto, que "en lo que respecta al material indubitado aportado para la práctica de este informe, se ha podido constatar que tanto el cuerpo de escritura como la hoja manuscrita con sello de dependencias policiales presentan ciertos indicios de falta de espontaneidad e insinceridad. Así por ejemplo las grafías que aparecen en el mismo, están realizadas en ocasiones trazo a trazo, deformadas, con elementos añadidos, alternándose grafías realizadas con lentitud, con otras de mayor rapidez, mostrando asimismo amplias variaciones en el tamaño ye en la morfología que adopta un mismo modelo de letra"; es decir, como también apuntan los peritos, que el acusado intenta disimular su letra, lo que afianza la autoría del mismo en la realización de los textos dubitados.
4.º/ También hay que tener en cuenta que en la Diligencia de Entrada y Registro realizada por el Juzgado de Instrucción de Briviesca con fecha 17 de marzo de 2005 en el domicilio del acusado en la localidad de La Parte de Bureba (Burgos), se le ocupa, casi un año después de los hechos, un periódico de "El Norte de Castilla" del domingo 20 de junio de 2004 que en su interior contiene la noticia de las pintadas aparecidas en el cementerio (folio 75); así como "una página del "Norte de Castilla" del miércoles 9 de junio de 2004 con la noticia en portada del asesinato de un matrimonio y su hijo en una casa de Burgos". Además, se encuentran "una caja de 24 colores a la cera, que se encuentran partidas, marca Manley referencia 124, faltan algunos colores y dentro hay una pintura naranja y una roja de otra marca, la cera de color rojo Manley no está en la caja", y otra "caja con ceras, pinturas y rotuladores".
De ello, la juzgadora de instancia llega a la inferencia de que el acusado atesora los periódicos, de casi un año anterior al momento de la práctica de la Diligencia de Entrada y Registro, en los que se contienen, respectivamente, las noticias del asesinato de Jesús María, Elisabeth y Fausto; y la noticia de la aparición de las pintadas en la tumba de Jesús María; lo que indica, al menos una fijación o interés especial en ambos sucesos.
Por otro lado, el hecho de haberse encontrado, en el domicilio del acusado, dos cajas de pinturas de cera, en poder de una persona dedicada, al parecer, exclusivamente a las labores del campo, que, en el momento de los hechos convivía con sus padres, resulta cuando menos sorprendente.
5.º/ Cierto que se han practicado otras pruebas periciales que no han determinado, como la prueba pericial caligráfica, la relación del acusado con los hechos objeto del presente procedimiento. Así, el día 10 de junio de 2004 se recoge, por el agente de la Guardia Civil NUM002 especialista en Técnica Policial, Dactiloscopia y Recogida de Muestras, de la parte inferior del nicho de Jesús María, dos trozos de cera de color rojo (folios 6, 7 y 12), que son remitidos al Servicio de Criminalística de la Dirección General de la Guardia Civil de Madrid, Departamento de Biología (folio 21). Mencionado Servicio elabora un informe, en el que concluye que las muestras de pintura roja remitidas están compuestas esencialmente por cera sintética de polietileno con silicato de magnesio (folios 101 a 119); informe en el que se ratificó, en el acto del juicio oral, el agente NUM003.
6.º/ En el informe pericial elaborado por los Licenciados en Ciencias Químicas, con números NUM004 y NUM005, se analizan tres tipos de pinturas: dos de ellas las recogidas por la Policía Nacional en el momento de la práctica de la Diligencia de Entrada y Registro en el domicilio del acusado; y una tercera encontrada por la Guardia Civil al lado de la puerta del panteón de Jesús María; llegándose a la conclusión de que en el trozo de pintura hallado por la Guardia Civil se ha identificado la presencia de talco, parafina y titanio, y que el mismo no contiene la misma composición química que los recogidos por la Policía Nacional (folios 150 a 156).
De ello, la juzgadora de instancia colige que, teniendo en cuenta lo expuesto, respecto a las dos pruebas periciales antedichas, hay que decir que, a tenor de las mismas, ni siquiera puede establecerse una correspondencia en la composición de los dos trozos de pinturas hallados en el lugar de los hechos. Sin embargo, el que los dos trozos de pintura de cera hallados en el lugar de los hechos tengan o no la misma composición química, o que coincidan o no con las halladas en el domicilio del acusado, ninguna trascendencia tiene para la resolución del presente procedimiento, por cuanto lo verdaderamente importante sería establecer una correspondencia entre la pintura realmente impresa en el nicho y la encontrada en el domicilio del acusado, prueba que no se ha practicado.
6.º/ A lo que cabe añadir la constatación de que el cuerpo de Jesús María apareció sin vida, asesinado junto con su mujer y su hijo pequeño, en su domicilio, en la C/ Jesús María Ordoño de Burgos, tres días antes, habiendo sido enterrado la misma mañana de los hechos objeto del presente procedimiento en el panteón familiar del cementerio de localidad de La Parte de Bureba (Burgos).
Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hacen el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora "a quo". Sin embargo, y pese a que el apelante parecen considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a dar valor a su propia declaración exculpatoria frente a las concluyentes pruebas conformadoras del criterio de la juzgadora de instancia.
Dos circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.
En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la "juez a quo" y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.
De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.
En efecto, tal y como señala la juzgadora de instancia existe, como medio de prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia las referidas periciales ratificadas en el acto del juicio oral, junto con el resultado documental de la entrada y registro efectuado en el domicilio del acusado, a las que la juez "a quo", contando con el privilegio de la inmediación del que la Sala carece, ha otorgado mayor credibilidad que al testimonio exculpatorio del recurrente, algo que esta Sala no puede por menos que refrendar a la vista de las esclarecedoras respuestas ofrecidas por los peritos intervinientes en el plenario, tal y como consta documentado en el soporte audiovisual que forma parte del acta del juicio.
En definitiva, pasando la construcción de la resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha resolución, en cuanto a la autoría de las pintadas, está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar, tan prolija y detallada como se aprecia a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Segundo, como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.
En cualquier caso, no resulta censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación del todo suficiente, lógica y razonable, respecto del material probatorio disponible, para fundamentar la convicción de quien, reiterémoslo por última vez, gozó del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, entre las que cobran carta de naturaleza las periciales ya glosadas, que se constituyen en prueba suficiente como para enervar los efectos del aludido derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución.
En efecto, para valorar la adecuación de dicha valoración cognoscitiva a la denominada prueba de indicios, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo en reiterados precedentes, entre otras en sentencia de 3-5-06 y 30/XI/09, entre otras, ha venido declarado que la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Por tanto, el análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración.
Así, si en la STC de 17 de diciembre de 2005, se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (art. 120 CE ).
El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria. Así:
a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.
b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...
c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.
La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.
d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".
e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.
f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.
Por su parte, la STS 14-05-09, argumenta que, "como señala la S.T.S. de 24/2/00, es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por sí solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquellos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad, -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones (artículo 386 LEC vigente), y la corrección de dicha inferencia sí es revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional (artículo 5.4 L.O.P.J.). Lo anterior no limita el alcance del artículo 741 LECrim., como subrayaremos más abajo, pero sí residencia en la casación la potestad de revisar, cuando la prueba es indiciaria, el nexo causal atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las consecuencias diversas o alternativas y el número y calidad de los primeros, pero teniendo en todo caso en cuenta lo siguiente: en primer lugar, que la acreditación del hecho-base mediante prueba directa no es revisable en casación, precisamente ex artículo 741 LECrim., lo que significa que es preciso partir de la declaración fáctica atinente a la existencia de dichos indicios en base a la percepción directa e inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia; y en segundo lugar, que la función casacional alcanza la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por aquél, lo que equivale a su adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, pero no implica sustituir la inferencia hecha por éste por otra distinta, aunque sea igualmente razonable, pues ello no es compatible con el principio de inmediación, como ya hemos apuntado más arriba ( S.S.T.S. de 23/2/95, 12/7/96 o la más reciente de 25/1/01 ).
También la Jurisprudencia ha señalado que los indicios o hechos-base, materialmente, deben estar plenamente acreditados mediante prueba directa; que además deben ser varios o excepcionalmente uno sólo, pero de singular potencia acreditativa; igualmente concomitantes o tangentes al hecho que se trata de probar; por último, deben estar interrelacionados, cuando sean varios, no siendo posible su análisis independiente o autónomo, sino conjunto, los unos en función de los otros".
Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, esta Sala entiende, al igual que la juzgadora de instancia, que, a falta de prueba directa -en cuanto que el inculpado no fue detenido en el momento de llevar a cabo las pintadas-, existen en la causa condiciones específicas para que la prueba indiciaria pueda ser tenida como actividad probatoria suficiente como para enervar los efectos propios de la presunción de inocencia.
En efecto, la propia Juez "a quo", tras negar la existencia de prueba directa -hecho este reconocido y admitido por el recurrente-, analiza la existencia de indicios suficientes para enervar la presunción de inocencia, llegando a una conclusión lógica de participación del inculpado en base a las pruebas ya analizadas y valoradas de forma soberana en la sentencia recurrida al amparo del art. 741 de la LECr.
Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez "a quo" de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.
Ante tales pruebas, suficientemente argumentadas por la juzgadora de instancia, es claro, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, obliga a rechazar la tesis mantenida por el recurrente, que se aparta en su conclusión de la doctrina Jurisprudencia sobre el valor de la prueba indiciaria, por la existencia en este caso de indicios fundados que avalan de plano la valoración cognoscitiva llevada a cabo por la misma, que predetermina un fallo acorde a dicho derecho constitucional.
Por tanto, debe concluirse, que existiendo condiciones específicas para que la prueba indiciaria pueda ser tenida como actividad probatoria y, por tanto, acreditada por prueba eficiente la participación del acusado en el delito por el que fue acusado, debe ser desestimado el motivo de recurso.
CUARTO. - Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por la juez "a quo", es la de determinar si, como alega la defensa del recurrente, no ha existido prueba de cargo suficiente como para motivar la condena ahora recurrida.
Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Enero de 2010 señala que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.
Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" ( STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8).
De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" ( STC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4).
Aplicando esta Jurisprudencia al caso de autos, la Juzgadora de Instancia en una reflexión coherente, llega a la conclusión de que existe actividad probatoria suficiente como para deducir que el acusado es el autor de las pintadas de autos.
Y, en efecto, del análisis de las pruebas valoradas en el acto del plenario con la garantía que supone la inmediación practicada, podemos extraer que la juez "a quo" ha tenido en cuenta tanto las periciales reseñadas como la prueba documental consistente en el resultado de la entrada y registro en su propio domicilio, posteriormente ratificadas y reproducidas en el plenario, que contradicen claramente la versión suministrada de forma incoherente por el acusado, pues no se puede obviar que éste no ofreció, en el acto del juicio oral, explicación alguna, debido a su inasistencia a la hora señalada para el mismo; si bien ante el Juzgado de Instrucción manifestó, en una primera declaración ser conocedor de las pintadas halladas en el nicho de Jesús María, pero no ser su autor; y en la segunda declaración, se ratificó en la primera declaración prestada, si bien sólo afirmó que prefería declarar cuando se conocieran los resultados de las pruebas periciales, algo que no puede ser tenido por eficiente a los efectos del derecho contemplado en el art. 24 de la Constitución.
Desde dicha portada fáctica y jurídica, es claro que no estamos ante un error de valoración judicial de la prueba practicada, sino ante un vano intento de sustituir dicha valoración libre, racional, imparcial y motivada por la propia de parte, parcial e inmotivada; máxime cuando en esta segunda instancia no se ha propuesto ni practicado prueba alguna, con virtualidad eficiente como para enervar la libre valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, en base a la inmediación desgajada de la valoración cognoscitiva emanada de las declaraciones del inculpado y periciales ofrecidas por los comparecientes en el acto del juicio oral.
En consecuencia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal "a quo" que quedan, además, reforzadas por las anteriores consideraciones, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento.
Por ello, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación de los acusados en los mismos, debe concluirse, en el mismo sentido que lo argumentado por la juez a quo, en la virtualidad acreditada de que, en el presente caso, existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.
Por tanto, habiendo considerado no errónea la valoración realizada por la juez "a quo" quien atribuye valor a tales periciales evacuadas en el plenario, la conclusión obvia es que existe prueba de cargo suficiente como para colegir la existencia del delito imputado.
En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, sin que se pueda alegar infracción de éste principio constitucional.
A las consideraciones hechas en los fundamentos anteriores debe añadirse que, en el presente caso, a diferencia de lo que parece sostener la defensa del recurrente, no resulta de aplicación el principio básico del derecho penal " in dubio pro reo".
Al respecto, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal constitucional que señala que, "Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio in dubio pro reo, como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 25/1988, de 23 de febrero, FJ 2; 44/1989, de 20 de febrero; FJ 2, y 63/1993, de 1 de marzo, FJ 4 ), como ocurre en este caso) STTC 31-01-2000
Por su parte, en la sentencia de 1 de Marzo de 2007, señala que, "a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puesta de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las SSTC 31/1981 y 13/1982, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. Así, en lo que aquí interesa, el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando "el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas".
En el presente caso, resulta evidente que el resultado de las pruebas válidamente practicadas en el acto del juicio no generan la duda de la participación del denunciado en los hechos imputados, lo que enerva de plano el referido principio, por lo que debe ser desestimado el motivo de recurso aducido al respecto.
QUINTO.- Así las cosas, y en lógica respuesta a los motivos impugnatorios planteados sucesivamente en el escrito del recurso, debe continuarse con el análisis de la alegada indebida aplicación del art. 526 del CP, -según se dice-, al no señalar la sentencia recurrida cual o cuales de los supuestos planteados por el referido artículo es en el que supuestamente ha incurrido el recurrente, ni cómo ha quedado acreditado el ánimo de ultraje para ser penado por los hechos imputados.
En realidad, entrar en el análisis de éste concreto motivo de recurso sería redundante, ya que el fundamento anterior se ha hecho una revisión de todos y cada uno de los elementos que, en el caso concreto, integran el tipo penal del delito de falta de respeto a la memoria de los difuntos. Ello es así porque el recurrente alega que la valoración es errónea en cuanto a la integración de los elementos del tipo. Sin embargo, como ya se ha visto, ni se infiere ningún error en la valoración ni existe duda de que la conducta del recurrente debe subsumirse íntegramente en el citado tipo penal por los argumentos esgrimidos en el fundamento anterior.
En efecto, el art. 526 C.P. sanciona la conducta de "El que, faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, violare los sepulcros o sepulturas, profanare un cadáver o sus cenizas o, con ánimo de ultraje, destruyere, alterare o dañare las urnas funerarias, panteones, lápidas o nichos será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses".
A este respecto, la STS 12-12-2007, señala que, "...De la redacción del art. 526 CP. "el que faltando el respeto debido a la memoria de los muertos, violare los sepulcros o sepulturas, profanare un cadáver o sus cenizas, o, con ánimo de ultraje, destruyere, alterare o dañare las urnas funerarias, panteones, lapidas o nichos", se constata que el precepto contempla varias conductas o tipos diferenciados y múltiples objetos materiales. Las primeras se pueden dividir en tres variantes, dos de ellos íntimamente enlazadas: violación de sepulturas y profanación de cadáveres, realizadas ambas modalidades "faltando el respeto debido a la memoria de los muertos", y la destrucción, alteración o daños de otros objetos funerarios.
a)Violación de sepulturas o sepulcros y profanación de cadáveres o sus cenizas. Las conductas de "violar" y "profanar" tiene, según la doctrina, un significado jurídico heterogéneo por la multiplicidad de su uso en el texto punitivo gramatical y vulgarmente violar que goza de varias acepciones como "infringir una Ley o precepto", "profanar su lugar sagrado", "ajar o deslucir una cosa", "acción que material y físicamente incide sobre un determinado objeto, a través de formas tales, como las de penetrar, hollar o manipular". Sintetizando todas ellas, podemos considerar aquellas conductas como cualquier acto que implique violentar o manipular el interior, descubrir o penetrar un sepulcro o sepulturas.
Estas dos últimas se confirman como el objeto de la acción y aunque realmente no sea necesaria su diferenciación en cuanto ambos se corresponden con el lugar donde se entierra un cadáver, la doctrina los separa, definiendo "sepulcro como obra por lo común de piedra que se construye levantada del suelo para dar custodia a un cadáver “y sepultura como "hoyo que se hace en tierra para enterrar un cadáver". En ambos casos debe exigirse que el cadáver se encuentre dentro, de cualquiera que sea el estado en que se encuentre.
En la segunda hipótesis, el concepto de profanar hay que concebirlo como acción de deshonra o menosprecio directamente dirigida sobre el cadáver o sobre sus cenizas.
El Código Penal actual para solventar las dudas que generaba el antiguo art. 340 CP. de 1973, ha extendido el objeto material tradicional del cadáver (cuerpo sin vida de una persona)a las cenizas, siguiendo con buen criterio el Derecho Penal alemán, por cuanto éstas merecen idéntico respeto y protección.
Ahora bien, como consecuencia de estos comportamientos se ha de faltar al respeto debido a la memoria de los muertos. La naturaleza de este requisito es controvertida en la doctrina. Un sector considera que se trata de un especial elemento subjetivo del injusto, equiparable a un concreto ánimo del sujeto activo, dirigido a faltar al susodicho respeto. Para otro se trata de dotar de un carácter más objetivo, como un elemento típico expresivo de que las acciones de violación o profanación ostentan la significación objetiva de faltar al respeto, bajo este último punto de vista, se muestra como el reflejo psicológico que ha de causar en la conciencia colectiva la acción de violar un enterramiento o profanar un cadáver.
La sentencia de esta Sala 70/2004 de 20.1 al analizar este tipo delictivo, parte de la redacción objetiva que ofrece el art. 526, a diferencia de lo que en este mismo artículo en su apartado final se hace con relación a otra figura delictiva, donde expresamente se utiliza una redacción claramente subjetiva; a propósito del delito de daños a las urnas funerarias, panteones, etc., se exige "animo de ultraje".
Por ello, sigue diciendo la sentencia citada- ha de excluirse que, en el tipo de delito que estamos examinando, se exija un elemento subjetivo del injusto a agregar al dolo que ha de existir en toda clase de delitos dolosos.
Siendo así, esta Sala entiende que esta falta de respeto es simplemente la mención en la definición legal del bien jurídico protegido: el valor que la sociedad confiere a un cadáver en cuanto cuerpo de una persona fallecida.
Decir simplemente como definición de delito "el que (...) profanare un cadáver o sus cenizas" podría permitir que actos de importancia menor quedaran sancionados como delito máxime cuando ha desaparecido la falta del anterior art. 577. Estos actos han de tener siempre una cierta entidad para que pueda entenderse afectado ese bien jurídico y para esto sirve este requisito exigido en este artículo (la mencionada falta de respeto), como puede deducirse de que tal elemento típico no apareciera en la citada falta del art. 577. Reconocemos que es difícil determinar el alcance y los propósitos del legislador para dar un contenido concreto a este elemento del delito. Pero estimamos que no hay razón alguna para que haya de tener ese alcance de elemento subjetivo del tipo a agregar al dolo siempre necesario.
Hay que considerar que, como elemento subjetivo, sólo es necesario aquí el dolo, en cuanto exigencia de que el sujeto activo haya actuado con el conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos especificados en la norma: conocimiento de la profanación del cadáver o sus cenizas y además conocimiento de que con el acto concreto de profanación que ha realizado, ha estado "faltando al respeto debido a la memoria de los muertos". Nada se dice al redactar este texto de "ánimo de", "con intención de", "con propósito de", "a sabiendas de", "con el conocimiento de", etc. que es como generalmente en nuestro CP se viene configurando este específico elemento subjetivo del injusto.
b) Destrucción, alteración o daños de otros objetos funerarios.
Este ultimo inciso sí exige -como ya hemos indicado- como elemento diferencial el ánimo de ultraje, configurado como un elemento subjetivo del injusto que excluyen no sólo la imprudencia sino el dolo eventual.
Ultrajar ha sido estimado como ajar o injuriar de palabra o de obra -en este caso solo de obra.
La acción típica admite tres posibilidades: Destruir como deshacerse o inutilizar una cosa. Alterar como cambiar la esencia o forma de una cosa. Dañar como causar detrimento o menoscabo de una cosa. Esa cosa es el objeto material de la infracción concretado en urnas funerarias, panteones, lapidas o nichos, esto es objetos funerarios similares en su concepción a los ya analizados. Urnas funerarias son los objetos como vaso o caja de metal que guardan las cenizas de los cadáveres. Panteón, movimiento funerario destinado a enterramiento de varias personas. Lapida, piedra llana en que ordinariamente se pone una inscripción, en este caso, situada en el nicho, sepultura, sepulcro, panteón, para identificar al muerto. Nicho concavidad formada, generalmente en los cementerios para colocar un cadáver.
En el presente caso, no cabe duda de que la intención del denunciado al efectuar las pintadas injuriantes en el panteón y lugares adyacentes donde ese mismo día había sido enterrada la persona previamente asesinada, implica un ánimo de ultrajar la memoria del difunto, sin que pueda entenderse -como pretende el recurrente-, que tales pintadas no iban dirigidas al mismo, puesto que precisamente por la coincidencia temporal y espacial, otra cosa distinta no puede presumirse a la vista de la execrable acción materializada por el recurrente, por lo que procede desestimar éste motivo de recurso.
SEXTO. - Por otra parte señala el recurrente falta de motivación de la pena, al considerarla errónea, por la aplicación del art. 66.1.6.º del Cp, en relación con el art. 526, al entender que no existiendo circunstancias agravantes, la pena resulte injusta, por lo que debe rebajarse.
Frente a ello, la juzgadora motiva la pena, argumentando que, "A la vista de lo que establecen los artículos 526 y 66.1.6.ª del CP, teniendo en cuenta en el caso que nos ocupa, que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y considerando, así mismo, los hechos probados en cuanto a la realización de los mismos y el culpable, teniendo en cuenta que los hechos se producen a los tres días de la apertura de Diligencias Penales por un triple homicidio, el mismo día que Jesús María acababa de ser enterrado, y utilizando color rojo para imprimir los ultrajes en el nicho, procede imponer al acusado Roman, por el delito de falta de respeto a la memoria de los difuntos, la pena de cinco meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".
A este respecto señala la jurisprudencia que Por otra parte, la reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que " únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios "( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995, que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988, 25 Feb. 1989 1989/2070, 5 Jul. 1991, 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993, que " la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido TS S 12 Jun. 1998.
El artículo 72 del Código Penal dispone que " los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".
En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3).
Finalmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión"
De la anterior jurisprudencia debe extraerse que:
- La exigencia de motivación se satisface primordialmente mediante una resolución de fondo, que resuelva las pretensiones controvertidas y que se encuentre jurídicamente fundada.
- Una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación.
- la constitucionalidad de las motivaciones por remisión o "aliunde" y de las que responden a modelos esteriotipados.
- No se trata de exigir un razonamiento pormenorizado sobre cada uno de los argumentos esgrimidos, sino que resulta exigible que el órgano judicial exteriorice y el justiciable conozca, las razones por las que rechaza las pretensiones y alegaciones esenciales de las partes.
- Y, en concreto, en cuanto a la motivación de la individualización de la pena, si esta puede inferirse del relato de hechos probados no es necesaria una motivación pormenorizada de la cuantificación de la pena exacta. Pero, en todo caso será necesaria una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión.
Pues bien, a la vista de lo recogido en el referido fundamento jurídico, debe decirse que la juez "a quo" realiza una motivación acorde y suficiente de la pena que se impone, en coherencia con los parámetros exigidos en el art. 120 de la Constitución, al imponer la pena mínima prevista en el tipo aplicable, por lo que el motivo de recurso debe igualmente ser desestimado.
En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación ahora examinado, y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.
SÉPTIMO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal, aplicando analógicamente (Art. 4 Código Civil ).
Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.
FALLAMOS
Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto Roman, bajo la representación y defensa respectiva de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Ortega Revilla y del Letrado D. José María Menor Monasterio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos, en la causa num. 433/09, de 30 de Septiembre de 2010, CONFIRMÁNDOSE en su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.
Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.
Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.
Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.
