Afirma el Tribunal que en el supuesto litigioso concurre un determinado nivel de gravedad en la oposición al acatamiento de la orden, con la singularidad de que se produjo de manera colectiva, con trascendencia para el servicio y la afectación al mismo. La conducta fue ostensible, persistente y contumaz en todos los autores, concurriendo, por tanto, todos los requisitos del tipo penal aplicado. Concluye la Sala que no puede acogerse la pretendida aplicación de la circunstancia de modificación de la responsabilidad del art. 22.2 del Código Penal Militar, pues en el “factum” sentencial no se recoge insulto alguno, ni comentario despectivo por parte del superior, por lo que no admite que la actitud de los recurrentes se debiese a un estado pasional o emocional intenso que la justificase. Formula voto particular el Magistrado José Luis Calvo Cabello.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia de 09 de julio de 2007
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1/2007
Ponente Excmo. Sr. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil siete.
Visto el recurso de casación que ante esta Sala pende con el n.º 101/1/07, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucía Agulla Lanza en nombre y representación de los Soldados MPTM, DON Pedro, DOÑA Ana María, DON Leonardo, DON Daniel, DON Juan Pedro, DON Jesús Ángel y DON Joaquín, con destino en el Grupo de Regulares de Melilla número 52 los cuatro primeros y en la Compañía de Mar de la Unidad Logística número 24 de Melilla los tres últimos, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en la Causa n.º 26/16/05, en fecha 13 de octubre de 2006, en la que han sido condenados los citados Soldados a la pena de DIEZ MESES de prisión, con las accesorias correspondientes, como autores de un delito de “desobediencia” previsto y penado en el artículo 102 párrafo primero del Código Penal Militar. Ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. que al margen se señalan,, bajo la ponencia del Sr. D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Tribunal Militar Territorial Segundo, en fecha 13 de octubre de 2006, dictada en la Causa n.º 26/16/05, seguida por el presunto delito de desobediencia ha dictado el siguiente FALLO:
“Que debemos absolver y absolvemos libremente y sin restricción alguna al acusado DON Pablo del delito de DESOBEDIENCIA, previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar, que se le imputaba por el Ministerio Fiscal.
Que debemos condenar y condenamos a cada uno de los procesados Don Pedro, doña Ana María, Don Leonardo, Don Jaime, Don Domingo, Don Abelardo, Don Daniel, Don Juan Pedro, Don Jesús Ángel y Don Joaquín, como autores sendos delitos de DESOBEDIENCIA, previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de empleo y de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por los acusados, en concepto de prisión preventiva o de arresto disciplinario, por razón de los hechos de autos. No existe responsabilidad civil que exigir.”
SEGUNDO.- Los hechos que dieron lugar a la condena y que el Tribunal de instancia declaró probados son los que a continuación se transcriben:
“I) Durante el mes de mayo del año 2005 los procesados, Soldados DON Pedro, DOÑA Ana María, DON Leonardo, DON Jaime, DON Domingo, DON Pablo, DON Abelardo, DON Daniel, DON Juan Pedro, DON Jesús Ángel y DON Joaquín, con destino a la sazón en el Grupo de Regulares de Melilla número 52 los ocho primeros y en la Compañía de Mar de la Unidad Logística número 24 de Melilla los tres últimos, prestaban servicio de guarnición en las Islas Chafarinas al mando del Teniente con destino en el Grupo de Regulares Don Jose Miguel, que ostentaba la condición de Comandante Militar de las Islas.
Las misiones fundamentales de la guarnición consistían en dar seguridad y proporcionar, en su caso, defensa al archipiélago y en cuidar del mantenimiento de las islas, lo que incluía la realización de trabajos como desbroce de caminos, pintura, albañilería y otros semejantes. Para ello existía un programa mensual de actividades que repartía éstas entre los días del mes que duraba el servicio, programa que era susceptible de modificación por parte del Comandante Militar en función de las necesidades o circunstancias concurrentes y cuyo cumplimiento hasta el día 14 de mayo de 2005, con el consentimiento del Comandante Militar de las Islas, había sido harto relajado por parte de la guarnición.
II) El citado día 14 de mayo de 2005, sábado, habían comido en las Chafarinas el Coronel Jefe del Grupo de Regulares y diversas personas más, entre ellas el Brigada Don Carlos José, propietario de una de las embarcaciones en que llegaron los visitantes y de la cual se descubrió a la hora de abandonar la isla la falta de un aparato localizador GPS y de un cuchillo de buceo que había e su interior.
Ante ello el Teniente Galisteo, sospechando que alguno de los miembros de la guarnición pudiera haber sustraído ambos objetos, en la formación previa a la cena les dijo a todos ellos que hasta que no aparecieran las dos cosas se había terminado la “vidilla”, haciendo alusión al régimen de vida cómodo y relajado que hasta ese momento había llevado la guarnición. En concreto, el Oficial prohibió el acceso de la tropa al puerto, donde hasta entonces los Soldados se bañaban y tomaban el sol, y ordenó que al día siguiente se tocase diana a las 08.00 horas para iniciar las actividades propias del día, entre las que programó el desbroce de un camino que une el helipuerto de la isla de Isabel II con el puerto de la misma, actividad que pese a no figurar en el programa mensual de trabajos podía realizarse al amparo de la posibilidad de modificación de éste con que contaba el Comandante Militar, a quién el Jefe del Grupo de Regulares, mediante mensaje de fecha 9 de mayo de 2005 había ordenado que ante una previsible y próxima visita del Ministro de Defensa la guarnición estuviera en perfecta disposición de recibirla, adelantando en lo posible los trabajos de limpieza de instalaciones y alrededores que en circunstancias normales deberían realizar las guarniciones de los meses siguientes.
III) El domingo día 15 de mayo se levantó la tropa a las 8,00 horas como se había dispuesto, habiendo ordenado el Cabo primero DON Jose Ignacio al Cabo DON Matías que, tras el desayuno, aseo y limpieza de os dormitorios, tuviese formada a la guarnición a las 09.30 horas para proceder a la distribución de las tareas correspondientes a cada uno de los Soldados.
Cuando el Cabo primero Jose Ignacio llegó al lugar donde debía efectuarse la formación observó que faltaba en ella gente, siendo informado por el Cabo Matías de que algunos Soldados no querían levantarse de la cama ni formar. Ante semejante situación, tras preguntar en voz alta “si aquello era una guerra o revolución islámica”, entró en las camaretas donde estaba acostada la tropa y ordenó salir a formar a los miembros del destacamento, haciendo caso omiso los procesados Pedro, Leonardo, Jaime, Domingo, Abelardo, Juan Pedro, Jesús Ángel y Joaquín, unos alegando que no formaban porque era domingo y otros dándose la vuelta en la cama y dando la espalda al Cabo primero. Por el contrario, los Soldados Jaime Leonardo, Juan Pablo Y Jose Daniel obedecieron la orden y se dirigieron al lugar donde la formación debía realizarse, acudiendo el último desde la cocina a la que había ido a avisarle para formar el Cabo ADELKRIM. Al mismo tiempo, tras escuchar el comentario del Cabo primero Jose Ignacio sobre la revolución islámica, los procesados Ana María y Daniel, que en un principio habían salido de los dormitorios para efectuar la formación, volvieron al lugar en que se encontraban sus compañeros en el interior de los mismos.
Constatada la situación descrita, el Cabo primero Jose Ignacio llamó por teléfono al Cabo primero de la Compañía de Mar Don Luis María, que se encontraba en el puerto en compañía del Sargento primero Don Luis Miguel, para informarle de la conducta de los Marineros procesados Juan Pedro, Jesús Ángel y Joaquín y se dirigió al despacho del Teniente Don Jose Miguel para darle cuenta de lo sucedido.
Poco después se personaron en el lugar de hechos el Teniente Comandante Militar de las Islas, el Sargento Primero Luis Miguel y los Cabos primeros Jose Ignacio Y Luis María, entrando todos ellos en los dormitorios donde se encontraba la tropa. Una vez allí, el Teniente Jose Miguel ordenó sucesivamente a los Cabos DON Leonardo y DON Matías que mandasen formar al destacamento, haciéndolo así ambos mediante la orden correspondiente, y dio luego en persona la misma orden colectiva, haciendo caso omiso los procesados Soldados Pedro, Ana María, Jaime, Jaime, Domingo, Abelardo, Daniel, Juan Pedro, Jesús Ángel y Joaquín a las tres órdenes, del mismo modo que los procesados pertenecientes a la Compañía de Mar Soldados Juan Pedro, Jesús Ángel y Joaquín ignoraban el mandato que para el mismo fin les dirigió el Cabo primero Luis María. Posteriormente, el Teniente Jose Miguel se dirigió uno por uno a los procesados Soldados Pedro, Ana María, Leonardo, Jaime, Domingo, Abelardo, Daniel, Juan Pedro, Jesús Ángel y Joaquín y les dio individualmente, llamando a cada uno por su nombre, la orden de salir a formar, a lo que todos ellos se negaron en redondo, unos diciendo que no formaban y otros que lo harían después de sus compañeros.
IV) Mientras tenían lugar los acontecimientos descritos, el procesado Pablo se encontraba prestando servicio de centinela en la llamada Torre de la Conquista entre las 08.00 y las 10.00 horas del día 15 de mayo de 2005, estando ausente del lugar de autos hasta al menos las 10.15 horas, por lo que es evidente que no pudo recibir las órdenes de formar del Cabo Matías ni las del Cabo primero Jose Ignacio y resulta dudoso, pese a figurar su nombre en el parte rendido por el Teniente Jose Miguel y a imputársele en él la misma conducta que al resto de los procesados, que recibiese los mandatos colectivo primero e individual después que el Teniente Jose Miguel dirigió al resto de los procesados.
V) La situación creada por los hechos hasta ahora descritos motivó que sobre las 16.00 horas del día de autos se personase en las islas el Coronel Jefe del Grupo de Regulares de Melilla número 52, que ordenó el relevo de los procesados.”
TERCERO.- Con fecha 6 de noviembre de 2006, la representación procesal de los inculpados, anunció su propósito de recurrir la citada Sentencia en casación, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 22 de noviembre de 2006, en el que también se acordó la ejecución de la sentencia en lo relativo a los imputados Pablo y Domingo (parte dispositiva, Cuarto), deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para su personación en esta Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo.
CUARTO.- Dentro de plazo, la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de los recurrentes citados en el encabezamiento, defendidos todos ellos por el Letrado D. José V. Moreno Sánchez, interpone recurso de casación que articula en nueve motivos: el primero por infracción de ley (art. 849.1º LECrim.), al alegar nulidad del nombramiento del Teniente D. Jose Miguel para ejercer el mando como Jefe del Destacamento de las Islas Chafarinas, en virtud del art. 62.1. f) de la Ley 30/1992; el segundo, por infracción de precepto constitucional, al entender que se produjo un castigo colectivo que contraviene la Constitución Española y otras normas de derecho supranacional; el tercero, también por infracción de ley, invocando la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 CE; el cuarto, también por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 14 CE; el quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECrim., indicando que en la sentencia no se concretan los tiempos en que sucedieron los hechos ni la intervención de las personas que resultan condenadas; el sexto, por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 102 del Código Penal Militar; el séptimo, nuevamente por quebrantamiento de forma - aunque la parte lo identifica como infracción de ley - al amparo del art. 851.3º LECrim., por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa; el octavo, por infracción de ley, basada en la inaplicación del art. 22.2 CPM como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y, por último, el noveno por infracción de ley que fundamenta en la inaplicación del art. 35 CPM.
QUINTO.- Con fecha 13 de marzo de 2007, la Fiscalía Togada eleva su informe a esta Sala solicitando se acuerde, mediante Auto, la inadmisión a trámite de los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, séptimo y octavo y, en su defecto, se desestimen en unión de los motivos sexto y noveno, confirmándose íntegramente la sentencia recurrida.
SEXTO.- Por Providencia de fecha 10 de mayo de 2007 se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de junio de 2007, a las 10,30 horas, actuando como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, lo que se llevó a efecto con el siguiente resultado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De acuerdo con las normas de lógica y técnica procesal, comenzaremos analizando los motivos quinto y séptimo, en los que el interesado aduce y denuncia sendos quebrantamientos de forma. En el primero de ellos al manifestar que en la sentencia no se concretan con precisión o claridad ni los tiempos en que sucedieron los distintos hechos establecidos en el relato fáctico ni la intervención de las personas, obviando las declaraciones efectuadas por los distintos Cabos y Soldados, mientras que se fundamenta tanto el relato como la sentencia en su conjunto en lo declarado por el Teniente Galisteo, el Sargento 1º Luis Miguel y los Cabos primeros Jose Ignacio y Luis María.
Respecto de la cuestión que plantea, al amparo del apartado 1º del art. 851 LECrim., al entender que no existe “claridad de los hechos probados” lo que da lugar al expresado quebrantamiento en opinión de la representación legal de los promoventes, debemos considerar que el citado motivo exigiría para su estimación el incumplimiento de las reglas sobre redacción de sentencias que son objeto de análisis en el art. 85.2º LPM, precepto éste en el que se establece la consignación en párrafos separados y numerados de los hechos que, encontrándose “relacionados con la cuestión a resolver en el fallo”, hubieran sido objeto de investigación en el procedimiento, “haciendo declaración expresa de los que estime probados, así como de la fundamentación de dicha convicción”. El precepto es trasunto del art. 142 LECrim., que regula las reglas para la redacción de sentencias, si bien los usos forenses han evolucionado en el sentido de abandonar la utilización de la fórmula tradicional de consignación en forma de “resultandos”, con referencia a los hechos y “considerandos” en cuanto a los fundamentos doctrinales y legales de la calificación, habida cuenta de la redacción del art. 248.3 LOPJ que establece que las sentencias se formularán expresando “en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho, por último, el fallo”.
En definitiva, se trata de determinar si en el “factum” de la presente sentencia se ha producido algún tipo de vicio procesal, si su redacción adolece de imprecisión, si resulta confusa, insuficiente u oscura o si se han empleado expresiones no inteligibles lo que haría difícil su comprensión y vaciaría de contenido la narración, si bien no ha de tratarse de algún simple problema superficial de claridad sino que ha de ostentar la relevancia suficiente para que produzca el efecto de dejar sin contenido específico los hechos, por ser lo narrado incomprensible en la redacción utilizada o cuando se han omitido elementos o circunstancias importantes que “impidan conocer la verdadera realidad de lo ocurrido” (SSTS, de la Sala Segunda de 25.06.2002, 21.11.2003, 23.06.2004 y 06.07.2005 y de esta Sala Quinta, entre las más recientes las de 1.12.2005, 27.02.2006 y 8.06.2006 ).
Entendemos que el recurrente ha integrado dos cuestiones distintas, toda vez que de un lado articula el motivo en la falta de claridad y precisión en la descripción fáctica y en la dinámica temporal establecida en la misma y, de otra parte, se refiere a que la versión de los hechos está basada, a su juicio, en la consideración como relevantes de determinadas declaraciones, obviando el contenido de otras, específicamente de los inculpados, extremos éstos últimos que no corresponderían a un quebrantamiento de forma sino a un problema de valoración de la prueba, vinculado a la presunción de inocencia y susceptible de ser ubicado en otros motivos del mismo recurso.
El promovente, por otra parte, no concreta pasaje alguno al que se pueda imputar esa falta de claridad o precisión, no señala apartado en el que se deduzca la mentada oscuridad y, en definitiva, no viene a establecer vicio alguno de la sentencia incardinable en la vía casacional del art. 851.1º LECrim., siendo razonable la petición fiscal de que hubiera podido inadmitirse el motivo por la vía del n.º 1 del art. 855 LECrim. De cualquier forma, todo motivo de inadmisión lo es también de desestimación, que es lo que procede con las alegaciones del citado motivo quinto.
El motivo quinto, por tanto, debe ser desestimado.
SEGUNDO.- También se invoca un presunto quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim., afirmando que no se han resuelto todos los puntos que han sido objeto de la defensa, concretando específicamente que no se aborda la cuestión relativa a que algunos de los procesados (D. Jaime, Dª Ana María, D. Juan Pedro, D. Pedro y D. Domingo ) se encontraban - según manifiesta - exentos de responsabilidad penal al obrar en cumplimiento de un deber o en el “ejercicio legítimo de un derecho”, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20.7º del Código Penal común, lo que fundamenta en que estaban “salientes de servicio” por lo cual, conforme a la normativa, tenían derecho al descanso esa mañana. Al basar su argumentación en el art. 851.3º, la invocación de la parte es que la sentencia no aborda estos aspectos específicos y otros relacionados con las guardias que correspondían a alguno de los inculpados, concretamente al soldado Jaime, del que sostiene que se encontraba prestando servicio de guardia de seguridad cuando ocurren los hechos. Respecto a éste segundo punto, específicamente, cabe señalar que el soldado Jaime no está entre los que han interpuesto recurso de casación.
El enfoque del motivo abarca también cuestiones de fondo y mezcla la presunta infracción de ley al considerar vulnerado el art. 20.7º del Código Penal ordinario, lo que implica evidentemente incongruencia en el razonamiento y en la técnica procesal, con carencia de fundamento, que podría dar lugar también a la inadmisión por incurrir en el defecto procesal a que se refiere el art. 855.1 LECrim., lo que no se ha llevado a cabo por la Sala en razón al mantenimiento de nuestros amplios criterios en materia de tutela judicial efectiva.
Respecto al presunto quebrantamiento formal, la sentencia describe en el “factum”, a juicio de la Sala, todos los datos relevantes sobre la actuación de cada uno de los inculpados, individualizando, en la medida en que es factible, los comportamientos individuales, con determinación concreta de cada una de las conductas, si bien en la mayoría de los casos se produce una actuación colectiva en la que el comportamiento es común a varios de los intervinientes, lo que justifica que en la descripción también pueda hacerse referencia a ese actuar conjunto.
Por lo que se refiere a la cuestión relativa a quienes se encontraban salientes de guardia, la dinámica comisiva de la desobediencia en todos los casos que se contemplan va referida al incumplimiento de la orden de una llamada a formación, sin que afecte la situación derivada de las actividades llevadas a cabo en la jornada anterior, teniendo en cuenta además muy especialmente el servicio de carácter permanente de todos los destinados en las Islas Chafarinas por la naturaleza especial de los cometidos. En este orden, cuando el Coronel del Grupo se refiere a este extremo señala en su declaración sumarial, ratificada en el acto de la Vista, que “la Guarnición de la Isla es de 24 horas manteniéndose un servicio de seguridad y uno de alerta”, con una segunda misión de mantenimiento y con la característica de “no existe sujeción a horarios laborales de ningún tipo”, regulando los descansos cada Comandante militar. De cualquier forma, la sentencia hace referencia a este extremo cuando dice que las órdenes desobedecidas eran legítimas y que “no existía el derecho a desobedecerlas que plantea la defensa al citar como aplicable la eximente del art. 20.7ª CHA".
El motivo séptimo, por tanto, debe ser desestimado.
TERCERO.- Procede, a continuación abordar el motivo tercero, interpuesto por infracción de ley y en el que se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender la parte que no concurre una “actividad probatoria mínima”, que pueda considerarse suficiente y razonable, así como revestida de todas las garantías constitucionales y procesales. Su argumentación se basa en las presuntas contradicciones entre las distintas declaraciones, abundando específicamente en las que se producen - según su afirmación - entre los mandos y los soldados.
La doctrina general en materia de presunción de inocencia exige que concurran como fundamento del relato fáctico auténticos actos de prueba dimanantes de una actividad probatoria válida, que dicha prueba se haya obtenido con respeto a los derechos constitucionales y a la normativa procesal y que los hechos descritos sean una consecuencia racional y lógica de aquella actividad.
Todos estos requisitos entendemos que concurren en la presente sentencia, lo que se desprende de la lectura de los fundamentos de convicción en los que de manera suficientemente precisa y puntual se da cuenta de los elementos de prueba fundamentales que han servido de base para establecer las conclusiones del “factum” sentencial. En el antecedente de hecho segundo expresa el Tribunal “a quo” que la declaración de los inculpados en el sentido de que no recibieron orden alguna en la mañana del 15 de mayo de 2005, domingo, contrasta con la descripción coincidente del Teniente Galisteo, del Sargento 1º Luis Miguel y de los Cabos Primeros Jose Ignacio y Luis María que narran, como dice el expresado antecedente “la sucesión de hasta cuatro órdenes”, en lo referente a los componentes de la Guarnición con cometidos en tierra y en dos ocasiones a los tres componentes inculpados de la Compañía de Mar, todas las cuales se producen para que los procesados efectuasen una formación militar que reiteradamente se negaron a realizar. No es cierto, por otro lado, que sean solo los mandos los que llevan a cabo dicha manifestación que al Tribunal de instancia le sirve para otorgar a su contenido la calificación de hechos acaecidos “con absoluta certeza”; además coinciden en el mismo sentido distintas declaraciones de otros soldados y, concretamente, las prestadas por los llamados Jaime, Leonardo, Juan Pablo y Jose Daniel, además de que también asumen haber recibido una orden individual del Teniente Jose Miguel los acusados Pedro y Daniel.
En su consecuencia, resulta absolutamente inadmisible y fuera de lugar considerar que no existe prueba suficiente, válidamente obtenida y de la que se deduce de manera racional y lógica el conjunto de hechos constitutivos del relato fáctico de la sentencia.
El motivo tercero, por tanto, debe ser desestimado.
CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim., denuncia el recurrente infracción de ley en el motivo primero, específicamente por aplicación indebida del art. 62.1.f) de la Ley 30/92, argumentando que el Tribunal de instancia debió haber decretado la “nulidad del nombramiento del Teniente D. Jose Miguel como Jefe del Destacamento de las Islas Chafarinas”, lo que, según afirma, hubiera conllevado tener que declarar la nulidad de todos los actos que derivan de dicho nombramiento, de lo que se desprende - a juicio del recurrente - asimismo la nulidad de las órdenes emitidas.
Razona concretamente el interesado que el Teniente Jose Miguel pertenece a la Escala Auxiliar de Infantería del Ejército de Tierra, a la que accede en virtud de la disposición adicional octava de la Ley 17/1999, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, disposición ésta que remite a la Ley 17/1989, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional. Continúa señalando que la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 17/1999 establece que las Escalas a extinguir “continuarán con el régimen establecido en su normativa particular”. De ello se desprende que, por aplicación del RD. 1928/19991, de 20 de diciembre, que adapta dichas Escalas al régimen de la Ley 17/1989, ha de entenderse que los cometidos de los miembros de tales escalas serán “los generales propios de su empleo y los correspondientes a los destinos por los que sean designados por los Jefes de los Estados Mayores de los respectivos Ejércitos, señalando el art. 3º que el empleo militar faculta para ejercer el mando o desempeñar los cometidos que de acuerdo con el art. 2 se asignen a los miembros de las escalas declaradas a extinguir”. El recurrente cita a continuación la Ley de 30 de marzo de 1994 en la que se hace referencia a que los Tenientes [de la escala auxiliar] tendrían atribuido “el mando de sección en los cuerpos hasta la edad de 47 años de edad y con arreglo a la participación que se le exige en las plantillas correspondientes...”; invoca también la ley de 22 de diciembre de 1955, cuyo art. 31 dice que los Tenientes de la Escala auxiliar “ejercerán el mando en la proporción que se fije en las plantillas...”. Por último, cita también la Orden de 30 de enero de 1956 y la de 9 de junio del mismo año, para concluir con que el Teniente Jose Miguel, por una parte supera la edad de 47 años cuando ocurren los hechos, ocupa una vacante no específica de mando, sino burocrática en la Plana Mayor de Mando del Grupo de Regulares de Melilla y que, por consiguiente, existía a su juicio “impedimento legal para su nombramiento como mando del Jefe de Destacamento [de Chafarinas]”, nombramiento éste que sería nulo de pleno derecho con los efectos antes resumidos, significando que resultaría incongruente dicha designación con el tratamiento dado a los especialistas por la Instrucción 3/2004, de 16 de enero, del Subsecretario de Defensa, por la que se dictan normas sobre Guardias y Servicios, invocando también la STS de 4.02.2003, de la Sala Tercera, sobre la aptitud legal de los especialistas y su capacidad “para el desempeño de las Guardias y Servicios propios de la Unidad Centro y Organismo de destino...”, deduciendo el recurrente que quedarían fuera de dicho ámbito “todas aquellas actividades que sobrepasen dicho marco legal” y, entre ellas, un mando como el de la Comandancia de las Islas Chafarinas.
La presente cuestión ya fue objeto de tratamiento puntual en la sentencia objeto de impugnación, con unas conclusiones evidentemente distintas de las que nuevamente se reproducen por la representación procesal de los inculpados, toda vez que, interpretando precisamente el art. 2 del Decreto 1928/1991, de 20 de diciembre, conforme al cual los miembros de las Escalas declaradas a extinguir tendrán como cometidos “además de los generales propios de su empleo, los correspondientes a los destinos”, se afirma que el mando de un servicio de guarnición, como el que desempeñaba el Teniente Jose Miguel en la fecha de autos ha de integrarse entre los aludidos cometidos de su destino, al realizarse el servicio de Chafarinas en el Grupo de Regulares de Melilla n.º 52 en cuya Plana Mayor estaba destinado el citado Oficial.
No es correcta la interpretación que el recurrente otorga a la S.T.S.III, de 4.02.2003 (Casación en interés de ley 3/2002 ), que estimó un recurso en interés de ley estableciendo la capacidad de los miembros del Cuerpo de especialistas para desempeñar servicios y guardias “que garanticen el funcionamiento y seguridad de las unidades”, sentencia que se sustenta en el art. 24.3 de la Ley 17/99 citada y que no puede servir de apoyo para excluir un servicio como el desempeñado en Chafarinas por el Teniente Jose Miguel, como susceptible de ser integrado entre los que no puedan ser atribuidos por un Oficial de la expresada Escala.
Además de lo expuesto por el Tribunal sentenciador, debemos significar que no es esta sede desde luego, en la que nos encontramos resolviendo un recurso de casación penal, la propia para solicitar la nulidad del nombramiento de un mando militar al amparo del art. 62.1.f) de la Ley 30/92, de Régimen de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común. En cualquier caso, su invocación en la medida en que pudiera afectar a la concurrencia de los requisitos del art. 102 CPM que tipifica el delito de desobediencia, pudiera en todo caso haber tenido más ortodoxa ubicación acompañando al razonamiento correspondiente a la hipotética vulneración de principio de legalidad en las presentes actuaciones.
Sobre estas alegaciones debemos significar los siguientes extremos:
1º El conjunto de órdenes desobedecidas no fueron solo del Teniente Galisteo, sino también, como queda esclarecido en los hechos probados de dos Cabos Primeros y dos Cabos.
2º La jurisprudencia que se invoca en el desarrollo del motivo (SSTS de esta Sala de 6.11.2000 y 4.11.2004 ) no es de aplicación, toda vez que en la primera se estimó un recurso de revisión, de conformidad con el art. 328.6 LPM, como consecuencia de haberse tenido por acreditado un hecho nuevo consistente en la prueba de una limitación física del recurrente, hecho éste dimanante de una Sentencia de la Audiencia Nacional y que afectaba al contenido de la condena por delito. En el presente caso, no existe ninguna sentencia, que conozcamos, que se haya pronunciado sobre la legalidad de la designación del Teniente Galisteo como Comandante militar de Chafarinas, ni que se haya impugnado dicho nombramiento, ni siquiera en sede administrativa.
La segunda sentencia que se invoca - de 4.11.2004 -, al no determinar su contenido y consultadas las existentes en dicha fecha (solo hay una por el delito de abandono de destino), tampoco es posible asumir que su desconocida argumentación pueda afectar a la resolución que se impugna.
Tampoco resulta relevante la referencia a un Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 1 de septiembre de 2006 que, según los recurrentes, resulta contradictorio con las conclusiones de la sentencia, toda vez que el referido Auto, que resuelve un recurso de apelación contra otro de procesamiento, se refiere a la legitimidad de una orden a la vista de los requisitos exigidos por el art. 19 CPM, aspectos éstos que exceden del que ahora se contempla que es la consideración como ajustado a derecho del nombramiento del Teniente Jose Miguel.
3º En cualquier caso, el acto administrativo de nombramiento del citado Oficial es plenamente válido legalmente, al no haber sido objeto de impugnación, tomando posesión de su destino durante el tiempo establecido al efecto y al haberlo ejercido con conocimiento evidente e indubitado por parte de sus subordinados, lo que le confiere todas las prerrogativas correspondientes a dicho mando, mientras permanezca en el mismo. De conformidad con lo expuesto, la designación fue asumida como conforme a derecho por el propio interesado y por el resto de los posibles afectados y no fue nunca puesta en tela de juicio ni desconocida en ningún momento por los miembros del Destacamento.
Por todo lo expuesto, el motivo primero debe ser desestimado.
QUINTO.- En el motivo segundo establece la representación procesal de los inculpados que se produjo en la actuación del Teniente Jose Miguel la imposición de un castigo colectivo lo que constituye una orden ilegítima e ilícita que contraviene la Constitución y otras normas de derecho supranacional entre las que cita los arts. 5 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948; el art. 3 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales en cuanto prohíbe los tratos degradantes; los arts. 10, 14, 15 y 25 de nuestro primer texto legal y las leyes y usos de la guerra, de entre las que cita los arts. 13, 14, 51 y 53 del Primer Convenio de Ginebra y el art. 33 del Cuarto Convenio, ambos de 1949.
Hemos de partir del relato fáctico, toda vez que ni se ha invocado “error facti” ni entendemos que se ha producido de conformidad con las declaraciones durante la vista y el análisis de las actuaciones sumariales. De acuerdo con este relato, se recoge en el hecho primero (I) cuales son las misiones de la guarnición, consistentes en dar seguridad y defensa al Archipiélago así como las de mantenimiento, con los “trabajos como desbroce de caminos, pintura, albañilería y otros semejantes”. Se señala que para ello existía un “programa mensual” que era “susceptible de modificación por el Comandante Militar en función de las necesidades” y se refleja que el cumplimiento [de tales misiones] hasta el día 14 de mayo de 2005, con el consentimiento del Comandante Militar “había sido harto relajado por parte de la Guarnición”.
En el mismo apartado Primero (II) se recoge que el día anterior a los hechos que han sido calificados como constitutivos de un delito de desobediencia, que era el ya citado sábado 14 de mayo de 2005, tuvo lugar una comida en Chafarinas a la que asistió el Coronel Jefe del Grupo de Regulares y diversas personas más, entre ellas el Rocío, propietario de una de las embarcaciones en que llegaron a la Isla los visitantes. En esa embarcación “se descubrió a la hora de abandonar la Isla la falta de un aparato localizador GPS y un cuchillo de buceo que había en su interior”. A continuación, el relato asume que el Teniente Galisteo sospechó que alguno de los miembros de la Guarnición pudiera haber sustraído ambos objetos, lo que motivó que, en la formación previa a la cena, les dijera “que hasta que no aparecieran las dos cosas se había terminado la vidilla”, aludiendo al régimen de vida cómodo y relajado en la Guarnición. En particular “prohibió el acceso de la tropa al puerto, donde hasta entonces los soldados se bañaban... ordenó que al día siguiente se tocase diana a las 08.00 horas... [y programó el desbroce de un camino]”; el relato matiza que dicha actividad “pese a no figurar en el programa mensual de trabajos podía realizarse al amparo de la posibilidad de modificación de éste” puesto que dicha programación dependía del Comandante Militar de las Islas y existía la motivación concreta de que, en mensaje recibido el 9 de mayo de 2005, se avisó de la previsión de una próxima visita del Ministro de Defensa, con indicación de promover el mantenimiento y limpieza de instalaciones de la Isla.
A continuación, en el Hecho Primero (III) se describen los comportamientos y conductas de los soldados cuando reciben la orden de formar para llevar a cabo la “distribución de las tareas correspondientes a cada uno”, tal como se había planificado el día anterior. Dichas conductas dieron lugar a la instrucción de las actuaciones que analizamos en la presente causa.
Pues bien, el recurrente entiende que éstas órdenes programadas constituían un “castigo colectivo” y han de ser calificadas como “trato degradante”, vulnerándose diversas normas de la Constitución, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Declaración Universal de 1948 y Convenio de Roma) e incluso el Derecho Internacional Humanitario o Derecho de los Conflictos Armados (I y IV Convenio de Ginebra).
El motivo debe ser desestimado, de acuerdo con las siguientes consideraciones:
A) La admonición y reflexiones que el Teniente Jose Miguel expone ante la formación en la noche del día 14 de mayo responde a una valoración del comportamiento de alguno o algunos de los soldados destinados en la Isla, sin determinar que, vulnerando su confianza, sospechaba podían haber participado en el hurto de los dos objetos desaparecidos de la embarcación. Reflejo del estado de ánimo del oficial es la afirmación de que en los días sucesivos se iba a extremar el rigor en el cumplimiento de las misiones.
B) Como consecuencia de esa valoración y de esa pérdida de confianza en los soldados que pudo ser motivada por ese hecho concreto de la desaparición de los objetos, pero también por otras razones, a la mañana siguiente y cumpliendo las advertencias de la noche anterior el oficial decide formar a la guarnición, a efectos de distribución de trabajos y servicios, para lo cual, a las 09:30 horas se ordena dicha formación, tras el desayuno, aseo y limpieza de los dormitorios, por el Cabo 1º D. Jose Ignacio y el Cabo D. Matías, observando el primero de ellos que faltan varios soldados en la formación ordenada. Con posterioridad, se reproducen y se reiteran tales órdenes de formación, hasta en tres ocasiones, como reflejan los hechos, incluso individualmente en persona por parte del Teniente Jose Miguel.
C) El hecho de que en la decisión del Comandante militar de la Isla influyera su valoración negativa del comportamiento de los soldados, influido también, en alguna medida, por el dato de la desaparición de los objetos no constituye base suficiente para calificar las ordenes de formación, sucesiva y reiteradamente incumplidas como un castigo colectivo, mucho menos como un trato degradante y, en el límite de lo absurdo, de ninguna forma como una actuación contraria a la Convención de Ginebra en la que se regula el Derecho de los conflictos armados. Antes bien, dicha orden de formación era previa a la distribución y desarrollo de las obligaciones regulares, habituales y cotidianas a cumplir por los miembros del destacamento, tal como queda establecido en el “factum” (I) y se desprende de las declaraciones del Coronel Jefe del Grupo de Regulares.
D) No puede ser caracterizada como ilícita o ilegítima una orden de formación, cuya única finalidad era la de distribución de trabajos, perfectamente encuadrables en las obligaciones del destino. La legitimidad de la orden está amparada expresamente por el art. 229 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra aprobadas por RD 2945/1983, de 9 de noviembre que establece “previamente a la iniciación de la instrucción, adiestramiento o trabajos y para los actos de régimen interior en que así esté dispuesto, formará el personal de las unidades o la fracción que proceda, en el lugar señalado al efecto”.
El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado.
SEXTO.- En el motivo cuarto, el recurrente invoca la vulneración del principio de igualdad, señalando que, a su juicio, el Tribunal emplea soluciones diferentes, concretamente el motivo habla de “raseros distintos”, a la hora de enjuiciar, a cuyo efecto relaciona la sentencia actual con un Auto de archivo de 14 de agosto de 2006, dictado por el Juzgado Togado Militar Territorial n.º 6 en las Diligencias Previas 2614/06 y con un Auto del propio Tribunal Militar Territorial Segundo dictado en sumario 26/06/06, que resolvió un recurso de apelación contra un Auto de procesamiento, que también citó el recurrente en relación al motivo primero, ya desarrollado.
La igualdad en la aplicación de la ley puede ciertamente vulnerarse si una resolución judicial se aparta de manera evidente del criterio mantenido por el mismo órgano judicial en supuestos sustancialmente iguales, como señala la Fiscalía, que recoge los requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional (SSTC 190/2006, 111/2001, 70/2003 y Auto 137/2006 ), en todos los cuales se establecen los requisitos de identidad sustancial entre los hechos y de disparidad en los criterios de resolución. Difícilmente pueden concurrir tales requisitos en delitos en que la dinámica comisiva u omisiva depende de diversas circunstancias tales como la trascendencia para el servicio de las órdenes, la incidencia en la disciplina, las actitudes de las partes, las atribuciones del mando, el contenido de los mandatos emitidos, la prueba de recepción de las órdenes, la licitud y oportunidad de las mismas, etc.
En el caso presente, de una parte el Auto de archivo del Juzgado Togado n.º 26 se refería a una orden consistente en la limpieza de una calle emitida como sustitutiva de la aplicación de la legislación disciplinaria, extremos éstos que en nada pueden considerarse paralelos o similares a los contemplados; de otra parte, el Auto del TMT Segundo de 1.09.2006, antes ya aludido, consideró que la orden recibida por un suboficial en el caso tratado era ilegítima porque no cumplía los requisitos del art. 19 CPM. Dicha orden se refería a la dirección de una línea de tiro que se entendió excedía del ámbito de actuación propio del que la emitió, entendiendo que debería encuadrarse la conducta en el ámbito disciplinario. Consideramos, por tanto, que no se puede apreciar paralelismo alguno entre las resoluciones invocadas y los hechos objeto de análisis en estas actuaciones, por lo que no se dan los requisitos para entender infringido el derecho a la igualdad constitucional del art. 14 CE.
El motivo, por consiguiente, debe ser asimismo desestimado.
SÉPTIMO.- En el motivo sexto, el promovente considera vulnerado el principio de legalidad por indebida aplicación del art. 102 CPM, argumentando que la orden era ilegítima (insistiendo en su razonamiento, antes desarrollado, sobre se caracterización como castigo colectivo); añade que no se produjo afectación alguna del servicio y, por último, significa que no tuvo trascendencia alguna el incumplimiento, reflejando el hecho de que los soldados formaron para la comida y tras llegar el helicóptero a las 16.00 horas, cuando se personó el Coronel Jefe del Grupo de Regulares, que ordenó el relevo de los procesados.
A nuestro juicio, ya hemos determinado la absoluta legitimidad, licitud y oportunidad de la orden de formación que fue reiteradamente incumplida por los procesados ahora recurrentes. Fue emitida de forma adecuada y dentro de las atribuciones que correspondían respectiva y sucesivamente a los mandos: Cabo 1º Jose Ignacio, Cabo Jaime y Cabo Leonardo (a éstos dos últimos les ordenó el Teniente Jose Miguel que formasen al destacamento). Con posterioridad desobedecieron la orden colectiva e individual del propio Teniente Jose Miguel. Por otro lado, los procesados pertenecientes a la Compañía de Mar, en número de 3 ( Juan Pedro, Jesús Ángel y Joaquín ) desobedecieron sucesivamente el mandato de formación del Cabo Primero Luis María y el posterior del Teniente Jose Miguel.
Las órdenes revestían todos los requisitos del art. 19 CPM: la condición de superior de quién emite en cada momento la orden de formación descrita; los mandatos, como ha quedado descrito en otros motivos, se encontraban dentro de las atribuciones que legalmente correspondían al Teniente, Cabos Primeros y Cabos y la obligación de los subordinados, mucho mas cuando la orden fue reiterada de manera clara y precisa, no podía ser otra que la de su cumplimiento o asumir las responsabilidades en caso de no llevarla a cabo. De conformidad con los arts. 32 y 34 RROO, por otro lado, fue evidente la oposición al acatamiento, con la singularidad de que se produjo de una manera colectiva y, como antes ha quedado determinado por la Sala, la orden no era constitutiva de delito, no era contraria a la Constitución y, mucho menos, a las leyes y usos de la guerra. Por otra parte, concurre un determinado nivel de gravedad, habida cuenta de la trascendencia para el servicio y la afectación del mismo, hasta el punto de que, con motivo de este comportamiento, el Coronel Jefe de la Unidad de Regulares ordenó el relevo de parte de la guarnición de la Isla; la conducta fue ostensible ante la totalidad de la guarnición, así como persistente y contumaz en todos y cada uno de los autores. Concurren, por tanto, todos los requisitos del tipo penal, de conformidad con la doctrina de la Sala en relación al delito de desobediencia del art. 102. En este sentido, cfr., entre las Ss. más recientes, las de 10.10.2005 y 1.04.2006 en las que se analizan todos y cada uno de los elementos típicos del delito, consistentes en: a) La existencia de orden legítima, transmitida de forma adecuada (Ss. 20.06.2003; 6.032.04; 27.09.2005); b) Taxatividad en su contenido, esto es, sin margen de discrecionalidad apreciable por el destinatario de la misma (Ss. 06.04.2004 y 27.09.2005); c) La condición de la orden como relativa a acto de servicio que corresponde realizar al sujeto activo del delito (Ss. 20.09.2002; 12.03.2004 y 14.06.2004); y d) La gravedad o entidad de la desobediencia en consideración a la naturaleza del mandato incumplido, consecuencias del incumplimiento, circunstancias del caso, reiteración de la negativa o intencionalidad del sujeto activo y la repercusión sobre la disciplina quebrantada, cuya indemnidad constituye el bien jurídico protegido (Ss. 20.06.2003; 02.02.2004; 06.02.2004; 09.07.2004; 07.02.2005 y 01.04.2006).
El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.
OCTAVO.- En el motivo octavo señala la parte que se infringe también el principio de legalidad al haberse inaplicado el art. 22.2 CPM, porque a su juicio precedió por parte del superior “inmediata provocación o cualquier otra actuación injusta que naturalmente haya producido en el sujeto un estado pasional o emocional intenso”. En este orden, considera el recurrente que los soldados fueron insultados en la noche del 14 de mayo y acusados de ladrones y, en la mañana del día 15, afirma que el Cabo 1º Jose Ignacio les acusó de terroristas islámicos cuando dijo que “si aquello era una guerra o revolución islámica”.
Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal hemos dicho que han de quedar probadas como los propios hechos y, desde luego, han de desprenderse de lo que se establece como probado en el relato fáctico (Ss., entre otras de 6.05.2002; 4.11.2003; 24.02.2004). Pues bien, en el “factum” sentencial no se recoge insulto alguno, ni comentario despectivo, a salvo de las reflexiones hechas indirectamente derivadas de la desaparición de los objetos de la embarcación el día 14 de mayo. Por tanto, en ningún caso puede admitirse que se promoviese un estado pasional o emocional intenso en los afectados que justificase su actitud, por lo que el motivo debe ser desestimado.
NOVENO.- Por último, en el noveno motivo se solicita que, de asumirse la existencia del delito, por aplicación del art. 35 CPM, se imponga la pena en la extensión mínima.
En las consideraciones realizadas en relación a la existencia del delito de desobediencia en el comportamiento de los inculpados, sobre los que el Tribunal “a quo” ha hecho recaer sentencia condenatoria, hemos sostenido los distintos elementos de comportamiento de todos y cada uno de ellos en lo referente a la gravedad. La trascendencia del hecho resultó palpable hasta el punto de que se produjo una grave conmoción en la Unidad y una urgente personación, no prevista, por cuanto había estado el día anterior en la Isla, del Coronel Jefe del Grupo de Regulares de Melilla.
La extensión en el tiempo a lo largo de varias horas de la actitud de los soldados imputados, persistiendo de manera voluntaria y consciente en la conducta, la afectación al servicio, con interrupción de las actividades que habían de iniciarse con posterioridad a la formación y demás circunstancias concurrentes que ya han sido objeto de análisis, hacen que consideremos que la individualización de la pena en la extensión determinada por el Tribunal sentenciador que ha motivado de manera precisa su argumentación es ajustada a derecho, sin que se haya vulnerado en modo alguno el citado art. 35 CPM que enumera los aspectos a contemplar para la graduación de la pena.
El motivo, por tanto, y con él el recurso, debe ser desestimado.
DÉCIMO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación n.º 101/1/07, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación procesal de los Soldados MPTM, DON Pedro, DOÑA Ana María, DON Leonardo, DON Daniel, DON Juan Pedro, DON Jesús Ángel y DON Joaquín, con destino en el Grupo de Regulares de Melilla número 52 los cuatro primeros y en la Compañía de Mar de la Unidad Logística número 24 de Melilla los tres últimos, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en la Causa n.º 26/16/05, en fecha 13 de octubre de 2006, en la que han sido condenados los citados Soldados a la pena de DIEZ MESES de prisión, con las accesorias correspondientes, como autores de un delito de “desobediencia” previsto y penado en el artículo 102 párrafo primero del Código Penal Militar. Sentencia ésta que confirmamos y declaramos firme por ser conforme a derecho, al tiempo que declaramos de oficio las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
Voto particular que formula el magistrado José Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de 29 de junio de 2007 dictada en el recurso 101-1/2007.
Emito el presente voto particular porque entiendo que la Sala debió estimar el recurso de casación, casar la sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo y dictar otra absolviendo a los recurrentes del delito de desobediencia por el que han sido condenados.
1.- Comparto los antecedentes de hecho de la sentencia.
2.- Comparto la fundamentación de la sentencia, excepto la parte relativa al principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, pues entiendo que el Tribunal Militar Territorial Segundo lo vulneró al subsumir los hechos probados en el artículo 102 del Código Penal Militar, a pesar de que, en mi opinión, la orden incumplida no merecía tal calificación de orden por ser arbitraria.
3.- Para que un mandato tenga la condición de orden y, en consecuencia, para que su incumplimiento genere responsabilidad penal, es preciso que se refiera al servicio. No sólo que tenga por objeto acciones u omisiones relativas al servicio, sino también -así lo entiendo- que sea el servicio, sus necesidades, el que la impulse.
En la guarnición de las islas Chafarinas el cumplimiento del programa de actividades llegó a ser, “con el consentimiento del Comandante Militar de las islas [el teniente don Jose Miguel ]”, “ harto relajado”, según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. En esa situación ocurrió un hecho, consistente en que del interior de una embarcación privada desaparecieron un localizador GPS y un cuchillo de buceo, que llevó al mencionado teniente a sospechar, también a tenor del relato de hechos probados, que “alguno de los miembros de la guarnición pudiera haber sustraído ambos objetos”.
Pues bien, la orden incumplida fue dada con la finalidad de constreñir a los miembros de la guarnición para que aparecieran los objetos. No es una inferencia. No parto de determinados datos y, por vía deductiva, sostengo esa afirmación sobre la finalidad de la orden. Me baso para hacerla en la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo. Tras exponer el suceso relativo a la desaparición de los dos objetos, dicho Tribunal declara probado lo que sigue: “ante ello el Teniente Jose Miguel, sospechando que alguno de los miembros de la guarnición pudiera haber sustraído ambos objetos, en la formación previa a la cena les dijo a todos ellos que hasta que no aparecieran las dos cosas se había terminado la “vidilla”, haciendo alusión al régimen de vida cómodo y relajado que hasta ese momento había llevado la guarnición. En concreto, el Oficial prohibió el acceso de la tropa al puerto, donde hasta entonces los Soldados se bañaban y tomaban el sol, y ordenó que al día siguiente se tocase diana a las 08.00 horas para iniciar las actividades propias del día, entre las que programó el desbroce de un camino que une el helipuerto de la isla de Isabel II con el puerto de la misma, actividad que pese a no figurar en el programa mensual de trabajos podía realizarse al amparo de la modificación de este con que contaba el Comandante Militar”.
La expresión “En concreto” utilizada en el relato de hechos probados no deja lugar a dudas: el sistema pensado por el teniente para lograr que aparecieran los objetos comenzaría al día siguiente mediante una acción y una omisión que quiso imponer ordenándolas: la de desbrozar un camino y la de no ir al puerto. Mediante la referida expresión el Tribunal Militar Territorial Segundo declara probado que la orden de formación (al igual que la de prohibir acceder al puerto) fue dada no en atención al servicio, aunque tuviera por objeto la ejecución de actos de servicio (para lo que además hubo de ampliar el programa de actividades), sino con la finalidad de lograr un fin ajeno al servicio: la recuperación de los objetos que se dice habían desaparecido de una embarcación privada.
4.- Frente a lo expuesto no cabe argumentar -y la mayoría de la Sala lo hace- ni que la orden fue únicamente una orden de formación, ni que el teniente tuviera otras razones para emitirla.
Por lo que atañe al contenido de la orden, es cierto que tenía un objeto inmediato: que la guarnición formara, pero también uno mediato, que era su razón de ser, comunicado la noche anterior: desbrozar un camino, como una de las actividades del día. A lo que los recurrentes se opusieron no era realmente a formar, sino a realizar unas tareas que el propio oficial había dicho que las imponía hasta que aparecieran los objetos. Y prueba de ello es que lo que el teniente comunicó al coronel no es que se negaran a formar, sino a trabajar: cuando declaró en el sumario el coronel dijo “que sobre las 12:00 horas de la citada fecha recibió una llamada del Comandante Militar de las Islas informándole que un grupo del personal de la guarnición se negaba a realizar los trabajos que tenían que hacer ese domingo y que estaba redactando un parte que le remitiría por fax”.(En este punto conviene subrayar que los recurrentes obedecieron a su teniente cuando les ordenó formar para recibir al coronel: como este declaró en el sumario, “el teniente tenía formada la guarnición completa” cuando el llegó al destacamento).
Y por lo que atañe a la motivación de la orden, la sentencia que no comparto dice que la sospecha sobre la autoría de la desaparición de los objetos no fue determinante. La orden de formación dada por el teniente, destinada al reparto de trabajos, “pudo estar motivada por ese hecho concreto de la desaparición de los objetos, pero también por otras razones”. Discrepo de esta interpretación de la motivación de la orden. Si el teniente hubiera tenido el propósito de restablecer la disciplina, estaría de acuerdo con la decisión de la Sala de confirmar la sentencia condenatoria. Pero su actuación, que se materializó en la orden de formación, como medio previo a la ejecución de los trabajos, estuvo impulsada exclusivamente por la previa desaparición de los objetos y sus sospechas sobre la autoría. El relato de hechos probados es muy claro a este respecto: en la formación previa a la cena les dijo “que hasta que no aparecieran las dos cosas se había terminado la “vidilla”. Por lo tanto, ni el suceso de la desaparición de los objetos es únicamente un motivo posible de la orden, ni el Tribunal Militar Territorial Segundo habla de ningún otro motivo que pudiera impulsar al teniente a emitirla.
