TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 30 de septiembre de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 6800/2005
Ponente Excmo. Sr. MANUEL MARTIN TIMON
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil diez.
Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación n.º 6800/2005, interpuesto por D. Luis Pozas Osset, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación SABRE AUDIOVISUAL, S.L. contra sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 29 de septiembre de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo n.º 222/2003, seguido contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 13 de septiembre de 2002, en materia de liquidación del Impuesto de Sociedades, ejercicios 1994 y 1995.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Con fecha 23 de octubre de 1997 la inspección de los Tributos de la Delegación Especial de Madrid, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, formalizó a la entidad SABRE AUDIOVISUAL, S.L. Actas modelo A02, suscritas en disconformidad, números 61867751 y 61867760 por los ejercicios 1994 y 1995, respectivamente.
En lo que respecta al ejercicio de 1994, en el Acta correspondiente se hacía constar que la misma tenía carácter de previa por haberse desagregado el hecho imponible y limitarse la Inspección a comprobar los requisitos determinantes para el disfrute de la bonificación establecida en el artículo 2 de la Ley 22/1993, en relación con la adquisición de una vivienda propiedad del administrador de la sociedad, señalándose igualmente que el sujeto pasivo no se había practicado la bonificación indicada al ser su base imponible de 0 ptas.
Por lo que respecta al acta referida al ejercicio 1995, formalizada también con el carácter de previa, se hacía constar:
1°) Que el contribuyente presentó declaración por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1995 declarando una base imponible de 184.958.871 ptas. (1.111.625,2 E) con una cuota diferencial de 4.575.047 ptas. (27.496,59 E).
2°) La actividad que realiza el sujeto pasivo es la producción de películas.
3°) Procede modificar la bonificación en la cuota por importe de 60.160.558 ptas. (361.572,24 E) al no tener la consideración de bien nuevo una vivienda en la cual se materializó la inversión y al haber estado integrada en el patrimonio personal del administrador.
4.º) Los hechos consignados a juicio de la Inspección sí constituyen infracción tributaria grave en virtud de lo dispuesto en los arts. 77 y 79 de la Ley General Tributaria Ley 10/1985. Se proponía una regularización mediante liquidación por importe total de 98.635.295 ptas. (592.810,06 E) de deuda tributaria, constituida por: 60.160.558 ptas. (361.572,24 E) de cuota; 8.394.458 ptas. (50.451,71 E) de intereses de demora y 30.080.279 ptas. (180.786,12 E) de sanción.
SEGUNDO.- En el informe ampliatorio, además de lo expresado en el Acta, el Inspector Actuario manifestó que el sujeto pasivo, en el ejercicio 1994, realizó una inversión en inmovilizado por importe de 36.000.000 ptas. (216.364,36 E), que correspondía a la transmisión de una vivienda propiedad del administrador de la propia sociedad, D. Juan Pedro; que tal como figura en la escritura de transmisión se trataba de una segunda transmisión; que de la documentación adicional se desprende que por las facturas de electricidad y gas el consumo fue irrelevante durante el tiempo que permaneció la vivienda en poder del administrador de la sociedad, acogiéndose el mismo a las deducciones correspondientes por vivienda habitual y beneficiándose en tal concepto de la imputación de los intereses en los rendimientos de capital mobiliario, como de la deducción en la cuota, razón por la que se concluía que la inversión en activos fijos nuevos durante el año 1994 fue de 0 ptas. En cuanto al ejercicio de 1995, se señalaba que la entidad no invirtió cantidad alguna.
La conclusión que se alcanzaba es que el carácter de la vivienda era de "usada" y no "antigua" y que la entidad no podía beneficiarse de la bonificación del 95% prevista en la Ley 22/1993, 29 de diciembre, de Medidas fiscales de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, al no cumplir el requisito del art. 2.1.b) de la citada Ley (consistente en lo siguiente: "Que con anterioridad al 31 de diciembre de 1995 se realice una inversión en activos fijos nuevos superior a 15 millones de pesetas. Dicha inversión, que deberá haberse iniciado antes de 31 de diciembre de 1994, deberá mantenerse durante los períodos impositivos a que se refiere el apartado anterior.")
TERCERO. - Tras la formulación de alegaciones, el Jefe de la Oficina Técnica, en 9 de diciembre de 1997, dictó sendos actos administrativos de liquidación confirmando las propuestas inspectoras en todos sus términos.
CUARTO.- La entidad SABRE AUDIOVISUAL, S.L. interpuso contra los referidos acuerdos reclamación económico- administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid y tras su desestimación por resolución de 13 de marzo de 2000, recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, también desestimado por resolución de 13 de septiembre de 2002.
QUINTO.- La representación procesal de SABRE AUDIOVISUAL, S.L. interpuso contra la resolución del TEAC a que acabamos de hacer referencia, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Órgano Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 222/2003, dictó sentencia, de fecha 29 de septiembre de 2005, con la siguiente parte dispositiva: " FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso contencioso- administrativo formulado por el Procurador, D. Luis Fernando Pozas Osset, en nombre y representación de la entidad SABRE AUDIOVISUAL, S.L., contra la resolución de fecha 13.9.2002, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es nula en relación con la imposición de la sanción, siendo conforme a Derecho en todo lo demás; sin hacer mención especial en cuanto a las costas. "
SEXTO.- La representación procesal de SABRE AUDIOVISUAL, S.L. preparó recurso de casación contra la sentencia de referencia, y, tras tenerse por preparado, lo interpuso por escrito de 12 de diciembre de 2005, en el que solicita se dicte sentencia que case la recurrida y estime el recurso contencioso-administrativo, anulando las liquidaciones impugnadas, con resarcimiento de los gastos de aval y demás que sean procedentes.
SEPTIMO. - El Abogado del Estado se opuso al recuso de casación por medio de escrito presentado en 23 de marzo de 2007, solicitando declaración de no haber lugar al mismo.
OCTAVO. - Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día 29 de septiembre de 2010, en dicha fecha tuvo lugar el indicado acto procesal.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El artículo 2, de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y de Protección al empleo, dispuso:
"Uno. Podrán disfrutar de una bonificación en la cuota íntegra del Impuesto sobre Sociedades el 95 por 100 aplicable a los períodos impositivos que se inicien durante 1994, 1995 y 1996, las sociedades que se constituyan entre la entrada en vigor de la presente Ley y el 31 de diciembre de 1994.
La bonificación se aplicará exclusivamente respecto de los rendimientos procedentes de explotaciones económicas.
Dos. Serán requisitos para disfrutar de la bonificación a que se refiere el apartado anterior:
a) Que el promedio de plantilla medido en personas/año sea superior a tres trabajadores e inferior a 20, en los períodos impositivos que se inicien en 1995 y 1996.
Para el período impositivo de 1994, esta condición se exigirá desde la fecha de constitución de la sociedad.
b) Que con anterioridad al 31 de diciembre de 1995 se realice una inversión en activos fijos nuevos superior a 15 millones de pesetas. Dicha inversión, que deberá haberse iniciado antes de 31 de diciembre de 1994, deberá mantenerse durante los períodos impositivos a que se refiere el apartado anterior.
c) Que las explotaciones económicas no se hayan ejercido anteriormente bajo otra titularidad. Se entenderá que las explotaciones económicas se han ejercido anteriormente bajo otra titularidad, entre otros, en los supuestos de fusión, escisión o aportación de ramas de actividad.
d) Que las explotaciones económicas se realicen en local o establecimiento independiente.
e) Que la participación de los socios personas físicas sea superior al 75 por 100 del capital social.
f) Que no sea de aplicación el régimen de transparencia fiscal.
Cuatro. La bonificación establecida en este artículo será incompatible con cualquier otro beneficio fiscal, a excepción de la exención por reinversión a que se refiere el art. 15.8 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, y de lo previsto en el art. 12 del Real Decreto-ley 3/1993, de 26 de febrero, de medidas urgentes sobre materias presupuestarias, tributarias, financieras y de empleo."
Como se ha señalado en los Antecedentes, la entidad hoy recurrente, SABRE AUDIOVISUAL, S.L., realizó en 1994 una inversión en inmovilizado de 36.000.000 ptas. mediante la compra al administrador de dicha sociedad de una vivienda propiedad del mismo, habiéndose acogido a la bonificación prevista en el precepto transcrito y dicha circunstancia es la que determinó la formalización de las dos Actas correspondientes a los ejercicios 1994 y 1995, por entender la Inspección que la vivienda adquirida no podía calificarse como activo nuevo, por cuanto su anterior titular había disfrutado del beneficio fiscal a la vivienda habitual, postura ésta que fue confirmada por los órganos de resolución de reclamaciones económico-administrativas y por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que, sin embargo, y como también se ha indicado con anterioridad, estimó en parte el recurso contencioso-administrativo ante ella Interpuesto al anular la sanción impuesta.
Y frente a la sentencia, la entidad recurrente articula su recurso de casación con base en dos motivos en los que, con alegación del artículo 88.1.c) y 88.1.d) se alega:
1.º) Vulneración del artículo 120.3 en relación con el 24 de la Constitución; 248.3 de la LOPJ y 208 de la LEC.
2.º) Infracción del artículo 2 de la Ley 22/1993, en su correlato juego con el artículo 214 del Reglamento del Impuesto de Sociedades y las Sentencias de esta Sala de 19 de junio de 1989, 24 de noviembre de 1995, 2 de febrero de 1996 y 9 de octubre de 1996.
SEGUNDO.- En el primer motivo de casación se sostiene que la motivación de la sentencia es meramente formal, "al afirmar, sin mayor precisión, que el activo fijo no era nuevo; y sin realizar manifestación alguna respecto de las pruebas declaradas pertinentes y que no tenían otra finalidad que la de desvirtuar la afirmación realizada por la Administración de que activo nuevo era aquél que no era usado, y ello a pesar de la relativa antigüedad que pudiera tener".
De otro lado, se imputa a la sentencia cualquier referencia a la prueba practicada para demostrar que el piso era nuevo, en el sentido de que nunca había sido usado por nadie y que nunca había formado parte ni del inmovilizado, ni del activo circulante de empresa o entidad alguna.
Sin embargo, la Sala anticipa que no puede aceptar el motivo por las razones que se exponen a continuación.
En efecto, la sentencia, tras transcribir el artículo 2 de la Ley 22/1993, en el que se recogen los requisitos para gozar de la bonificación del 95% en la cuota íntegra del Impuesto de Sociedades, se fija especialmente en el relativo a que "con anterioridad al 31 de diciembre de 1995 se realice una inversión en activos fijos nuevos superior a 15 millones de pesetas...", poniendo de relieve que el Sr. Juan Pedro había adquirido el piso para vivienda habitual del mismo y llegando incluso a gozar en el IRPF de los beneficios fiscales de desgravación por adquisición de "vivienda habitual", razón por la que se expone " no se trata de un elemento patrimonial incorporado a la sociedad y cuyo uso o explotación se haya hecho de forma originaria por la entidad, sino que se trata de un activo, fiscalmente, ya explotado, y valga la expresión, por el anterior titular y que transmite con posterioridad a la sociedad recurrente." Posteriormente, y a partir de lo indicado en la Exposición de Motivos de la Ley 22/1993, considera que " la adquisición de la referida vivienda, ya utilizada con anterioridad por otro titular, no puede entenderse como elemento patrimonial que pueda beneficiarse de la referida bonificación, al no haber irrumpido dicho elemento en el tráfico mercantil como inversión tendente a la "reactivación de la economía" o "elevación del nivel de empleo", tratándose más bien de una operación neutra a los efectos de la aplicación de la referida bonificación".
Por lo expuesto, con base en los datos que figuran en el expediente administrativo, y que no aparecen negados por la recurrente, la sentencia contiene una fundamentación, tanto fáctica como jurídica, que sirve de soporte suficiente al fallo, que hace innecesario el examen de las pruebas de falta de utilización del inmueble que pudiera haber presentado la entidad recurrente, debiendo señalarse, en todo caso, que como se ha recordado en la de esta Sala de 7 junio de 2005, "la sentencia no tiene que contener un pronunciamiento expreso sobre todas y cada una de las pruebas practicadas en el proceso, dado que es posible apreciar en conjunto las pruebas practicadas, bastando que la sentencia constituya una resolución fundada en derecho, razonable, no arbitraria y motivada".
El motivo no prospera.
TERCERO. - En el segundo motivo de casación se alega infracción del artículo 214 del Reglamento del Impuesto de Sociedades y las Sentencias de esta Sala de 19 de junio de 1989, 24 de noviembre de 1995, 2 de febrero de 1996 y 9 de octubre de 1996.
Ante la circunstancia de que el artículo 2 de la Ley 22/1993, de Medidas Fiscales y de Protección al empleo, no define lo que debe entenderse por activo nuevo, la recurrente acude al artículo 214 del Reglamento del Impuesto de Sociedades que requiere respecto de los mismos el requisito de que "sean utilizados o entren en funcionamiento por primera vez", circunstancia ésta que según la recurrente tuvo lugar cuando SABRE, S.L. adquirió el inmueble y lo afectó a un proceso productivo.
Pues bien, para dar respuesta al motivo formulado debemos partir de que por activo fijo nuevo puede entenderse el que es objeto de fabricación o, por el contrario, el que es utilizado por primera vez en la empresa. En el primer caso, el acento de la novedad se pone en el objeto en sí mismo considerado, de tal forma que solo es activo nuevo el que lo sea para la economía nacional; en el segundo ese acento se traslada a la inversión, de tal forma que es activo nuevo el que lo sea para la empresa, de tal forma que ahora existe la posibilidad de deducciones en cadena, no factibles en el primer supuesto.
Aún cuando, como veremos, en nuestro ordenamiento jurídico existe algún ejemplo del segundo caso, la regla general es la de identificar el activo nuevo con el no usado y que el empresario lleva al proceso productivo tras su adquisición del fabricante o proveedor. Por ello, el artículo 201.3 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, señala que " En ningún caso un mismo activo fijo podrá dar lugar a practicar más de una deducción sobre su importe, aunque se trate de distintos sujetos pasivos" (en el mismo sentido, artículo 26.8 Regla cuarta de la Ley 61/1978, en la redacción dada por el artículo 72 de la Ley 39/1992, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1993, artículo 26.9. Regla Cuarta, en la redacción dada por el artículo 70 de la Ley 21/1993, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1994 y artículo 26.9. Regla Cuarta de la Ley 41/1994, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1995).
Por tanto, cuando la Jurisprudencia señala que son activos nuevos los que nunca han sido utilizados en procesos productivos, está requiriendo igualmente que los mismos no sean usados y así debe ser entendido también el artículo 214 del Reglamento en su referencia a la necesidad de que " sean utilizados o entren en funcionamiento por primera vez."
Pues bien, es cuestión pacífica, y desde luego queda constancia de ello en el expediente administrativo, que en el presente caso, al margen de su mayor o menor utilización por el transmitente, la vivienda tuvo la consideración de "habitual", obteniendo en IRPF los beneficios fiscales derivados de dicha condición, por lo que en tal concepto quedó incorporada al stock nacional de bienes de inversión con anterioridad al momento de la adquisición por la entidad recurrente, de tal forma que cuando ésta última tuvo lugar, el bien no podía tener la condición de nuevo y si la de usado.
Frente a ello, la interpretación que defiende la parte recurrente se aviene mal con el objetivo pretendido por la Ley 22/1993, cuya Exposición de Motivos señala:
"En el Impuesto sobre Sociedades se crea un régimen especial de protección a las pequeñas y medianas empresas (PYMES), que permitirá una bonificación del 95 por 100 de la cuota del impuesto correspondiente a los períodos impositivos que se inicien durante 1994, 1995 y 1996, para las sociedades que se constituyan durante 1994, con sujeción a los requisitos que se especifican, entre los que debe destacarse el mantenimiento de un promedio de plantilla superior a tres trabajadores e inferior a veinte, durante el período de aplicación de la bonificación, la realización con anterioridad a 1 de enero de 1995 de una inversión en activos fijos nuevos superior a 15 millones de pesetas y que las actividades empresariales a realizar por la nueva entidad no hayan sido ejercidas con anterioridad bajo otra titularidad. El tratamiento fiscal que se describe se concibe como de impulso y estímulo para la creación de nuevas PYMES y como vehículo necesario para el logro del objetivo básico de reactivación económica y de elevación del nivel de empleo."
Por otra parte, las Sentencias de esta Sala de 24 de noviembre de 1995 y 2 de febrero de 1996, contemplan supuestos diferentes, que se rigen por normas distintas, tal como se reconoce en el propio escrito de interposición del recurso de casación.
En efecto, la Sentencia de 24 de noviembre de 1995, tiene su origen en la venta por “Endesa” a “Hidroeléctrica del Cantábrico, SA” del 7 por 100 de la Central Nuclear de Trillo, Grupo I, en construcción, por un precio definitivo de 18.645.000.000 pesetas, ya que el Ministerio de Economía y Hacienda dictó la Orden Ministerial de 26 de Julio de 1988 por la que se concedieron determinados beneficios fiscales a la segunda de las entidades, al amparo del Real Decreto 2617/1986, de 19 de Diciembre, que desarrolló el régimen fiscal previsto en la Ley 49/1984, de 26 de Diciembre, sobre Explotación Unificada del Sistema Eléctrico Nacional. Dicha Orden fue recurrida en reposición por Hidroeléctrica del Cantábrico S.A., impugnando la denegación del Apoyo Fiscal a la Inversión por la adquisición del 7 % de la Central Nuclear de Trillo I, porcentaje de inversión en curso transmitido por ENDESA, así como por la no aplicación de la reducción del 95 % de la base imponible en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al aumento de Capital, con destino a la conversión de bonos que se emitieron para financiar el intercambio de activos eléctricos. Y tras la desestimación del recurso de reposición, se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que fue estimado parcialmente al reconocerse a la entidad recurrente el derecho a que se le aplicara el beneficio de Apoyo Fiscal a la Inversión sobre la cantidad de 18.645.000.000 pesetas, abonadas a Endesa por la adquisición del 7% de la inversión en curso de la Central Nuclear de Trillo, Grupo I, con los intereses legales procedentes desde la fecha en que la deducción debió aplicarse; desestimando el recurso en todos los demás; y sin hacer condena en costas".
Pues bien, interpuesto recurso de apelación por la Administración del Estado, fue desestimado por la Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 1995, que parte de que en virtud de la aprobación del Plan Energético Nacional se aprobó por el Gobierno el Decreto 175/1975, de 13 febrero, que reguló el Régimen de Concierto para el Sector Eléctrico, en el que se insertó, dentro de los beneficios fiscales que concedía, el Apoyo Fiscal a la Inversión, añadiendo que “Unión Eléctrica, SA” (antes “Unión Eléctrica Madrileña, SA”) suscribió con fecha 22 de octubre de 1975 el Acta General de Concierto y el 16 de abril de 1980 un Acta Específica de Concierto en la que dicha entidad mercantil se obligaba “a la construcción y montaje de la obra civil y equipo mecánico y eléctrico correspondiente a la denominada Central Nuclear de Trillo, hasta su pleno funcionamiento”, y, en dicha Acta, se decía que “como contraprestación de las obligaciones que adquiere la Entidad concertada se conceden en relación con las inversiones que se realicen en cumplimiento del presente concierto, los siguientes beneficios fiscales: Aplicación de los beneficios de Apoyo Fiscal a la Inversión...”.(Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia).
Y tras ello se comienza a perfilar el fundamento de la desestimación del recurso de apelación cuando en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala:
QUINTO.-La Ley 49/1984, de 26 diciembre, dedica una parca e incompleta Disposición Adicional, la Segunda, a regular el tratamiento fiscal de las operaciones de intercambio de activos entre empresas eléctricas.
En relación al Impuesto "Las inversiones realizadas en el sector eléctrico en el período de tiempo que va desde 1975 a 1984, en ejecución del Plan Energético Nacional, se hicieron conforme a programas selectivos, acordados por el Gobierno, pero de modo inarmónico.
La Exposición de Motivos de la Ley 49/1984, de 26 diciembre, de Explotación Unificada del Sistema Eléctrico Nacional, lo dice paladinamente: “El transporte de la energía conecta así, a escala nacional, cualquier centro de generación con cualquier mercado consumidor con independencia de la zona empresarial eléctrica a la que pertenezcan uno u otro. Ello confiere a la red eléctrica una capacidad instrumental idónea para unificar la explotación del sistema eléctrico, que históricamente se ha basado en España en la agregación de las explotaciones de sistemas zonales, realizadas por las empresas con criterios de optimización individual. Superar los criterios individuales de las empresas en la explotación del sistema eléctrico, con criterios de optimización global, es el objeto de la presente Ley, para lo cual establece e introduce los necesarios instrumentos institucionales y legales. Por consiguiente, la explotación unificada del sistema eléctrico nacional permitirá el abastecimiento de las necesidades de energía eléctrica con unos costes variables mínimos...”.
Para conseguir dichos propósitos, la Ley 49/1984, de 26 diciembre, indujo a los intercambios de activos entre las diversas empresas eléctricas, para que así se armonizaran sus inversiones y por tanto equilibrasen su capacidad productiva con sus zonas de distribución y también con su capacidad financiera.
Esta disposición significa que al adquirir “Hidroeléctrica del Cantábrico, SA” el 7 por 100 de la inversión realizada hasta el 31 de diciembre de 1985 en la Central Nuclear de Trillo I, es como si ella misma hubiera llevado a cabo tal inversión desde el momento en que “Unión Eléctrica, SA” firmó el Acta Específica de Concierto el 16 de abril de 1980, por ello la “ratio legis” que inspira la Disposición Adicional Segunda (régimen fiscal de los intercambios de activos) de la Ley 49/1984, de 26 diciembre, justifica la afirmación de que “Hidroeléctrica del Cantábrico, SA” tiene el mismo derecho que tuvo en su día “Unión Eléctrica, SA” y luego “Endesa”, a recibir el Apoyo Fiscal a la Inversión, o sea el 7 por 100 del coste de adquisición de la misma (18.645.000.000 pesetas), pues carecería de sentido que la empresa que adquiere la inversión realizada y se compromete a terminarla y a ponerla en funcionamiento, fuera de peor derecho que la transmitente. Dicho de otro modo, el espíritu y finalidad (art. 3.º del Código Civil ) del Apoyo Fiscal a la Inversión obliga a que “Hidroeléctrica del Cantábrico, SA” se halle en una situación económica en la que su tasa esperada de rendimientos, expresada en un tanto porcentual sobre el coste de la inversión, pueda ser la misma que tuvieron potencialmente “Unión Eléctrica, SA” y luego “Endesa”."
Y ante la postura de la Administración, en el sentido de que no podía existir doble deducción y que la única que podía ya disfrutar del beneficio fiscal era ENDESA, la Sentencia se razonaba en el Fundamento de Derecho Séptimo:
" (...) Esta Sala entiende que la cuestión así planteada implica un sofisma, porque no se trata de la misma inversión, sino de otra distinta.
El Apoyo Fiscal a la Inversión no es algo que se incorpora ontológicamente a los bienes que integran la inversión realizada, que se une a ellos, acompañándolos a través de sus posibles transmisiones, y que por tanto, no puede repetirse, sino que es un beneficio fiscal subjetivo, que se concede no a las cosas, sino a las empresas, en consecuencia es innegable que para “Hidroeléctrica del Cantábrico, SA” la adquisición del 7 por 100 de la Central Nuclear de Trillo I, es una inversión, propia y distinta, porque ha necesitado disponer de los recursos precisos, ha procedido a su inmovilización financiera y ha integrado en su balance nuevos bienes (la parte construida de la Central de Trillo I).
“Hidroeléctrica del Cantábrico, SA” tiene derecho, por tratarse de una inversión comprendida dentro de la Acción Concertada del Sector eléctrico, a disfrutar del Apoyo Fiscal a la Inversión, por dicha adquisición, pues es evidente que interesa a la economía española que la nueva inversión se realice y continúe hasta su puesta en funcionamiento, por lo que la “ratio legis” de dicho incentivo fiscal lleva a la conclusión de que “Hidroeléctrica del Cantábrico, SA” debe recibir similar beneficio fiscal, que el concedido en su momento a “Unión Eléctrica, SA” y “Endesa”, anteriores propietarios de las inversiones que le transmitieron.
Hay que comprender y admitir que la Ley 49/1984, de 26 diciembre, por la especial naturaleza de sus propósitos y fines económicos es, en relación al Apoyo Fiscal a la Inversión, indefectiblemente bipolar, o lo que es lo mismo debe respetar los beneficios fiscales concedidos a las empresas cedentes, y reconocer iguales beneficios a las empresas adquirentes, pues no nos hallamos ante una situación similar a la inicial de la Acción concertada, sino ante una reconducción de todo el proceso de inversión, que obliga a los intercambios de activos, señalados en el Plan Global, aprobado por el Ministerio de Industria y Energía. La bilateralidad de los efectos de la Ley 49/1984, de 26 diciembre, es algo inevitable, que lleva a nuevas deducciones, porque sencillamente hay nuevas y distintas inversiones subjetivas."
En fin, ante la alegación del Abogado del Estado de que la normativa reguladora del Apoyo Fiscal a la Inversión exigía para disfrutar del beneficio fiscal que los elementos materiales de activo fijo tuvieran la condición de "nuevos", circunstancia que entendía no concurrir en la adquisición por “Hidroeléctrica del Cantábrico, SA”, del 7 por 100 de la Central Nuclear de Trillo - Grupo I, la Sala desestimó aquella dando las siguientes razones (Fundamento de Derecho Octavo):
" PRIMERA.- No es cierto que la normativa reguladora del Apoyo Fiscal a la Inversión utilice la expresión activos fijos nuevos. El Decreto-ley, 7 diciembre 1971, utiliza en su art. 1.1, la frase “siete por cien de las inversiones que efectivamente realicen...”, en el art. 2.º “los bienes en que se materialicen las inversiones deberán ser de fabricación nacional, excepto...” y en el art. 3.º “los elementos materiales de activo encargados en firme”; el Decreto-ley 3/1974, de 28 junio, que prorrogó el Apoyo Fiscal a la Inversión en determinados sectores energéticos, utiliza la expresión, “... en cuanto a las nuevas inversiones que realicen en cumplimiento de los programas establecidos por la Administración”, y, por último, la Orden Ministerial 10 abril 1975, que desarrolló el Decreto-ley anterior, para los sectores eléctricos y de extracción de carbón, dice en su dispositivo primero “Podrán acogerse a los beneficios del régimen de apoyo fiscal a la inversión... en cuanto a las nuevas inversiones que realicen en elementos materiales de activo fijo para cumplimiento de las finalidades...”. En cambio, la deducción por inversiones regulada en el art. 26 de la Ley 61/1978, de 27 diciembre, y coyunturalmente en las Leyes Generales de Presupuestos del Estado, sí exigen que los activos fijos sean nuevos, concretamente la redacción que utilizan es: “diez por cien (u otro porcentaje) del importe de las inversiones que efectivamente realicen en activos nuevos...”.
Como se observa el Apoyo Fiscal a la Inversión exige que se trate de nuevas inversiones, cualidad ésta que debe contemplarse desde la perspectiva de la estructura técnica y económico-financiera de la empresa, siendo indiscutible que para “Hidroeléctrica del Cantábrico, SA”, la adquisición del 7 por 100 de la Central Nuclear de Trillo es una nueva e importante inversión, cumpliendo así rigurosamente el concreto requisito establecido por la normativa reguladora de este beneficio fiscal.
Segunda.-Los activos fijos nuevos son desde el punto de vista fiscal, aquellos que nunca han sido utilizados en procesos productivos, es decir que no han entrado en funcionamiento en ninguna empresa, por ello el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, al regular el proceso de amortización por uso o utilización física, dispone en su art. 44, ap. 4, que “en ningún caso serán amortizables las inmovilizaciones en curso”, o lo que es lo mismo, no se ha producido respecto de la adquisición mencionada, ni depreciación técnica alguna, ni recuperación del coste de las inversiones, ni su distribución a efectos de la determinación de costes, lo que ratifica que desde el punto de vista de la empresa es una inversión “en curso” de realización, es decir una “nueva inversión”.
Tercera. Por último, si cupiera alguna duda, es menester recordar que el art. 15 del Real Decreto 2617/1986, dispone al final del ap. 2, que “a su vez, para la Entidad adquirente del citado elemento, éste tendrá la consideración de activo fijo nuevo, pudiéndose acoger al régimen de deducción por inversiones, vigente a 31 de diciembre de 1985”. Si se diera a la cualidad de “nuevo”, un significado distinto al expuesto en líneas anteriores, resultaría indiscutible que los activos que integran la inversión del 7 por 100 de la Central Nuclear de Trillo, serían absolutamente iguales, y no se modificaría ningún carácter o cualidad de los mismos, cualquiera que fuese el régimen de deducción por inversiones, a que se hubieran acogido."
La Sentencia de 2 de febrero de 1996, referida a la venta del 46,50 por 100 de la Central de Trillo, Grupo I, por Iberduero, S.A. resulta idéntica a la anterior.
En fin, la Sentencia de 9 de octubre de 1996, que también se cita en el recurso, en su referencia al requisito de que el concepto de activos fijos nuevos supone que "sean utilizados o entren en funcionamiento por primera vez" (artículo 214 del RIS ), es, precisamente, la que sirve de base a la de instancia para la desesestimación del recurso por entender que no merece la consideración expresada el activo "fiscalmente ya explotado". Por ello, se afirma en ésta lo siguiente: " La reinversión realizada por la sociedad recurrente, en el presente caso, como se ha declarado, lo fue en un inmueble, un piso, que había constituido, fiscalmente, la "vivienda habitual" del Administrador de la sociedad. En este sentido, no se trata de un elemento patrimonial incorporado a la sociedad y cuyo uso o explotación se haya hecho de forma originaria por la entidad, sino que se trata de un activo, fiscalmente, ya explotado, y valga la expresión, por el anterior titular y que transmite con posterioridad a la sociedad recurrente."
Por lo expuesto, el motivo no prospera.
CUARTO. - Al no aceptarse ninguno de los motivos alegados, el recurso ha de ser desestimado. Pero además, la desestimación debe llevar aparejada la condena en costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción, limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de 2.000 euros.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación n.º 6800/2005, interpuesto por D. Luis Pozas Osset, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación SABRE AUDIOVISUAL, S.L., contra sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 29 de septiembre de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 222/2003, con imposición de costas a la parte recurrente y con la limitación indicada en el Último de los Fundamentos de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Manuel Martin Timon Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
