INFORME AL PROYECTO DE LEY DE MEDIACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA
I. ANTECEDENTES
Con fecha 15 de abril de 2010 ha tenido entrada en el Registro del Consejo General del Poder Judicial (en adelante CGPJ), el texto del Proyecto de Ley de Mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria (en adelante el Proyecto), remitido por la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de dicha Comunidad, a efectos de emisión del preceptivo Informe conforme a lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ).
La Comisión de Estudios e Informes, acordó designar ponente a la Excma. Sra. Vocal D.ª Concepción Espejel Jorquera, y en reunión de fecha 10 de junio de 2010, aprobó el presente Informe, acordando su remisión al Pleno de este Consejo.
II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN CONSULTIVA DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL.
La función consultiva del CGPJ, a que se refiere el artículo 108 de la LOPJ, tiene por objeto informar los Proyectos de leyes y disposiciones generales del Estado y de las Comunidades Autónomas que afecten total o parcialmente, entre otras materias expresadas en el citado precepto legal, a “normas procesales o que afecten a aspectos jurídicoconstitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de derechos fundamentales y cualesquiera otras que afecten a la constitución, organización, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales”.
A la luz de esa disposición legal, el parecer que a este Órgano constitucional le corresponde emitir sobre el Proyecto remitido deberá limitarse a las normas sustantivas o procesales que en aquélla se indican, evitando cualquier consideración sobre cuestiones ajenas al Poder Judicial o al ejercicio de la función jurisdiccional que éste tiene encomendada.
No obstante, el CGPJ se reserva la facultad de expresar su parecer también sobre los aspectos del Proyecto que afecten a derechos y libertades fundamentales, en razón de la posición prevalente y de la eficacia inmediata de que gozan, por disposición expresa del artículo 53 de la Constitución española (CE). En este punto debe partirse especialmente de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en su condición de intérprete supremo de la Constitución, cuyas resoluciones dictadas en todo tipo de procesos constituyen la fuente directa de interpretación de los preceptos y principios constitucionales, vinculando a todos los jueces y tribunales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.1 LOPJ.
Por último, y con arreglo al principio de colaboración entre los órganos constitucionales, el CGPJ ha venido indicando la oportunidad de efectuar en sus informes otras consideraciones, relativas, en particular, a cuestiones de técnica legislativa o de orden terminológico, con el fin de contribuir a mejorar la corrección de los textos normativos y, por consiguiente, a su efectiva aplicabilidad en los procesos judiciales, por cuanto son los órganos jurisdiccionales quienes, en última instancia, habrán de aplicar posteriormente las normas sometidas a informe de este Consejo, una vez aprobadas por el órgano competente.
III. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL PROYECTO.
El Proyecto sometido a informe se refiere a la mediación en tanto método de resolución extrajudicial de conflictos caracterizado por la intervención de un tercero neutral e imparcial respecto de las partes en conflicto, que auxilia a éstas en la búsqueda de una solución a su controversia. Se inspira en el deseo de fomentar la cultura del arreglo amistoso y de reducir el número de asuntos que llegan a los órganos judiciales. Su pretensión, como señala la parte expositiva, es dotar a la Comunidad de Cantabria de una Ley de Mediación como la aprobada por Cataluña (Ley 15/2009, de 22 de julio, de Mediación en el Ámbito del Derecho Privado), e incluso tratar de superarla en cuanto a su ámbito de aplicación, con la mirada puesta en dotar a la institución de la mediación de un tratamiento legal integral. Por descontado, también va más allá en este aspecto que las leyes sobre mediación familiar existentes en muchas Comunidades Autónomas (vid. la Ley 4/2001, de 31 de mayo, de Galicia; la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, de Valencia; la Ley 15/2003, de 8 de abril, de Canarias; la Ley 4/2005, de 24 de mayo, de Castilla-La Mancha; la Ley 1/2006, de 6 de abril, de Castilla-León; la Ley 1/2007, de 21 de febrero, de Madrid; la Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Asturias; la Ley 1/2008, de 8 de febrero, del País Vasco; la Ley 1/2009, de 27 de febrero, de Andalucía), cuyo ámbito de aplicación suele comprender los conflictos surgidos en contextos de crisis matrimoniales o de disolución de parejas de hecho, muy especialmente habiendo hijos comunes respecto de los cuales deban adoptarse medidas en materia de alimentos, custodia y régimen de visitas, así como los que tienen que ver con el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, y con los suscitados en el ámbito de las relaciones entre la familia de origen y la familia de acogida o de adopción.
El Proyecto dice enmarcarse, en primer lugar, en las iniciativas que sobre la materia ha adoptado la Unión Europea, las cuales cuajaron en la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante la Directiva). Lo que sucede es que ésta deja fuera de su ámbito de aplicación numerosas materias a las que sin embargo el Proyecto sí se refiere, como sería el caso de la mediación en los ámbitos laboral, penal y administrativo. En segundo lugar, la Exposición de Motivos alude a las referencias que dentro de nuestro ordenamiento estatal pueden encontrarse a la mediación o a figuras dirigidas a lograr una posible solución no contenciosa del litigio. Así, en el marco de la legislación procesal civil menciona preceptos como el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), en el que se prevé que las partes, en materia de separación y divorcio, puedan solicitar la suspensión del proceso para someterse a mediación, o el artículo 414 LEC, en el que se proclama como una de las finalidades de la audiencia previa al juicio, dentro del procedimiento ordinario, la de “intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso”. Otros ejemplos los encuentra el prelegislador autonómico, dentro del área jurídico-criminal en el instituto de la conformidad, y dentro de los campos administrativo y laboral en la posibilidad de terminación convencional del procedimiento: en el primer caso se refiere al artículo 88 de la Ley de Procedimiento Administrativo (sic), debiendo entenderse que se refiere a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAP), y en el segundo a la conciliación contemplada en el artículo 84 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante LPL). Podría haber mencionado igualmente que, junto a esa conciliación o avenencia intrajudicial, el artículo 63 LPL prevé un mecanismo de conciliación o mediación extrajudicial que debe efectuarse ante un servicio administrativo como requisito previo para la tramitación del proceso, a salvo que éste verse sobre una serie de materias. El Proyecto alude también en su parte expositiva a otras leyes autonómicas sobre mediación, que como hemos señalado son leyes sobre mediación familiar o a lo sumo sobre mediación en el ámbito del Derecho privado, e inclusive menciona “la propia Ley de Mediación dictada por el Estado”, lo que sin embargo representa una incorrección ya que, si bien es cierto que un Anteproyecto de Ley estatal de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles se encuentra en fase de tramitación, en el momento actual no ha sido promulgada ninguna Ley de Mediación a nivel estatal. Sea como fuere, las mencionadas referencias normativas constituyen un telón de fondo genérico que no ilustra con la suficiente precisión sobre el contexto normativo en el que la futura Ley está llamada a desenvolverse y sobre las razones que, a la vista de ese contexto, llevan al legislador autonómico a pretender su aprobación.
Nadie duda de las bondades de la mediación como método que puede contribuir a aliviar la congestión de los juzgados y tribunales, los cuales no deberían operar como única instancia de solución de conflictos intersubjetivos, sobre todo en ciertos ámbitos. La mediación representa una nueva forma de arreglo amistoso de las controversias con la que los particulares deberían contar más a menudo, dejando el recurso a la vía jurisdiccional como última ratio. El CGPJ se ha venido interesando por la figura de la mediación desde la aprobación del Libro Blanco de la Justicia en 1997. Ya entonces se apuntaba el interés que merecía “la tendencia a potenciar la intervención del abogado en actividades de mediación, transacción y arbitraje, cometidos esenciales para limitar el número de asuntos que llegan a los Juzgados y Tribunales”. Más recientemente, el CGPJ ha apostado por el recurso a la mediación dentro de su Plan de Modernización de la Justicia, aprobado por el Pleno en su sesión de 12 de noviembre de 2008. En el apartado correspondiente al “Impulso de las reformas procesales” se alude explícitamente a la mediación civil y penal, y de hecho son ya muchos los proyectos piloto que, bajo el paraguas de la Vocalía Delegada para la Coordinación e Impulso del Proyecto de Mediación Penal y Civil, vienen dando sus frutos en los últimos años conforme a unos protocolos de actuación pautados, sobre todo en el ámbito de la mediación penal y familiar. Dicho lo cual, debe puntualizarse que el hecho de que la mediación deba ser fomentada por los poderes públicos, no implica que la vía para alcanzar ese fomento pase necesariamente por dotarse de instrumentos normativos de rango legal en los que se contenga un tratamiento tendencialmente exhaustivo sobre la materia.
El Proyecto, que viene precedido por una Exposición de Motivos, consta de cincuenta y cinco artículos distribuidos en cinco Títulos, más una disposición transitoria y dos disposiciones finales. Cabe distinguir dos grandes bloques o áreas temáticas, aunque sus componentes se hallen distribuidos de forma discontinua a lo largo del texto del Proyecto.
El primero comprendería todo lo relacionado con la actuación de las Administraciones públicas y de otras entidades -como colegios y asociaciones profesionales- en el ámbito de la mediación, a los efectos tanto de fomentarla, garantizar el acceso a la misma y asegurar su calidad, como de gestionar y controlar la actividad de las personas mediadoras. Ello incluye la creación del Observatorio de Mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria, órgano adscrito a la Consejería competente en materia de Justicia (capítulo III del Título I). En este primer bloque se contaría también la parte relativa al estatuto de las personas mediadoras (Título III), donde se establecen los requisitos para ejercer como tal (inscripción registral, titulación, formación), su eventual clasificación, sus derechos y deberes, el Registro de Personas Mediadoras, el respeto a normas deontológicas y el elenco de causas de abstención. En conexión con ello el Proyecto establece un catálogo de infracciones y sanciones de las personas mediadoras por el incorrecto ejercicio de su actividad (Título V). El segundo bloque temático abarcaría, además de las disposiciones generales (Título I, Capítulo I), la parte destinada a los principios informadores, tales como los de voluntariedad, confidencialidad y neutralidad del mediador (Título I, Capítulo II), el tratamiento de las partes de la mediación, donde se contemplan sus derechos y obligaciones y el posible beneficio de la gratuidad de la mediación (Título II), y finalmente toda la regulación del procedimiento de mediación, desde sus requisitos previos, pasando por la duración, las distintas reuniones y actas de las mismas, la designación de la persona mediadora o la eventual audiencia de terceros, hasta llegar al contenido y eficacia de los acuerdos eventualmente adoptados (Título IV). Como tendremos ocasión de comprobar, el Proyecto abunda en remisiones a la legislación estatal, la mayor parte de las cuales se localiza en este segundo bloque temático, lo que hace pensar que los aspectos realmente sustantivos de la mediación apenas son susceptibles de ser regulados autonómicamente.
Desde el punto de vista competencial, el Proyecto se funda en diversos títulos plasmados en el Estatuto de Autonomía de Cantabria (en adelante EAC). En primer lugar alude al artículo 25.5 EAC, relativo al desarrollo legislativo en sede de ejercicio de profesiones tituladas. En segundo lugar, para todo lo concerniente a la mediación familiar, la Norma en proyecto dice dictarse al amparo del artículo 24.22 y 23 EAC, que otorga competencia en materia de “asistencia, bienestar social y desarrollo comunitario incluida la política juvenil, para las personas mayores y de promoción de la igualdad de la mujer”, así como de “protección y tutela de menores”, todo ello en conexión con el artículo 39 CE, conforme al cual los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, así como la protección integral de toda clase de hijos y madres, con independencia del tipo de filiación y estado civil de unos y otras. Finalmente, también apela al artículo 24.32 EAC, que otorga competencia a esta Comunidad sobre “procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia”.
El Proyecto pone cuidado en señalar sus propias limitaciones en cuanto a la regulación de aspectos procesales y civiles, por tratarse en ambos casos de materias reservadas en exclusiva al Estado (artículo 149.1.6.º y 8.º CE). Ciertamente, no está de más tener presente esas limitaciones competenciales del legislador autonómico, aunque de las dos quizás sea más importante la primera que la segunda, como en seguida veremos.
Es evidente que Cantabria carece de competencias en la práctica totalidad de las materias que, conforme al artículo 4 de la Norma en proyecto, pueden ser objeto de mediación en cualquiera de los cuatro ámbitos -civil, penal, administrativo y laboral- en los que dichas materias se inscriben. Sin embargo, el Proyecto no pretende trazar una regulación sustantiva de las relaciones jurídicas o conflictos subyacentes a los que dichas materias se refieren (v. gr. alimentos entre parientes, propiedad horizontal, responsabilidad civil accesoria al delito o falta, contratos privados de la Administración o indemnización en caso de extinción de la relación de trabajo, por poner sólo algunos ejemplos). Y es que para legislar sobre la mediación no es preciso tener competencia para hacerlo sobre todas aquellas materias a las que pueden referirse los conflictos sometidos a mediación.
Ahora bien, las leyes sobre mediación -y el Proyecto sometido a informe no es una excepción- suelen regular diversos aspectos del procedimiento de mediación, lo que inevitablemente suscita cuestiones como la paralización de plazos procesales o la suspensión del proceso judicial ya iniciado, o el posible valor de cosa juzgada de los acuerdos de mediación eventualmente alcanzados, y por añadidura su ejecutividad en sede jurisdiccional. En otras palabras, la regulación del procedimiento de mediación inevitablemente envuelve una cierta regulación, en mayor o menor dosis, de las zonas de contacto entre dicho procedimiento y el proceso judicial. Desde este punto de vista no cabe duda de que puede haber una afectación de la competencia estatal en materia de legislación procesal. Lo que ocurre es que -probablemente para salvar ese escollo- el prelegislador autonómico se ha inhibido a la hora de abordar todas aquellas materias más directamente conectadas con la legislación procesal. Aspectos como la paralización de plazos procesales como consecuencia del sometimiento del conflicto a mediación, la suspensión del proceso en la mediación intrajudicial, la no obligación de declarar del mediador en un proceso judicial posterior, la eventual ejecutividad de los acuerdos de mediación, o la “revisión” de los mismos, son sencillamente dejados a lo que establezca la legislación estatal, mediante un catálogo de remisiones formuladas las más de las veces con extraordinaria amplitud (v. gr. artículos 1.3, 7.II, 14, 35, 36, 41.4, 43.3, 44).
A ello se une que muchas de las disposiciones del Proyecto se limitan a señalar consecuencias que ya se derivan de principios generales de nuestro ordenamiento, como serían el de autonomía de la voluntad, sentado en el artículo 1255 del Código civil (en adelante CC), el de obligado cumplimiento de lo acordado o pacta sunt servanda (artículos 1091, 1256 y 1258 CC), o el que manda ajustar la conducta al patrón de la buena fe (artículos 7.º.1, 1107 y 1258 CC). Así, cuando el artículo 4.1 del Proyecto indica que “la mediación podrá referirse a aquellas materias que sean de libre disposición de las partes conforme a la legislación que resulte de aplicación”, o el artículo 23.2 proclama como deber de las partes el de “cumplir los acuerdos adoptados en el procedimiento de mediación”, o el artículo 44.I dice que “los acuerdos adoptados durante la mediación en los ámbitos civil y social podrán, en su caso, ser homologados judicialmente como transaccionales, teniendo los demás efectos que las leyes establezcan”. Otro ejemplo se localizaría en el artículo 8.II, conforme al cual, “la acreditación de la ausencia de buena fe de las partes producirá los efectos que le son propios en el ámbito de la libertad de los pactos”. En efecto, no resulta imprescindible que la Ley en proyecto establezca que los particulares pueden adoptar acuerdos en el curso de una mediación si el conflicto recae sobre una materia dispositiva, que tales acuerdos deben cumplirse por las partes que los han alcanzado y que tendrán los efectos que las leyes establezcan. Tampoco que señale que si las partes se manejasen con mala fe, ello determinará las consecuencias inherentes a ese comportamiento conforme al Derecho de obligaciones y contratos. Esta línea de razonamiento nos llevaría a la conclusión de que una gran parte del articulado del Proyecto -como por cierto sucede con otras leyes autonómicas sobre mediación- viene a representar una mera reiteración de reglas o principios generales proclamados en normas estatales de común aplicación.
Sea como fuere, procede analizar si los títulos competenciales esgrimidos en la parte expositiva del Proyecto habilitan a la Comunidad Autónoma de Cantabria para regular los aspectos concernientes al procedimiento de mediación, en tanto medio extrajudicial de solución de controversias alternativo a la vía judicial, y en general todas las materias que se tratan en el segundo bloque temático enunciado supra. No parece que suceda así con el contemplado en el artículo 25.5 EAC, que otorga competencia sobre el ejercicio de profesiones tituladas, por cuanto regular el ejercicio de la profesión de mediador (v. gr. titulación y formación exigible, necesidad o no de inscripción en un Registro, derechos y deberes) es claro que nada tiene que ver con la regulación del objeto, el procedimiento y los efectos de la mediación.
Menos alcance aún pueden brindar las competencias del artículo 24.22 y 23 EAC en materia de “asistencia, bienestar social y desarrollo comunitario incluida la política juvenil, para las personas mayores y de promoción de la igualdad de la mujer”, así como de “protección y tutela de menores”, pues si ya resulta algo forzado establecer una relación directa y necesaria entre estas materias y la protección de la familia, aún más dudoso es que ello permita regular el procedimiento de mediación, que no es una institución perteneciente al ámbito de la protección de la familia ni de las relaciones familiares, sino un medio de resolución extrajudicial de toda clase de controversias. Dicho de otro modo, la regulación de un procedimiento de mediación no constituye un auxilio directo o una prestación de naturaleza social otorgada a las familias, aunque se pueda aceptar que ofrecer una vía alternativa de resolución de conflictos familiares proporciona un útil recurso jurídico a las personas involucradas en una crisis o disputa familiar. En el mejor de los casos, aun aceptando que la citada competencia en materia de asistencia y bienestar social habilita para regular la mediación en el ámbito familiar, no debe olvidarse que los conflictos familiares son sólo una parte de los contemplados en el Proyecto. Por su parte, la alusión al artículo 39 CE tampoco sirve para mejor fundamentar la competencia del legislador cántabro en orden a legislar en esta materia, ya que el mandato de protección dirigido a los poderes públicos que dicho precepto contiene no constituye per se un título competencial, sino que en todo caso necesitaría ser concretado con alguna disposición del EAC que proclamase de forma expresa la asunción de una competencia en el marco de dicho mandato. Entendido con la amplitud que parece desprenderse de la Exposición de Motivos del Proyecto, los legisladores autonómicos podrían, sin necesidad de atribución competencial expresa, apelar al artículo 39 CE para regular instituciones que en un sentido lato pudieran considerarse protectoras para la familia, lo cual no es de recibo, ya que la normativa de Derecho de familia se inscribe dentro de la legislación civil, que es materia reservada en exclusiva al Estado por el artículo 149.1.8.º CE.
En fin, por lo que hace el artículo 24.32 EAC, que otorga competencia a esta Comunidad sobre “procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia”, hay que decir que si bien es cierto que la mediación puede tener encaje en el ámbito del procedimiento administrativo, y que por consiguiente en principio puede existir una conexión entre aquélla y éste, lo que no se advierten son esas especialidades de la organización propia que avalarían la asunción de competencias en la materia por parte del legislador autonómico, ya que si observamos los tres tipos de conflictos en los que dentro del ámbito administrativo el Proyecto admite la posibilidad de acudir a la mediación, ninguno de ellos es reflejo de una especialidad organizativa de la Administración autonómica de Cantabria, antes al contrario los amplios términos en que están formulados parecen indicar su vocación de aplicarse a todo tipo de Administraciones públicas (“cuestiones que surjan en materia de contratos privados en que sea parte una Administración Pública”, “determinación de cuantías indemnizatorias y del modo de pago en supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración”, “ejecución de actos administrativos”), lo cual vendría a corroborar que esta regulación excede del título competencial que la propia Exposición de Motivos invoca para fundamentar la intervención normativa de que se trata.
Dicho lo cual, debe admitirse que a la vista del tratamiento tan exiguo que el Proyecto contiene acerca de la mediación en el ámbito administrativo, de facto no se llega a incurrir en un verdadero exceso competencial. Y es que, tras enunciar en el artículo 4.2.c) las tres clases de conflictos en los que puede tener cabida el recurso a la mediación en el ámbito administrativo, todo lo que se dice sobre ella es que “los acuerdos alcanzados en un procedimiento administrativo se insertarán en el procedimiento administrativo con carácter previo a la resolución que les ponga fin” (artículo 44.II). Semejante previsión resulta inocua en tanto no deja de ser un mero trasunto, en versión abreviada, de lo que dispone el artículo 88.1 LRJAP, conforme al cual “Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin”. Naturalmente, esos pactos pueden ser el resultado de un previo procedimiento de mediación o conciliación.
Recapitulando, diríamos que la justificación competencial del Proyecto se resiente en todo lo que tiene que ver con el procedimiento de mediación, para el cual no se aprecia título competencial que habilite a la Comunidad Autónoma de Cantabria a dotarse de una ley sobre esta materia. La competencia en materia de ejercicio de profesiones tituladas permitiría a lo sumo avalar la intervención normativa proyectada en todo lo tocante al estatuto de las personas mediadoras, los requisitos para ejercer como tal, el Registro de Personas Mediadoras, la calidad de la mediación, o las instituciones y organismos que pueden prestar servicios de mediación. La competencia en materia de asistencia y bienestar social podría dar cobertura a la regulación del papel de las Administraciones públicas en el fomento de la mediación, o a la posibilidad de otorgar el beneficio de gratuidad de la mediación en el caso de personas con escasa capacidad económica. La competencia en materia de especialidades de procedimiento administrativo dudosamente permite normar lo relativo a la mediación en el ámbito administrativo, y de hecho se constata que el Proyecto carece de un auténtico tratamiento de esa clase de mediación. A lo anterior se añade que la pretensión de extender el objeto de la mediación a los conflictos suscitados en los ámbitos penal y social, queda huérfana de la más mínima justificación competencial en la propia Exposición de Motivos.
El Proyecto no ha sido acompañado de ningún otro informe o memoria justificativa. Conforme al artículo 118 de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico de Gobierno y Administración de Cantabria, los anteproyectos de ley se elaborarán por la Consejería o Consejerías competentes, debiendo ocuparse el Centro Directivo que los inicie de recabar los estudios e informes técnicos, jurídicos y económicos que garanticen la legalidad y oportunidad de tales anteproyectos.
Además de remitirse con antelación suficiente a los Consejeros y a los Secretarios Generales de las Consejerías a los efectos de la emisión por estos últimos del correspondiente informe, también han de ser informados, con su expediente completo, por la Dirección General del Servicio Jurídico y demás órganos consultivos cuyo dictamen tenga carácter preceptivo conforme a las normas vigentes. Éste sería el caso del Consejo General del Poder Judicial. Por eso, al haberse remitido el Proyecto acompañado únicamente de su Exposición de Motivos, debemos entender que no se ha dado cumplimiento a lo preceptuado en la Ley de Régimen Jurídico de Gobierno y Administración de Cantabria.
IV. EXAMEN DEL CONTENIDO DEL PROYECTO.
En el presente Informe se hará una selección de las materias a las que se refiere el Proyecto, haciendo especial hincapié en aquellos aspectos relativos al objeto y al ámbito de aplicación de la mediación que se pretende regular, así como al modo en que se articula la relación entre mediación y proceso judicial, por entender que se trata de las materias más directamente conectadas con las competencias de este Consejo. Junto a ello se examinarán otras cuestiones de relieve que contribuyen a perfilar la clase de mediación que se pretende regular, tales como los requisitos exigidos a las personas mediadoras para poder ejercer su función y el tratamiento de los costes de la mediación, incluida la posible gratuidad de la misma.
1. OBJETO DE LA MEDIACIÓN
El Proyecto sometido a informe proclama como finalidad básica la de “facilitar el acceso de los ciudadanos a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de éstos promoviendo el uso de la mediación” (artículo 1.1). El prelegislador cántabro maneja una noción amplia de mediación, que comprende tanto la extrajudicial como la intrajudicial, al señalar que “la mediación pretende evitar la provocación de un pleito, poner término al que haya comenzado o reducir sus consecuencias” (artículo 1.2).
El artículo 2 del proyecto ofrece una definición de mediación que es prácticamente un trasunto de la de la Directiva, a salvo la exigencia de que el mediador tenga carácter “profesional”, que se concreta después en las exigencias relativas a titulación, registro y superación de un curso especializado (artículo 25). Queda sobradamente enfatizado a lo largo del articulado que el procedimiento de mediación es eminentemente voluntario. Así se observa tanto en el artículo 2, donde se define la mediación como el intento de alcanzar voluntariamente un acuerdo por las partes de un conflicto, como en el artículo 5, en el que se recuerda que las partes son libres para optar por este procedimiento y acceder a él o desistir del mismo en cualquier momento. La cuestión tiene su importancia, porque el recurso a este tipo de métodos alternativos de solución de disputas debe apoyarse en la plena voluntariedad de las partes interesadas, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva plasmado en el artículo 24.1 de la Constitución española (CE) y la reserva en exclusiva de la función jurisdiccional a Juzgados y Tribunales (artículo 117.3 CE), como únicos a quienes corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. El recurso a un método alternativo de resolución de conflictos no conculcará el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, siempre que la materia sobre la que verse la controversia sea de índole disponible para las partes, y el potencial justiciable haya optado libremente por esa alternativa. El Proyecto tiene presente esta consideración, pues el artículo 35, en el que se prevé la posibilidad de que las partes lleven el asunto a mediación antes de iniciar un proceso judicial, en el curso del mismo o una vez concluido, pone el acento en que queda “siempre a salvo el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva”.
El artículo 4 delimita el espectro de materias que pueden ser objeto de mediación, indicando su primer apartado que ésta “podrá referirse a aquellas materias que sean de libre disposición de las partes conforme a la legislación que resulte de aplicación”. Este principio dispositivo es básico en materia de mediación puesto que si la eventual solución al conflicto está llamada a provenir de un acuerdo entre los propios interesados, es claro que esto sólo puede acontecer cuando la materia sobre la que verse la controversia sea de naturaleza dispositiva.
Sin embargo, sobre ser cierta la importancia de este principio, no parece necesario que el artículo 4 del proyecto vuelva a reiterarlo en el segundo apartado, el cual comienza diciendo: “[D]e conformidad con lo dispuesto en el párrafo anterior, la mediación podrá referirse a cualquier conflicto en el ámbito del Derecho privado o del Derecho Público en el que rija el principio dispositivo para las partes”. Es más, todavía en alguno de los puntos de la enumeración de materias que realiza este segundo apartado del artículo 4 vuelve el prelegislador autonómico a redundar en la misma idea, por ejemplo cuando se refiere a que en el ámbito civil la mediación será aplicable, entre otras, “a las cuestiones de naturaleza dispositiva en materia de filiación, adopción y acogida”.
Como el propio Proyecto señala, la definición general del objeto de la mediación es muy amplia, tan amplia como puede serlo el principio dispositivo. Pero, siendo así, no se entiende bien que el prelegislador efectúe a continuación una enumeración de materias concretas, que no sólo es imperfecta por exceso -pues ya hemos visto que la amplitud de algunos de los puntos de la enumeración necesita ser matizada por vía de precisar que dentro de ellos la mediación sólo podrá afectar a cuestiones de naturaleza dispositiva-, sino también por defecto, ya que es claro que existen materias de índole dispositiva que no se enmarcan en ninguno de los apartados de la enumeración, como lo muestra el hecho de que el propio precepto se ocupe de indicar que la citada enumeración se realiza sin carácter exhaustivo. Desde el punto de vista de la técnica legislativa, tendría más sentido o bien evitar trazar una enumeración de casos concretos, si ésta no va a adoptar la forma de una lista cerrada ni algunos de sus puntos van a quedar incluidos en su integridad, o bien establecer una enumeración cerrada y precisa en donde se señalen con exactitud los supuestos concretos en los que la mediación es posible, sin necesidad de ulteriores matizaciones. La opción más plausible es seguramente la primera, esto es, la de definir el ámbito material de aplicación de la ley mediante una fórmula sintética o cláusula general que permita abarcar el universo de asuntos o conflictos susceptibles de ser sometidos a mediación (v. gr. señalando que serán los conflictos que surjan en el ámbito de determinadas relaciones jurídicas, a condición de que versen sobre materias disponibles para las partes). Ésta técnica es la que está más en sintonía con la Directiva, que en su artículo 1.2 indica que “la presente Directiva se aplicará, en los litigios transfronterizos, en los asuntos civiles y mercantiles, con la salvedad de aquellos derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación pertinente”. También es la que ha hallado reflejo en el Anteproyecto de Ley estatal de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, que prevé el sometimiento a mediación de “todos los conflictos que surjan dentro de una relación civil o mercantil, siempre que las partes puedan disponer libremente de su objeto”.
Tan importante como la definición general en positivo del ámbito material de aplicación de la mediación, es la descripción en negativo de los tipos de asuntos a los que la mediación no puede aplicarse. Tanto en la Directiva como en el Anteproyecto estatal se observa que esta segunda descripción se realiza mediante un elenco de materias excluidas. Es decir, el Proyecto sujeto a informe invierte por completo la técnica empleada por la Directiva y el Anteproyecto estatal: en lugar de emplear una fórmula general para la definición de los conflictos en los que cabe el recurso a la mediación, se vale de un catálogo ad exemplum sujeto a su vez a matices o excepciones puntuales; y en vez de acudir a un listado de materias para la descripción de las exclusiones, emplea a tal fin un par de cláusulas generales (artículo 4.3 y 4).
Por lo demás, cuando se habla de exclusiones respecto del ámbito material de aplicación de una norma, se está pensando en conjuntos de materias que, por su naturaleza, no encajan dentro de dicho ámbito de aplicación. En este sentido, las dos cláusulas de exclusión que contiene el Proyecto no son genuinamente tales, pues no se refieren a concretas áreas que quedan al margen de la posibilidad de acudir a la mediación, sino a situaciones que, a causa de un vicio del consentimiento o de una asimetría en las posiciones de las partes, hacen dudar de que en el caso particular se hayan respetado las bases del principio dispositivo, y por consiguiente impiden la válida consecución de un acuerdo, aunque la materia sobre la que verse el conflicto esté entre las que pueden ser objeto de mediación. En otras palabras, no estamos ante supuestos excluidos de mediación sino ante casos en los que el acuerdo de mediación no puede válidamente alcanzarse debido a contingencias que nada tienen que ver con la materia en cuestión, sino con la actitud o posición relativa de las partes en conflicto. Este tipo de situaciones deben conducir a invalidar el consentimiento prestado por la parte aquejada por el vicio de la voluntad o situada en posición de inferioridad, y en buena técnica legislativa deben regularse al tratar de los requisitos de validez y la acción de anulación del acuerdo de mediación, no a la hora de definir el ámbito material de aplicación o de delimitar el objeto de la mediación.
En cuanto a los diversos tipos de conflictos enumerados en el artículo 4.2 del Proyecto, procede hacer algunas observaciones.
Comenzando por los del ámbito civil, descubrimos que se mencionan algunas materias en las que por ley está ya dispuesto que cierta clase de conflictos típicos deban someterse obligatoriamente a mediación o arbitraje de un órgano administrativo creado ad hoc. Es el caso de los conflictos en materia de propiedad intelectual, muchos de los cuales se deben ventilar a través de arbitraje o mediación ante la Comisión de Propiedad Intelectual, órgano colegiado de ámbito nacional existente en el seno del Ministerio de Cultura que tiene encomendadas funciones de mediación y arbitraje, por ejemplo en el ámbito de los contratos de autorización de la distribución por cable por falta de acuerdo entre titulares de propiedad intelectual y empresas de distribución por cable, o en los conflictos que se pueden producir entre entidades de gestión y asociaciones de usuarios de su repertorio, o entre aquéllas y los organismos de radiodifusión, con motivo de las autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados que las mencionadas entidades deben otorgar a quien lo solicite salvo motivo justificado (vid. artículo 158 de la Ley de Propiedad Intelectual, desarrollado por el RD 479/1989, de 5 de mayo). Es importante retener que en tanto la controversia planteada esté sometida a arbitraje ante la Comisión de Propiedad Intelectual, se impide a Jueces y Tribunales conocer de la misma hasta que sea dictada la resolución, siempre que la parte interesada lo invoque como excepción (artículo 158.3.III de la Ley de Propiedad Intelectual). Todo ello además sobre la base de que la competencia en materia de legislación sobre propiedad intelectual e industrial se atribuye de forma exclusiva al Estado en virtud del artículo 149.1.9.º CE.
En otros casos no se entiende muy bien la forma de delimitación que emplea el Proyecto. Por ejemplo, se contempla como uno de los posibles conflictos sujetos a mediación “la liquidación de comunidades de bienes”, aunque limitándolo al supuesto particular de que tales comunidades de bienes lo sean “entre miembros de una familia”. El empleo de este factor de delimitación no tiene mucho sentido, máxime cuando se observa que el mismo no aparece en otros de los puntos de la enumeración, y señaladamente en el relativo a “conflictos surgidos en materia de derechos reales, como la propiedad, la posesión o los derechos reales sobre cosa ajena”. Ello entraña cierta contradicción, por cuanto la comunidad de bienes no deja de ser un caso de cotitularidad sobre propiedad u otros derechos reales.
Otro aspecto que suscita dudas es el relativo a “los conflictos que se produzcan en casos de crisis familiares”, contemplado en el punto séptimo de la letra a) del artículo 4.2. No ya porque el concepto de “crisis familiar” sea demasiado genérico, sino porque cabe entender que con las materias enumeradas en los seis puntos anteriores prácticamente se abarca todo el espectro de situaciones que cabe reconducir a la noción de “crisis familiares”. En efecto, dichos puntos se refieren a las materias que en situaciones de nulidad matrimonial, separación o divorcio, deban ser acordadas en convenio regulador, a los acuerdos que puedan alcanzar las parejas de hecho al romperse la convivencia, así como a los conflictos sobre liquidación de regímenes económico-matrimoniales, filiación, adopción, acogida, patria potestad, custodia de los hijos y alimentos entre parientes. El punto octavo del listado se refiere a las cuestiones relativas a la sucesión hereditaria. Sumado todo, es difícil imaginar una crisis familiar que se refiera a cuestiones diferentes de las mencionadas. Sea como fuere, la inclusión de una previsión de rango tan extenso como la que venimos comentando permitiría evitar tener que mencionar otros tipos de conflictos pertenecientes a la categoría de “crisis familiares”.
En otro orden de cosas, el prelegislador autonómico debería considerar que las materias a las que se refieren determinados puntos de la enumeración están sometidas a plazos muy breves de impugnación judicial. Es el caso, por ejemplo, de los conflictos surgidos en materia de propiedad horizontal, ámbito en el que la acción de impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta de propietarios, caduca a los tres meses de adoptarse el acuerdo, salvo que se trate de acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Tratándose de la impugnación de los acuerdos y actuaciones de una asociación por contravención de sus estatutos, de conformidad con el artículo 40.3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, la acción caduca a los cuarenta días a partir de la fecha de adopción de los mismos. Pues bien, dado que el artículo 14 del Proyecto indica que el recurso a la mediación no tiene incidencia sobre el cómputo de los plazos procesales ni sustantivos, salvo que la legislación estatal así lo establezca, ello implica que no se produce paralización ni suspensión de dichos plazos por el hecho de haber sometido el conflicto a mediación. Dicho de otro modo, con arreglo a la Norma en proyecto el recurso a la mediación podría suponer la pérdida de la oportunidad de entablar la correspondiente acción judicial, ya que los plazos de caducidad o prescripción seguirían corriendo a despecho del intento de mediación entre las partes. Esta consecuencia se agrava si se tiene en consideración que, de acuerdo con el artículo 40 del Proyecto, el procedimiento de mediación no tiene marcada una duración máxima más que si se trata de un caso de mediación gratuita, la cual no podrá durar más de dos meses como regla general. La única vía para evitar este efecto, como el propio Proyecto sugiere, sería que la legislación estatal estableciera una solución diferente. En el Anteproyecto de Ley estatal de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles se prevé, en efecto, que el comienzo de la mediación suspenda la prescripción o la caducidad de acciones, prolongándose dicha suspensión durante el tiempo que medie hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o del acta final, o hasta la fecha de finalización del plazo máximo fijado para el procedimiento de mediación. Una vez más, debe observarse que el empeño del legislador autonómico en normar la mediación choca contra el muro de sus propias limitaciones competenciales, de tal forma que uno de los aspectos más relevantes de la mediación no puede ser objeto de regulación sino por el legislador estatal. El resultado es que, a expensas de lo que llegue a hacer la Ley estatal de Mediación en caso de que finalmente llegara a aprobarse, el Proyecto ahora informado proporciona escasos incentivos para que los particulares recurran a la mediación, al menos en algunos campos, al no garantizárseles que los plazos de prescripción y caducidad de sus acciones judiciales quedarán en suspenso durante el procedimiento de mediación.
Objeciones de distinta índole pueden formularse si nos trasladamos al resto de bloques temáticos enumerados en el artículo 4.2.
Así, en el ámbito penal, no se trata de que los supuestos que el Proyecto prevé no se refieran a materias dispositivas que admitan el recurso a la mediación, sino de que, habida cuenta de la índole de la materia y de las especialidades del proceso penal, el procedimiento de mediación que diseña el Proyecto -basado en la plena voluntariedad de las partes- no resulta adecuado a las mismas, fundamentalmente porque en el proceso penal el recurso a la mediación, más allá de la posible disponibilidad del objeto, está sujeto al control del Juez, y por tanto la voluntad de las partes, con ser un elemento necesario, resulta insuficiente a los efectos de que se trata. Por ejemplo, la conformidad durante la instrucción en el procedimiento abreviado necesita que el Juez convoque al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a fin de que manifiesten si presentan escrito de acusación con la conformidad del acusado, supuesto que éste haya admitido en algún momento anterior los hechos de que se le acusa a presencia judicial (artículo 779.1.5.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Cuando se trate de la conformidad al inicio del juicio oral en ese mismo procedimiento abreviado, existe un control in situ por parte del Juez o Tribunal de que concurren los requisitos exigibles, de acuerdo con lo previsto en el artículo 787 LECrim. Esa misma clase de control es aplicable a la conformidad que puede tener lugar en el seno del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, según lo dispuesto en el artículo 801 LECrim. En suma, al menos por lo que se refiere a los dos primeros supuestos de mediación en el ámbito penal que se enumeran en el artículo 4.2.c) del Proyecto, sería necesario disponer ciertas especialidades en el procedimiento de mediación a fin de captar las exigencias derivadas del tratamiento jurídico-procesal de la conformidad, o mejor, regular con algún detalle en el contexto del procedimiento penal la posibilidad de que una mediación se inserte en el curso del mismo. El Proyecto, a lo más que llega -probablemente en coherencia con los límites competenciales del legislador autonómico en materia de legislación procesal-, es a establecer en su artículo 44.III que “los acuerdos alcanzados en el ámbito penal deberán ser trasladados al procedimiento penal en cuyo seno se adopten para surtir efectos”. Es una forma genérica de decir que la mediación intrajudicial penal puede desenvolverse a modo de un paréntesis abierto en el curso del proceso, pero que en todo caso su resultado debe retornar a dicho proceso para poder tener eficacia.
Dentro todavía del ámbito penal, el artículo 4.2.c) del Proyecto contempla dos supuestos más de mediación: uno, relativo a los delitos y faltas perseguibles únicamente en virtud de querella del ofendido o en los que el perdón del ofendido opere como causa de extinción de la responsabilidad penal; otro, relativo a la responsabilidad civil accesoria al delito o falta. La contemplación de ambos casos es la que explica que el artículo 44.III del Proyecto puntualice que “los acuerdos alcanzados en el ámbito penal deberán ser trasladados al procedimiento penal en cuyo seno se adopten para surtir efectos, en caso de existir procedimiento en curso”, pues ciertamente podría darse el caso de que el ofendido se abstuviese de presentar la querella o de ejercitar la acción civil accesoria a la acción penal, en cuyo caso es claro que la mediación no acontecería en el curso de un proceso.
Por lo que se refiere al primero de estos dos grupos de supuestos, que se conecta con lo previsto en el artículo 130.5.º del Código penal, conforme al cual el perdón del ofendido puede operar como una de las causas de extinción de la responsabilidad criminal “cuando la Ley así lo prevea”, añadiendo que dicho perdón “habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla”, procede advertir que bastaría con que el precepto aludiera a los delitos y faltas en los que el perdón del ofendido puede operar como causa de extinción de la responsabilidad penal, pues en esta categoría entran ya todos los perseguibles únicamente en virtud de querella del ofendido (como los delitos de calumnias e injurias, conforme al artículo 215.2 CP), además de incluir también los perseguibles previa denuncia de la persona agraviada, como sucede con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos (artículo 201.3 CP), los de daños culposos (artículo 267 CP) y las faltas semiprivadas (artículo 639 CP), que además son perseguibles por denuncia del Ministerio Fiscal cuando el agraviado sea menor, incapaz o persona desvalida.
En cuanto a la mediación en el ámbito administrativo, valga lo dicho supra sobre el escaso alcance de las previsiones que el Proyecto contiene en esta área, habida cuenta de las limitaciones competenciales del legislador autonómico, que se vienen a traducir en que la Norma en proyecto se limite a prever, de forma sintética y redundante con respecto al artículo 88.1 LRJAP, la posibilidad de que los acuerdos de mediación alcanzados sean insertados en el procedimiento administrativo. A ello cabe añadir ahora alguna puntualización sobre la formulación de algunos de los conflictos que el Proyecto contempla dentro de este ámbito. Así, cuando se refiere a “las cuestiones que surjan en materia de contratos privados en que sea parte una Administración pública”, debe tenerse en cuenta que en los contratos privados realizados por la Administración sólo cabe considerar presididos por el principio dispositivo los aspectos relacionados con los efectos y extinción de tales contratos, que son los que se rigen por el Derecho privado, mientras que todo lo relativo a las fases de preparación y adjudicación, a falta de normas específicas, se somete a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose sólo supletoriamente el Derecho administrativo o el Derecho privado, según corresponda por el sujeto contratante (artículo 20 LCSP). Así las cosas, el Proyecto tal vez debiera puntualizar que la mediación únicamente podrá jugar un papel tratándose de conflictos surgidos durante la fase de ejecución y extinción de ese tipo de contratos.
En lo tocante a “la ejecución de actos administrativos”, que es otra de las materias administrativas en las que el Proyecto prevé dar entrada a la mediación, el precepto en cuestión se apresura a puntualizar que ello será “en la medida en que la norma sectorial lo permita”, lo que viene a indicar que la inclusión de esta materia en la enumeración se realiza ad cautelam, en tanto será en todo caso otra ley la que permita establecer si nos encontramos o no ante un tipo de conflicto presidido por el principio dispositivo.
Todavía dentro del ámbito administrativo, prevé el Proyecto la posibilidad de recurrir a la mediación en los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, a los efectos de “la determinación de las cuantías indemnizatorias y del modo de pago”. Esta previsión estaría en consonancia con el artículo 141.4 LRJAP, que en cuanto al modo de pago preceptúa que “la indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado”. Asimismo, es acorde con el artículo 8 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo, según el cual “en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, el órgano competente, a propuesta del instructor, podrá acordar con el interesado la terminación convencional del procedimiento mediante acuerdo indemnizatorio”.
Por último, respecto de los conflictos en el ámbito laboral, cabe hacer algunas consideraciones sobre la posibilidad de que determinadas materias de la enumeración constituyan el sustrato de un conflicto susceptible de ser resuelto mediante mediación. Así, cuando se habla de “los conflictos que surjan en materia de concreción de vacaciones de los trabajadores”, debe quedar claro que el artículo 4.2.d) del Proyecto no puede estar refiriéndose más que a la fijación del periodo de disfrute de las vacaciones, que en efecto según el artículo 38.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET) será fijado de común acuerdo entre empresario y trabajador, ya que desde luego ningún cariz dispositivo presenta lo relacionado con la duración de las vacaciones.
Con todo, resulta significativo que el artículo 64 LPL excluya del requisito del intento de mediación o conciliación previa ante el servicio administrativo correspondiente, entre otros, los procesos relativos al disfrute de las vacaciones, a los que por tanto se configura como puramente jurisdiccionales, con el añadido de dotarlos de carácter preferente y sumario (vid. artículos 126 LPL y 38.2.II TRLET). La razón estriba en la naturaleza urgente de los conflictos que tienen que ver con esta materia, rasgo que por lo mismo desaconseja su tratamiento a través de la mediación. En conexión con ello, si tenemos en cuenta que el sometimiento a mediación no afecta al cómputo de los plazos procesales y sustantivos, y que la futura Ley estatal de Mediación -que como sabemos sí prevé la paralización de tales plazos- no está previsto que se aplique a esta clase de conflictos laborales, es francamente improbable que un trabajador pueda hallar incentivos para acudir al procedimiento de mediación en materia de vacaciones, arriesgándose a que expiren los plazos para la interposición de la demanda correspondiente, los cuales son estrictamente señalados en el artículo 125 LPL.
A propósito de los conflictos que surjan en materia de modificación de condiciones sustanciales de trabajo, debe recordarse que sólo en el caso de que dicha modificación tenga carácter colectivo el artículo 41.4 TRLET prevé que pueda existir una fase de negociación entre empresario y trabajadores, mientras que cuando sea individual el artículo 41.3 TRLET prevé sólo la impugnabilidad de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, lo que se hará conforme al procedimiento previsto en el artículo 138 LPL. Por consiguiente, el Proyecto debería puntualizar que la mediación sólo tiene cabida en esta clase de conflictos cuando tengan naturaleza colectiva. Claro que también debería entonces puntualizarse en el artículo 21 del Proyecto que no sólo las personas aisladamente consideradas, sino también los grupos de personas o los colectivos no dotados de personalidad jurídica están legitimados para iniciar un procedimiento de mediación.
Por su parte, en relación con las indemnizaciones en caso de extinción de la relación de trabajo por cualquier causa, se trata de un campo en el que es dable pensar en una negociación y por tanto en una mediación entre empresario y trabajador, si bien el punto del artículo 4.2.d) donde se contempla este supuesto quizás esté redactado en unos términos demasiado amplios (“las indemnizaciones en caso de extinción de la relación de trabajo por cualquier causa”), si se tiene presente que en algunos casos (v. gr. extinción por despido disciplinario procedente) el trabajador no tiene derecho a indemnización. Debería pues corregirse la dicción para referirse a indemnizaciones en caso de extinción de la relación de trabajo cuando ésta proceda. Por otro lado, también aquí debe señalarse que las demandas por despido disciplinario o por causas de extinción objetivas de la relación laboral, están sometidas a plazos de caducidad bastante breves, por lo que, dada la no interrupción del cómputo de los plazos a la que ya nos hemos referido y que se refleja en el artículo 14 del Proyecto, tampoco es realista pensar que la mediación puede llegar a cumplir algún papel en este terreno.
2. ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN.
El artículo 3.1 traza el ámbito espacial de aplicación de la Ley en proyecto, señalando que la misma será de aplicación a las actuaciones profesionales de mediación que se acojan a ella y se desarrollen total o parcialmente en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria. El criterio elegido es por tanto el del lugar de desarrollo de la mediación, no exigiéndose que las partes, o al menos una de ellas, tengan fijado su domicilio en dicha Comunidad Autónoma. La Ley en proyecto prevé que su aplicación sea posible incluso cuando la mediación se lleve a cabo sólo de manera parcial en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Probablemente está pensando en un proceso de mediación iniciado en otra Comunidad Autónoma y trasladado antes de su finalización a Cantabria, o al supuesto en que intervengan varios mediadores, uno actuando desde Cantabria y otro desde otro territorio.
Puede tener sentido, en una norma de rango autonómico, dar relevancia al dato del lugar donde se desarrolle total o parcialmente la mediación, sin embargo, frente a ese único criterio, parece más plausible configurar el ámbito territorial de aplicación por referencia a una combinación del mismo con el dato del domicilio de al menos una de las partes, tal y como hace el Anteproyecto de Ley estatal de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, lo que por lo demás resulta más en consonancia con el criterio manejado por la Directiva en su artículo 2.1.
Como requisito adicional de aplicación, el artículo 3.1 del Proyecto exige que las actuaciones profesionales de mediación “se acojan” a la presente Ley, en un pasaje cuya dicción es francamente mejorable, pues debería referirse a la necesidad de que las partes de la mediación se acojan a esta Ley. En cualquier caso, lo que supone esta norma es que la aplicación de la Ley adquiere una dimensión dispositiva, pudiendo las partes decidir no acogerse a sus mandatos no obstante desarrollarse el procedimiento de mediación en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Esta previsión parece haberse redactado pensando en la posible convivencia futura de esta Ley con la Ley estatal de Mediación.
En efecto, atendiendo al Anteproyecto de esta última, se prevé su aplicabilidad con tal de que la mediación se realice en territorio español y una de las partes al menos tenga su domicilio en España. Si se observa, a salvo lo que decidan las propias partes, puede ser difícil determinar si una mediación desarrollada en Cantabria se está llevando a cabo conforme a la Ley autonómica o conforme a la estatal, pues ambas leyes pueden ser simultáneamente aplicables. El solapamiento se agudiza si se tienen en cuenta las similitudes en la regulación del procedimiento de mediación, y que conforme al Anteproyecto estatal un mediador inscrito en el futuro Registro del Ministerio de Justicia estará acreditado para ejercer en toda España, siendo así que además los Registros autonómicos deberán estar coordinados con el estatal, lo que a la postre implicará que la inscripción en uno de aquéllos equivaldrá a la inscripción en éste. Así las cosas, y teniendo en consideración que los efectos más poderosos desde el punto de vista del engarce de la mediación con el proceso judicial y la ejecutividad del eventual acuerdo alcanzado los dictará la futura Ley estatal, es casi obligado interrogarse acerca de si resulta útil promulgar una ley autonómica sobre mediación que está llamada a cohabitar con una ley estatal sobre la misma materia, siendo así que, pudiendo los interesados acogerse tanto a una como a otra, será casi seguro que lo hagan a la segunda, como norma que les proporcionará todos aquellos efectos jurídico-procesales que la primera no regula.
En cuanto al artículo 3.2, contiene una regla que nada tiene que ver con el ámbito de aplicación de la Ley, por lo que no se justifica su ubicación en este precepto. La regla en cuestión es la de que se podrá acudir a la mediación gratuita sólo cuando al menos una de las partes en conflicto esté empadronada en la Comunidad Autónoma de Cantabria.
Como se ve, este dato no está llamado a determinar la aplicabilidad de la Ley en proyecto sino únicamente la posibilidad de acogerse al beneficio de la mediación gratuita, regulado después en el artículo 24. Supone, si se quiere, el establecimiento de un primer requisito para la obtención de ese beneficio. Todo apunta -aunque ni el artículo 3.2 ni el 24 lo señalen- a que ese requisito lo debería reunir la parte o las partes que deseen solicitar el beneficio de la gratuidad, si bien tal y como está redactado el precepto ahora comentado bastaría con que una cualquiera de las partes estuviese empadronada en Cantabria, aunque no fuese la solicitante del beneficio, para habilitar a la otra a que pida acogerse a él, lo cual no parece demasiado coherente.
3. RELACIONES ENTRE MEDIACIÓN Y PROCESO JUDICIAL.
a) Efectos de la mediación sobre el proceso judicial ya iniciado o sobre los plazos para interponer acciones judiciales.
La mediación regulada por el Proyecto, según su artículo 1.2, puede servir tanto para evitar la provocación de un pleito, como para poner término al que haya comenzado o reducir sus consecuencias. El artículo 35.1 subraya igualmente la posibilidad de que la mediación se convenga antes de la iniciación de un proceso judicial, en el curso del mismo o una vez concluido. Es decir, se contempla tanto la mediación extrajudicial como la intrajudicial, si bien, en cuanto a los efectos de la mediación producida durante el desarrollo de un proceso, el artículo 1.3 se remite a lo que determine la legislación estatal. El artículo 35.2 parece avanzar un paso más al señalar que, cuando las partes acudan a la mediación tras haberse iniciado un proceso judicial, una vez terminado el procedimiento de mediación corresponderá a aquéllas comunicar al Juzgado el resultado del mismo, si bien nuevamente advierte que ello se hará “en los términos previstos en la legislación estatal”. De estos preceptos no puede inferirse, por tanto, que la mediación iniciada en el curso de un proceso judicial tenga como efecto la suspensión del mismo, sino que dependerá de lo que a ese respecto determine la legislación estatal. Si tenemos en cuenta que el artículo 14 del Proyecto proclama que la mediación no tiene incidencia sobre el cómputo de los plazos procesales ni sustantivos -una vez más salvo que la legislación estatal así lo establezca-, la conclusión es que conforme al Proyecto sometido a informe, y a expensas de lo que disponga la futura Ley estatal de Mediación -que, recuérdese, sólo lo hará para los asuntos civiles y mercantiles-, el recurso a la mediación intrajudicial no tendrá la virtualidad de paralizar el proceso judicial en curso. En suma, el prelegislador autonómico se limita a contemplar la posibilidad de que la mediación se desarrolle una vez puesto en marcha un proceso judicial, pero fuera de ello no está en disposición de regular ninguna otra cuestión atinente a ese tipo de mediación. Incluso a la hora de prever la posibilidad de que el órgano jurisdiccional que conozca de un asunto sugiera a las partes que asistan a una sesión informativa sobre el uso de la mediación, el artículo 36 señala que tal posibilidad se articulará “de conformidad con la legislación vigente”.
El Anteproyecto estatal de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles no articula tampoco un completo protocolo para la mediación intrajudicial, aunque sí prevé la posibilidad expresa de que las partes pidan de común acuerdo la suspensión del proceso para someterse a mediación, y también impide que durante el tiempo en que se desarrolle la mediación y en relación con el objeto de la misma, las partes puedan interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial, resaltando de este modo la relación de exclusión entre proceso judicial y mediación. Al mismo tiempo dispone la paralización de los plazos de prescripción o caducidad de las acciones judiciales que pudieran asistir a las partes, pues es importante asegurar a éstas que el hecho de acudir a la mediación no las colocará en peor posición de cara a interponer una ulterior acción judicial, lo que acaso podría ocurrir si esos plazos no quedaran en suspenso en tanto se tramita el intento de mediación. La Directiva se refiere a esta cuestión en el artículo 8, exigiendo a los Estados miembros que garanticen que el hecho de acudir a la mediación para tratar de solucionar un litigio no impedirá a las partes iniciar un proceso judicial o un arbitraje en relación con el mismo litigio, como consecuencia de haber vencido los plazos de caducidad o prescripción durante el procedimiento de mediación. La forma de asegurar que dicho vencimiento no se producirá es precisamente la de establecer la paralización de esos plazos en tanto se haya instado y esté pendiente de concluirse un procedimiento de mediación. En definitiva, lo que está en juego es la garantía de que no se pondrá en riesgo el acceso a la tutela judicial efectiva.
El Proyecto ahora informado proclama en su artículo 35.1 que siempre queda a salvo el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, semejante proclamación corre el riesgo de quedar reducida a una advertencia puramente formal, al no ir unida a una suspensión del cómputo de los plazos procesales y sustantivos. Dicho de otro modo, el Proyecto no asegura a las partes -quizás porque no está al alcance del legislador autonómico hacerlo- que no se verán privadas de su derecho de acceso a la justicia por el hecho de haber acudido antes a un procedimiento de mediación; y al mismo tiempo tampoco articula por sí mismo, sino que se remite a la ley estatal, el modo en que las partes podrán recurrir a la mediación a pesar de haber dado comienzo entre ellas un proceso judicial, con la consiguiente suspensión de éste.
b) Confidencialidad de la mediación y compromiso de las partes respecto de no solicitar la declaración del mediador.
La confidencialidad es una de las piezas clave de la mediación, pudiendo considerarse una condición prácticamente indispensable para el éxito de la misma. Dado que la mediación se dirige a abrir un canal de comunicación entre las partes, con la finalidad de acercar posturas y de alcanzar un arreglo amistoso de la controversia, comporta de suyo la creación de un espacio de confianza mutua en el que se suavizan las cautelas con las que cada parte transmite a la otra su propia información o define sus posiciones. Sería inapropiado que los datos proporcionados o las manifestaciones hechas en el curso de un proceso de mediación pudieran traspasar las fronteras de dicho proceso, y ser empleadas por la otra parte para fines distintos de los que son inherentes al propio intento de mediación. La confidencialidad significa por tanto, en un primer nivel, que las partes no deben revelar la información que hubieran podido obtener en el seno del procedimiento de mediación, y en un segundo nivel, que el mediador debe quedar exento de la obligación de declarar en un procedimiento judicial o arbitral posterior en relación con la información a la que haya tenido acceso durante el procedimiento de mediación.
El Proyecto proclama la confidencialidad como principio rector en el artículo 7, al decir que “toda la información obtenida en el transcurso del proceso de mediación será confidencial, incluso el resultado, salvo que las partes acuerden su ratificación u homologación”. No se entiende bien por qué el deber de confidencialidad de las partes respecto de la información a la que hayan accedido durante el proceso de mediación, ha de perder vigor por el hecho de que hayan acordado ratificar u homologar el resultado de dicho proceso. Desde luego no es eso lo que se desprende de la Directiva, la cual sólo admite que excepcionalmente el deber de confidencialidad decaiga -cabiendo entonces la posibilidad de que el mediador o las partes declaren en un proceso judicial posterior sobre la información derivada del procedimiento de mediación o relacionada con él-, además de por razones imperiosas de orden público, “cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de la mediación sea necesaria para aplicar o ejecutar dicho acuerdo” (artículo 7.1.b/). Las excepciones al deber de confidencialidad deben además observarse con visión restrictiva, por cuanto la Directiva habilita a los Estados miembros a aplicar medidas más estrictas para proteger la confidencialidad, y no por consiguiente a rebajar el nivel de protección mínimo en ella marcado.
Por otro lado, el artículo 7 del Proyecto señala que “las partes se comprometen a no solicitar la declaración de la persona mediadora sobre el contenido de la mediación, sin perjuicio de lo establecido en la legislación estatal”. La dicción de esta norma debería revisarse, ya que parece más propia de una estipulación contractual (“las partes se comprometen…”) que de una directriz legal. El legislador no puede establecer el alcance del compromiso que puedan alcanzar dos partes en un convenio privado, aunque sí puede imponer de modo necesario el contenido de un contrato, por encima de los compromisos voluntariamente asumidos por los contratantes. Pero, más allá de eso, debe señalarse que la fórmula elegida por el prelegislador autonómico se compadece mal con el tratamiento que la Directiva hace de esta materia.
El artículo 7.1 de la misma lo que prevé es que los Estados miembros garanticen que, salvo acuerdo en contrario de las partes, los mediadores no estarán obligados a declarar en un proceso judicial posterior sobre la información derivada de o relacionada con un procedimiento de mediación. Es decir, la regla es la dispensa de la obligación de declarar y la excepción es que las partes ejerciten la facultad -que la Directiva les otorga- de establecer el efecto opuesto. El Proyecto dispone justamente lo contrario: las partes quedan comprometidas ex lege a no solicitar la declaración de la persona mediadora, dejando a salvo lo que pueda disponer la legislación estatal. Dado que es de suponer que ésta se atendrá a los dictados de la Directiva, lo más probable es que la futura legislación estatal otorgue carácter dispositivo a la regla de la no obligación de declarar por parte del mediador, permitiendo pues que por acuerdo de las partes se invierta dicha regla. De hecho, así lo prevé en estos momentos el artículo 11.1.a) del Anteproyecto de Ley estatal de Mediación en Asuntos civiles y Mercantiles. En conclusión, el artículo 7.II del Proyecto establece una regla y al mismo tiempo contiene una remisión a la legislación estatal, que con toda probabilidad establecerá el efecto opuesto al derivado de esa regla.
c) Audiencia y participación de terceros.
El artículo 41 del Proyecto, cuando los acuerdos de mediación puedan afectar a otras personas, admite la posibilidad de dar audiencia previa a terceras personas ajenas a las partes de la mediación. A los terceros potenciales afectados se les comunicará, bien por el mediador, bien por las partes en presencia de éste, el contenido de los acuerdos, pudiendo aquéllos alegar lo que estimen oportuno. El último apartado del artículo señala que en todo caso “la persona mediadora informará a las partes sobre las posibles consecuencias procesales derivadas de realizar o no el trámite de audiencia a los terceros afectados”.
A priori este mecanismo de audiencia e intervención de terceros en el procedimiento de mediación puede parecer merecedor de un juicio positivo. Sin embargo, si se piensa en la naturaleza de la mediación como procedimiento de solución de disputas basado en la autonomía de la voluntad cuyo objeto sólo pueden constituirlo materias disponibles para las partes en conflicto, se comprende que, a diferencia de lo que sucede en un procedimiento judicial, no puede haber propiamente ningún acuerdo alcanzado por las partes que pueda afectar a intereses o a derechos de terceras personas ajenas a la mediación. Para que tal afectación se produjera ese tercero debería ser considerado como una parte más en el conflicto, e incorporarse al procedimiento de mediación como tal, dejando a partir de ese momento de merecer la condición de tercero.
Por otra parte, como se deriva de que el Proyecto disponga que los acuerdos de mediación podrán tener el valor de transacciones judicialmente homologadas, el acuerdo de mediación alcanzará efectos de cosa juzgada a lo sumo entre las partes (el artículo 1816 CC señala que la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada;
si la transacción es judicial procederá incluso la vía de apremio). El Anteproyecto de Ley estatal de Mediación lo dispone incluso de forma más nítida (“el acuerdo de mediación produce efectos de cosa juzgada para las partes”). Dada esta premisa, no parece que pueda derivarse ninguna consecuencia procesal del hecho de haber ventilado o no ese trámite de audiencia a los terceros potencialmente afectados, ya que, por más que la audiencia haya podido tener lugar, carecerá de relevancia en tanto el tercero no se haya integrado en el procedimiento de mediación como parte del mismo: el acuerdo de mediación eventualmente suscrito entre las partes seguirá siendo para él res inter alios acta, como sucede en general respecto de un tercero con cualquier contrato celebrado entre dos personas (artículo 1257 CC).
d) Acuerdos de mediación: formalización y efectos.
El procedimiento de mediación culmina con la sesión final, de la que se levantará acta. En ella se harán constar los acuerdos totales o parciales alcanzados, o bien la imposibilidad de llegar a un acuerdo, en cuyo caso el artículo 42 del Proyecto indica que no se hará constar la causa de esa imposibilidad. Esta última previsión no resulta muy acorde con el carácter voluntario y dispositivo que preside el procedimiento de mediación. Por otro lado, no existen razones de peso para impedir que las partes acuerden reflejar en el acta final la causa que motivó la falta de acuerdo, antes bien puede resultar útil dejar constancia de ello, ya que a los efectos de un hipotético intento ulterior de mediación no es lo mismo si la falta de acuerdo se debió al legítimo ejercicio por cualquiera de las partes de su derecho a desistir del procedimiento (derecho que se les otorga expresamente en el artículo 22.3 del Proyecto), al transcurso del plazo máximo de duración del procedimiento (el artículo 40 lo sitúa como regla en dos meses, aunque sólo para los casos de mediación gratuita), o a la apreciación por el mediador de falta de voluntad por alguna de las partes, o de una manifiesta incapacidad para llegar a un acuerdo, caso en el cual el artículo 28.3 le faculta para dar por acabada la mediación.
Conforme al segundo párrafo del artículo 42, el acta final “podrá ser utilizada como base para que se redacten los documentos que según el caso corresponda y deberá regirse por lo dispuesto en la normativa legal aplicable”. Se trata, una vez más, de un precepto legal con escaso contenido propio, pues no sólo no define los tipos de documentos que podrán redactarse con base en el acta final, sino que remite a la normativa legal que sea de aplicación para regir todo lo relacionado con esa acta. Por otro lado, no parece muy atinado disponer que la utilización del acta para redactar los documentos correspondientes, que se supone que serán aquéllos en los que se reflejen los acuerdos resultantes de la mediación, tendrá carácter facultativo (“podrá ser utilizada”), debiendo más bien configurarse como exigencia necesaria (“deberá utilizarse”).
Por toda protocolización del acta final dice el precepto que se librará un ejemplar firmado de la misma a cada una de las partes, guardando otro en su poder el mediador. No se aclara suficientemente quién deberá firmar el acta final, si bien la dicción elegida (en coherencia con una interpretación sistemática de este artículo con el artículo 39.II, donde se habla del acta inicial en unos términos casi coincidentes) podría dar a entender que sólo debe hacerlo la persona mediadora, que es quien librará los ejemplares del acta firmados. Frente a esta posible interpretación debe estimarse necesario tanto que el acta final sea también firmada por las partes, como que el precepto lo puntualice.
Nada se dice en el artículo 42 del Proyecto acerca de a quién y bajo qué control corresponde redactar los documentos a partir de dicha acta, lo cual tiene verdadera importancia, pues en esos documentos será donde en rigor se plasmen los eventuales acuerdos resultantes de la mediación. No obstante, el artículo 29.g) configura como uno de los deberes del mediador el de “redactar, firmar y entregar el documento final del acuerdo, si lo hubiera”. El precepto debería añadir que, con motivo del cumplimiento de este deber, el mediador deberá asimismo velar por que esos documentos se correspondan con lo acordado por las partes a tenor del acta final. ¿Debe también realizar el mediador alguna comprobación sobre la adecuación a Derecho del acuerdo alcanzado? El Proyecto no llega a establecer la necesidad de llevar a cabo ese control, o al menos no de una forma directa, pues todo lo más el artículo 29.c) establece, entre los deberes del mediador, el de “utilizar el procedimiento de mediación como vía para que las partes adopten soluciones aceptables en el marco de la legalidad”. Una posible dificultad podría venir dada por la carencia de conocimientos técnico-jurídicos por parte del mediador, quien como después veremos no tiene por qué ser un titulado en Derecho. Para sortear este inconveniente, la Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado, que tampoco exige del mediador estar en posesión de un título que avale sus conocimientos técnico-jurídicos, prevé la intervención de un abogado designado libremente por las partes para redactar el convenio o el documento jurídico adecuado, sobre la base del resultado de la mediación.
Por otro lado, la adecuación a Derecho del acuerdo de mediación es un aspecto que aparece ligado a su ejecutividad, tal y como se refleja en el artículo 6.1 de la Directiva, conforme al cual el contenido de un acuerdo de mediación “se hará ejecutivo a menos que, en el caso de que se trate, bien el contenido de ese acuerdo sea contrario al Derecho del Estado miembro donde se formule la solicitud, bien la legislación de ese Estado miembro no contemple su carácter ejecutivo”. Dada pues esa asociación entre la conformidad a Derecho del acuerdo y la asignación al mismo de fuerza ejecutiva, se entiende que la Directiva disponga que los acuerdos de mediación adquieren fuerza ejecutiva “en virtud de sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente”. En esta línea, y aunque el legislador autonómico no sea el competente para establecer la fuerza ejecutiva de los acuerdos de mediación, el Proyecto sí podría al menos prever un mecanismo administrativo de control o visado de los acuerdos a fin de garantizar la conformidad a Derecho de los mismos.
Sobre el contenido de los acuerdos a tomar, el artículo 43 del Proyecto recuerda que no podrán referirse a materias no dispositivas para las partes, y que deberán tener como prioridad el interés superior del menor y de las personas dependientes o incapacitadas. El artículo también anuncia que estos acuerdos “podrán ser revisados en los casos y con los procedimientos fijados en las leyes”. Se trata de una elástica remisión que en nada compromete al legislador autonómico, ya que éste se limita a admitir in genere la posibilidad de revisión del acuerdo, dejando la concreción de los supuestos de revisión, así como el procedimiento para articularla, a lo que eventualmente fijen “las leyes”.
Sería de agradecer que esta remisión adquiriese un mayor grado de concreción durante la restante tramitación del Proyecto. A tal fin, bastaría con que el legislador autonómico meditase acerca de que la revisión de un acuerdo de mediación no deja de ser la propia de un contrato, transaccional por más señas. Eso significa que dicha revisión podrá acontecer por las causas generales de los contratos, o bien por las causas específicas que estén establecidas para el contrato de transacción. En tercer lugar, toda vez que se apruebe la Ley estatal de Mediación, lo más probable es que ésta prevea algún cauce específico para la revisión de los acuerdos de mediación. A lo anterior cabe añadir que el término “revisión” no es el más apropiado en esta sede. La revisión de un contrato o acuerdo entre particulares evoca la novación, modificación o actualización sobrevenida de su contenido o parte de él.
Sin embargo, a lo que con toda probabilidad se quiere referir el prelegislador autonómico es a la posibilidad de que el acuerdo de mediación presente alguna causa de ineficacia o invalidez -tales como falta de consentimiento o vicios de la voluntad- que determine su nulidad sobrevenida. Por ello, en lugar de “revisión” debería emplear el término “anulación”, como por cierto hace el Anteproyecto de Ley estatal de Mediación, que regula una acción de anulación inspirada, por lo demás, en la clásica acción de anulación de los laudos arbitrales.
En cuanto a los efectos de los acuerdos adoptados en el seno de un procedimiento de mediación, el Proyecto distingue en función de la materia a la que se refiera el conflicto subyacente (artículo 44): si se trata de materias civiles o sociales, los acuerdos adoptados podrán ser, en su caso, homologados judicialmente como transaccionales, teniendo los demás efectos que las leyes establezcan, y pudiendo igualmente ser elevados, en su caso, a escritura pública. Si se trata de acuerdos que tuvieran como base un conflicto administrativo, deberán ser insertados en el procedimiento administrativo en curso con carácter previo a la resolución que le ponga fin. Si se tratara de mediación en el ámbito penal, los acuerdos deberán ser trasladados al procedimiento penal en cuyo seno se hayan adoptado para poder surtir efectos, en caso de existir procedimiento en curso.
Pues bien, cabe hacer alguna observación sobre las disposiciones que se refieren a los efectos de los acuerdos en los ámbitos civil y social, pues al tratamiento de los efectos de los acuerdos en los ámbitos penal y administrativo ya nos hemos referido supra, en el epígrafe relativo al OBJETO DE LA MEDIACIÓN y en el bloque de CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL PROYECTO, respectivamente. Obsérvese que el artículo 44.I no hace sino enunciar posibilidades que pueden o no llegar a concretarse, aunque sin expresar en ningún caso cuáles son los factores que pueden dar al traste con esas posibilidades. La ambigüedad de la redacción hace además dudar de los propósitos exactos del prelegislador. Así, cuando se señala que los acuerdos de mediación adoptados “podrán, en su caso, ser homologados judicialmente como transaccionales”, no termina de quedar claro si lo sometido a eventualidad es el carácter transaccional de esos acuerdos judicialmente homologados, o el hecho mismo de que sean homologados en sede judicial. Tampoco es claro si el inciso “en su caso” pretende expresar la existencia de un margen de discrecionalidad a favor del juez en trance de decidir si homologa o no el acuerdo, o simplemente reforzar la idea de que las partes son libres de someter el acuerdo a homologación judicial. Algo similar ocurre con la previsión de que los mencionados acuerdos podrán ser igualmente “elevados, en su caso, a escritura pública”, pues puede dar a entender que no en todos los casos será viable esa elevación, sin especificar qué factores pueden erigirse en obstáculo para ello, aunque también podría significar simplemente que la elevación a escritura pública dependerá de que las partes quieran activar esa posibilidad.
Por si no fuera bastante con esas ambivalencias, el precepto incorpora también una remisión genérica ad abundantiam, en el sentido de que los acuerdos judicialmente homologados tendrán “los demás efectos que las leyes establezcan”. Una vez más hay que insistir en el escaso aplauso que suscita este tipo de remisiones, que tan frecuentes resultan en el Proyecto. El prelegislador autonómico podría avanzar un grado más en la escala de concreción y referirse explícitamente a la ejecutividad de que gozarán los acuerdos homologados judicialmente.
Para ello ni siquiera hace falta que se remita a la futura Ley estatal de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (el Anteproyecto de la misma confiere, en efecto, fuerza ejecutiva a los acuerdos de mediación, los cuales tendrán fuerza de cosa juzgada entre las partes como si de una sentencia judicial firme se tratase), pues sabemos por el artículo 1816 CC que la transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada, y que procederá la vía de apremio para dar cumplimiento a una transacción judicialmente aprobada.
En cualquier caso, obsérvese que predicar de los acuerdos de mediación que tendrán los efectos que las leyes establezcan en tanto transacciones judicialmente homologadas, o que desatarán los efectos inherentes a las escrituras públicas, es ciertamente decir muy poco. El legislador autonómico debería meditar seriamente sobre la oportunidad de incluir en la Ley proyectada esta clase de disposiciones que, en puridad, se limitan a establecer efectos que ya son deducibles de normas generales contenidas en el Código civil o en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3. PERSONAS MEDIADORAS.
El extenso Título III del Proyecto se dedica a las personas mediadoras, de las que se regulan aspectos como los requisitos para poder ejercer como tales, sus derechos y deberes, la posibilidad de que creen grupos o equipos interdisciplinares, su necesaria coordinación cuando la mediación sea llevada a cabo por más de un mediador, el Registro público de Personas Mediadoras, la comunicación de datos a efectos estadísticos, las normas deontológicas y las causas de abstención. Se trata probablemente de la parte del Proyecto más genuinamente relacionado con las competencias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, pues puede considerarse que entronca con la atribución para regular el ejercicio de profesiones tituladas.
Merecen particular atención las exigencias o requisitos que se establecen para poder actuar como persona mediadora. En primer lugar se indica la necesidad de que la persona mediadora se inscriba en el Registro de Personas Mediadoras (artículo 25.1), organismo que se regula en el artículo 31. En segundo lugar se exige, como condición a su vez para poder obtener dicha inscripción, la acreditación de una licenciatura, diplomatura o grado en alguna de entre un listado de titulaciones (Derecho, Psicología, Pedagogía o Psicopedagogía, Trabajo Social o Educación Social, Magisterio), a las que se podrán equiparar otras análogas por vía reglamentaria (artículo 25.2). Adicionalmente, será preciso acreditar [se entiende, para poder lograr la inscripción] la superación de un curso teórico-práctico en mediación, cuyo contenido y duración se determinarán reglamentariamente (artículo 25.3).
Este tratamiento de los requisitos para ejercer de mediador debe considerarse acertado en términos generales. De un lado porque resulta oportuno exigir la inscripción en un Registro especial, y de otro porque es apropiado condicionar esa inscripción a una doble acreditación: primero de la titulación académica que avale unos conocimientos técnicos en el terreno de su respectiva especialidad, y segundo de un curso específico teórico-práctico sobre mediación.
En particular, debe valorarse positivamente que el Proyecto no establezca como único título académico admisible para ejercer como persona mediadora el de licenciado o graduado en Derecho, pues es claro que no es ése el único perfil adecuado para actuar como mediador, antes bien titulados en otras disciplinas, como el resto que se enumera en el artículo 25.2, pueden resultar si cabe más aptos para desempeñar las funciones de mediador. Y es que las cualidades a valorar en un mediador tienen más que ver con su capacidad para abrir vías de comunicación y hallar fórmulas de entendimiento entre las partes, que con el dominio de las normas y su aptitud para encontrar soluciones que sean jurídicamente viables. Sin embargo, ello no significa que tenga que renunciarse a un mínimo control de los contenidos del acuerdo que sirve para asegurar su conformidad a Derecho. De ahí que quepa recomendar que, o bien -como tuvimos ocasión de señalar supra- se articule un mecanismo para que a pesar de carecer el mediador de conocimientos jurídicos, el acuerdo de mediación sea objeto de redacción o supervisión por un sujeto que sí cuente con la formación jurídica adecuada, cuando no que sea visado u homologado por una autoridad judicial o administrativa, o bien se garantice que el propio mediador reúne en su persona un cierto nivel de conocimientos jurídicos. En este sentido, podría exigirse que los cursos teórico-prácticos de formación específica a los que se refiere el artículo 25.3 incluyan en sus programas un cierto número de temas relativos a materias jurídicas. A tal fin, sería bueno no dejar por completo al desarrollo reglamentario posterior la determinación de los contenidos y duración de esos cursos.
La exigencia de superación de esa clase de cursos específicos de formación inicial merece también un juicio positivo, ya que si no se exige que el mediador posea una formación especializada que le capacite profesionalmente para actuar como tal, difícilmente se podrán garantizar unos servicios de mediación de verdadera calidad, lo que constituye una preocupación del Proyecto (artículos 13, 15.b/, 17.3, 18.3.b/), y antes que él de la Directiva (artículo 4). A este respecto, es acorde con la Directiva que la Ley en proyecto disponga la necesidad de acreditar esa formación inicial como requisito al que se subordina la inscripción en el Registro de Personas Mediadoras, pues eso supone sin duda un fomento por parte de las Administraciones públicas competentes de la formación inicial y continua de los mediadores para garantizar que la mediación se lleve a cabo de forma eficaz, imparcial y competente en relación con las partes (vid. artículo 4.2 de la Directiva y artículo 13.2 del Proyecto). La norma está en la línea de otras leyes autonómicas sobre mediación. Así, el artículo 3.1 de la Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado, requiere que los mediadores no sólo posean un título universitario oficial, sino que acrediten “una formación y una capacitación específicas en mediación”. Por su parte, el artículo 9 de la Ley de Mediación Familiar del País Vasco requiere demostrar una preparación específica, suficiente y continua en mediación familiar, la cual deberá incluir en todo caso un curso teórico-práctico en mediación de una duración mínima de 200 horas.
4. COSTES DE LA MEDIACIÓN. MEDIACIÓN GRATUITA.
El artículo 23.3 del Proyecto proclama como uno de los deberes de las partes de la mediación el de proceder a la retribución de los honorarios profesionales y de los gastos generados a la persona mediadora por el proceso de mediación, excepto que se trate de un servicio de mediación prestado de forma gratuita o sean beneficiarios del derecho a la mediación gratuita. Se señala asimismo que esa retribución se llevará a cabo aunque la mediación no haya concluido, por cualquiera de las razones contempladas en la Ley, pero haya generado una labor profesional que deba compensarse. Partiendo de esas lógicas premisas, resulta inexplicable que el artículo 28.4 configure el derecho del mediador a percibir una compensación económica por su actuación profesional -junto al reintegro de los gastos que se le hayan causado-, como un derecho subordinado a la eventualidad de que las partes hayan pactado expresamente otra cosa, como si éstas pudieran determinar por su sola voluntad que el mediador se vea privado de su derecho a percibir los correspondientes honorarios y a ser reembolsado de sus gastos, lo cual obviamente carece de sentido. Por lo demás, el precepto da a entender que la persona mediadora que sea empleada pública no tendrá derecho a percibir una compensación económica, lo que no es exacto.
La gratuidad para el beneficiario del servicio no tiene por qué conllevar ninguna clase de altruismo por parte del prestador del mismo. Ocurre sólo que en esos casos la compensación del mediador no será abonada por las partes, sino que quedará a cargo del organismo público en el que preste sus servicios el mediador. Por consiguiente, debería suprimirse del artículo esa puntualización, bastando al respecto con lo que establece el artículo 23.3.
En ningún momento se describen otras partidas -aparte de los honorarios y gastos del mediador- susceptibles de integrar el coste de la mediación, aunque curiosamente se proclama como deber del mediador el de explicar a las partes cual será el coste de la mediación, y como derecho de las partes el de conocer el coste máximo previsible de la mediación (vid. artículos 29.b/ y 22.5 respectivamente). El prelegislador autonómico debería hacer un esfuerzo por concretar las principales partidas de gastos que pueden componer el coste de la mediación (v. gr. gastos de comunicaciones, copias de documentos, alquiler de espacios para reuniones o elaboración de informes a cargo de expertos). En todos los casos los costes de la mediación deberán ir asociados a conceptos que se conecten con la intervención del mediador y con el desempeño por parte de éste de su labor de mediación, incluidas las comunicaciones y reuniones entre el mediador y las partes, aunque podrían incluirse otros gastos que las partes hayan aceptado calificar como costes de la mediación, pues también en esta materia debe regir el principio de voluntariedad y autoorganización del procedimiento, que se proclama en el artículo 5 del Proyecto.
El Proyecto no establece una regla de distribución de los costes entre las partes, aunque al hablar de la mediación gratuita se da a entender que el abono por cada parte que no goce de ese beneficio será en proporción a lo que le corresponda del coste de la mediación (artículo 24). La pregunta es, naturalmente, cuál es el parámetro conforme al cual medir esa proporcionalidad. He aquí una clara omisión que debería ser enmendada, para lo cual probablemente sería correcto tomar como término de referencia el interés material que cada parte posea en el proceso de mediación, y en su caso el interés material que cada una haya visto satisfecho como consecuencia del acuerdo de mediación.
De manera análoga a varias leyes autonómicas sobre mediación familiar (v. gr. artículo 6 Ley 7/2001, de 26 de noviembre, de Mediación Familiar de Valencia, artículo 21 Ley 15/2003, de 8 de abril, de Mediación familiar de Canarias, artículo 13 Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar de Castilla-León, artículo 27 Ley 1/2009, de 27 de febrero, de Mediación Familiar de Andalucía), el Proyecto prevé que quienes en función de su baja capacidad económica tengan derecho a la asistencia jurídica gratuita, también tendrán derecho a la gratuidad en la mediación, si bien deja para un ulterior desarrollo reglamentario este derecho (artículo 36). La función de reconocer este beneficio se atribuye a la Consejería competente en materia de Justicia. Qué duda cabe de que la gratuidad de la mediación puede constituir una pieza clave de cara al fomento de este método alternativo de resolución de conflictos.
Éste es precisamente el tipo de medidas en las que el legislador autonómico tiene campo para hacer aportaciones propias, que resulten complementarias de la regulación estatal sobre mediación. Por lo demás, recuérdese que el artículo 3.2 establece que no podrá acudirse a la mediación gratuita más que cuando una de las partes esté empadronada en Cantabria. Ya dijimos que sería recomendable que esta disposición se trasladase al artículo 36, pues nada tiene que ver con el ámbito de aplicación espacial de la Ley proyectada y sí con los requisitos de acceso al beneficio de la gratuidad.
V. CONCLUSIONES.
PRIMERA.- En principio, el fomento de la mediación en tanto método de resolución de conflictos de carácter extrajudicial basado en la intervención de un tercero neutral e imparcial que auxilia a las partes en conflicto en la búsqueda de una solución a su controversia, debe ser bien recibido. Dicho fomento puede contribuir a aliviar la congestión de juzgados y tribunales, y -lo que es más importante- a propagar en la sociedad una cultura de la solución de disputas intersubjetivas basada en el arreglo amistoso, configurando el recurso a la vía jurisdiccional como última ratio. Sin embargo, el que la mediación deba ser promovida por los poderes públicos, no significa que la única vía para alcanzar esa promoción pase por la aprobación de instrumentos normativos de rango legal en los que se contenga un tratamiento tendencialmente exhaustivo sobre la materia, máxime si ello implica desbordar el marco estatutario de competencias que tenga establecido un legislador autonómico.
SEGUNDA.- Desde el punto de vista competencial, los artículos del Estatuto de Autonomía de Cantabria invocados en la Exposición de Motivos del Proyecto para justificar la intervención normativa del legislador autonómico en esta materia, no permiten dar cobertura a la regulación que el proyecto hace del procedimiento de mediación. La competencia en materia de ejercicio de profesiones tituladas permitiría a lo sumo avalar la intervención normativa proyectada en todo lo tocante al estatuto de las personas mediadoras, los requisitos para ejercer como tal, el Registro de Personas Mediadoras, la calidad de la mediación, o las instituciones y organismos que pueden prestar servicios de mediación.
La competencia en materia de asistencia y bienestar social podría dar cobertura a la regulación del papel de las Administraciones públicas en el fomento de la mediación, o a la posibilidad de otorgar el beneficio de gratuidad de la mediación en el caso de personas con escasa capacidad económica. Por su parte, la competencia en materia de especialidades de procedimiento administrativo dudosamente permite normar lo relativo a la mediación en el ámbito administrativo, y de hecho se constata que el Proyecto carece de un auténtico tratamiento de esa clase de mediación.
Finalmente, la pretensión de extender el objeto de la mediación a los conflictos suscitados en los ámbitos penal y social queda huérfana, en la propia Exposición de Motivos del Proyecto, del más mínimo basamento competencial.
TERCERA.- Para legislar sobre la mediación no es preciso tener competencia para hacerlo sobre todas aquellas materias a las que pueden referirse los conflictos sometidos a mediación, y ciertamente el Proyecto no pretende trazar una regulación sustantiva de las relaciones jurídicas o conflictos subyacentes a los que dichas materias se refieren.
Sin embargo, la regulación que las leyes sobre mediación contienen -y el Proyecto no es una excepción- de diversos aspectos del procedimiento de mediación, suscita inevitablemente cuestiones como la paralización de plazos procesales y la suspensión del proceso judicial ya iniciado, o el valor de cosa juzgada de los acuerdos de mediación eventualmente alcanzados, con su consiguiente ejecutividad en sede jurisdiccional. Es decir, la regulación del procedimiento de mediación inevitablemente envuelve una regulación, mayor o menor, de las zonas de contacto entre dicho procedimiento y el proceso judicial. Por aquí puede producirse una afectación de la competencia estatal en materia de legislación procesal.
Consciente del problema, el Proyecto ha tratado de inhibirse a la hora de abordar todas aquellas materias más directamente conectadas con la legislación procesal. Aspectos como la paralización de plazos procesales y sustantivos, la suspensión del proceso en la mediación intrajudicial, la no obligación de declarar del mediador en un proceso judicial posterior, la eventual ejecutividad de los acuerdos de mediación, o la “revisión” de los mismos, son literalmente dejados a lo que establezca la legislación estatal, mediante una serie de remisiones formuladas con gran amplitud.
El resultado de este proceder es que por lo que se refiere a los aspectos más relevantes sobre la mediación, que son sin duda los concernientes al procedimiento de mediación y a las relaciones de éste con el proceso judicial, el Proyecto posee escaso contenido normativo.
CUARTA.- Por lo que se refiere al ámbito territorial de aplicación, puede tener sentido, en una norma de rango autonómico, dar relevancia al dato del lugar donde se desarrolle total o parcialmente la mediación, como hace el Proyecto. Sin embargo, frente a ese único criterio, parece plausible configurar el ámbito territorial de aplicación por referencia a una combinación del mismo con el dato del domicilio de al menos una de las partes. Por otro lado, el Proyecto faculta a las partes para decidir no acogerse a sus mandatos, no obstante desarrollarse el procedimiento de mediación en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Esta previsión, que atribuye carácter dispositivo a la propia aplicación de la Ley, parece estar pensando en la futura convivencia de esta Ley con la Ley estatal de Mediación den Asuntos Civiles y Mercantiles, actualmente en fase de tramitación. En efecto, atendiendo al Anteproyecto de esta última, se prevé su aplicabilidad con tal de que la mediación se realice en territorio español y una de las partes al menos tenga su domicilio en España. Así las cosas, podría ser difícil determinar en el caso concreto si una mediación desarrollada en Cantabria se está llevando a cabo conforme a la Ley autonómica o conforme a la estatal, pues ambas leyes pueden ser simultáneamente aplicables. Teniendo en consideración que los efectos más poderosos desde el punto de vista del engarce de la mediación con el proceso judicial y la ejecutividad del eventual acuerdo alcanzado los dictará la futura Ley estatal, es casi obligado interrogarse si resulta útil promulgar una ley autonómica sobre mediación que está llamada a cohabitar con una ley estatal sobre la materia, siendo así que, pudiendo los interesados acogerse tanto a una como a otra, será casi seguro que lo hagan a la segunda, como norma que les proporcionará todos aquellos efectos jurídico-procesales que la primera no regula.
QUINTA.- A la hora de trazar la descripción del objeto o ámbito material de aplicación de la Ley en proyecto, se recomienda evitar hacer una enumeración de casos concretos si ésta no va a constituir una lista cerrada y además algunos de los puntos de la enumeración no admiten ser incluidos en su integridad. En este sentido debería establecerse una enumeración cerrada y precisa en donde se señalen con exactitud los supuestos concretos en los que la mediación es posible, sin necesidad de ulteriores matizaciones. Ahora bien, dada la dificultad de ese empeño, es probable que la mejor opción sea la de definir el ámbito material de aplicación de la ley mediante una fórmula sintética o cláusula general que permita abarcar el universo de asuntos o conflictos susceptibles de ser sometidos a mediación. A tal fin, bastaría con señalar que la mediación podrá aplicarse a los conflictos que surjan en el ámbito de determinadas relaciones jurídicas (v. gr. civiles, penales, laborales…), a condición de que versen sobre materias disponibles para las partes.
SEXTA.- El legislador autonómico debería detenerse a considerar que determinados tipos de controversias (v. gr. las surgidas en ámbitos como la propiedad horizontal, las asociaciones o las vacaciones) están sometidas a plazos muy breves de impugnación judicial. Dado que el artículo 14 del Proyecto indica que el recurso a la mediación no tiene incidencia sobre el cómputo de los plazos procesales ni sustantivos, salvo que la legislación estatal así lo establezca, ello implica que no se produce paralización ni suspensión de dichos plazos por el hecho de haber sometido el conflicto a mediación. Si nos atenemos pues estrictamente a la Norma en proyecto, el recurso a la mediación podría suponer la pérdida de la oportunidad de entablar la correspondiente acción judicial, ya que los plazos de caducidad o prescripción seguirían corriendo a despecho del intento de mediación entre las partes. Esta consecuencia se agrava si se tiene en consideración que, de acuerdo con el artículo 40 del Proyecto, el procedimiento de mediación no tiene marcada una duración máxima más que si se trata de un caso de mediación gratuita, la cual se limita como regla general al plazo de dos meses. La única vía para evitar este efecto, como el propio Proyecto sugiere, sería que la legislación estatal estableciera una solución diferente. El resultado es que, a expensas de lo que llegue a hacer la Ley estatal de Mediación en caso de que finalmente llegara a aprobarse, el Proyecto ahora informado proporciona escasos incentivos para que los particulares recurran a la mediación, al menos en algunos campos, al no garantizárseles que los plazos de prescripción y caducidad de sus acciones judiciales quedarán en suspenso durante el procedimiento de mediación.
SÉPTIMA.- Por lo que hace a la mediación iniciada en el curso de un proceso judicial (mediación intrajudicial), el proyecto no prevé que tenga como efecto la suspensión del mismo, sino que de nuevo hace depender ese efecto de lo que determine al respecto la legislación estatal. Por consiguiente, conforme al Proyecto, y a expensas de lo que disponga la futura Ley estatal de Mediación, el recurso a la mediación intrajudicial no tiene la virtualidad de suspender el proceso judicial en curso. De hecho, como se acaba de decir, el artículo 14 del Proyecto es muy claro al proclamar que la mediación no tiene incidencia sobre el cómputo de los plazos procesales ni sustantivos. En suma, el legislador autonómico parece limitarse a contemplar la posibilidad en abstracto de que la mediación se desarrolle una vez puesto en marcha un proceso judicial, pero fuera de ello no está en disposición de regular ninguna otra cuestión atinente a ese tipo de mediación.
OCTAVA.- El Proyecto proclama en su artículo 35.1 que el recurso a la mediación no puede nunca comprometer el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, lo cual es correcto pues el recurso a este tipo de métodos alternativos de solución de disputas debe apoyarse en la plena voluntariedad de las partes interesadas, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva plasmado en el artículo 24.1 de la Constitución española (CE) y la reserva en exclusiva de la función jurisdiccional a Juzgados y Tribunales (artículo 117.3 CE), como únicos a quienes corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Sin embargo, la proclamación que hace el Proyecto corre el riesgo de quedar reducida a una advertencia puramente formal, al no ir unida a una suspensión del cómputo de los plazos procesales y sustantivos. En otras palabras, el Proyecto no asegura a las partes -quizás porque no está al alcance del legislador autonómico hacerlo- que no se verán privadas de su derecho de acceso a la justicia por el hecho de haber acudido antes a un procedimiento de mediación.
NOVENA.- Sobre la confidencialidad de la mediación y su repercusión en la obligación del mediador de declarar en un proceso judicial posterior sobre informaciones a las que haya podido acceder durante el procedimiento de mediación, la fórmula elegida por el Proyecto se compadece mal con el tratamiento que la Directiva hace de esta materia. El artículo 7.1 de la Directiva prevé que los Estados miembros garanticen que, salvo acuerdo en contrario de las partes, los mediadores no estarán obligados a declarar en un proceso judicial posterior sobre la información derivada de o relacionada con un procedimiento de mediación. Es decir, la regla es la dispensa de la obligación de declarar y la excepción es que las partes ejerciten la facultad -que la Directiva les otorga- de establecer el efecto contrario. El Proyecto sin embargo no deja margen a la autonomía de la voluntad en este punto: las partes quedan comprometidas ex lege a no solicitar la declaración de la persona mediadora, dejando a salvo lo que pueda disponer la legislación estatal. Dado que es de suponer que ésta se atendrá a los dictados de la Directiva, lo más probable es que la futura legislación estatal otorgue carácter dispositivo a la regla de la no obligación de declarar por parte del mediador, permitiendo pues que por acuerdo de las partes se invierta dicha regla.
DÉCIMA.- El Proyecto no establece la necesidad de que el mediador realice una comprobación sobre la adecuación a Derecho del acuerdo de mediación eventualmente alcanzado. A lo sumo, el artículo 29.c) establece, entre los deberes del mediador, el de “utilizar el procedimiento de mediación como vía para que las partes adopten soluciones aceptables en el marco de la legalidad”. El inconveniente es que, dado que el mediador no tiene por qué ser un titulado en Derecho, su carencia de conocimientos técnico-jurídicos impediría que llevase a cabo esa clase de control. Para sortear este inconveniente, podría acaso preverse la intervención de un abogado designado libremente por las partes para redactar el convenio o el documento jurídico adecuado, sobre la base del resultado de la mediación. Por otro lado, la adecuación a Derecho del acuerdo de mediación es un aspecto que aparece ligado a su ejecutividad, tal y como se refleja en el artículo 6.1 de la Directiva.
Dada pues esa asociación entre la conformidad a Derecho del acuerdo y la asignación al mismo de fuerza ejecutiva, se entiende que la Directiva disponga que los acuerdos de mediación adquieren fuerza ejecutiva “en virtud de sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente”. En esta línea, y aunque el legislador autonómico no sea el competente para establecer la fuerza ejecutiva de los acuerdos de mediación, el Proyecto sí podría al menos prever un mecanismo administrativo de control o visado de los acuerdos a fin de garantizar la conformidad a Derecho de los mismos.
UNDÉCIMA.- Debe valorarse positivamente que el Proyecto no establezca como único título académico admisible para ejercer como persona mediadora el de licenciado o graduado en Derecho. Y es que las cualidades a valorar en un mediador tienen más que ver con su capacidad para abrir vías de comunicación y hallar fórmulas de entendimiento entre las partes, que con el dominio de las normas y su aptitud para encontrar soluciones que sean jurídicamente viables. Sin embargo, ello no significa que tenga que renunciarse a un mínimo control de los contenidos del acuerdo que sirve para asegurar su conformidad a Derecho. De ahí que quepa recomendar que, o bien se articule un mecanismo para que a pesar de carecer el mediador de conocimientos jurídicos, el acuerdo de mediación sea objeto de redacción o supervisión por un sujeto que sí cuente con la formación jurídica adecuada, cuando no que sea visado u homologado por una autoridad judicial o administrativa, o bien se garantice que el propio mediador reúne en su persona un cierto nivel de conocimientos jurídicos. En este sentido, podría exigirse que los cursos teórico-prácticos de formación específica a los que se refiere el artículo 25.3 incluyan en sus programas un cierto número de temas relativos a materias jurídicas. A tal fin, sería bueno no dejar por completo al desarrollo reglamentario posterior la determinación de los contenidos y duración de esos cursos.
DUODÉCIMA.- Debe considerarse positivo que, de forma análoga a varias leyes autonómicas sobre mediación familiar, el Proyecto prevea que quienes en función de su baja capacidad económica tengan derecho a la asistencia jurídica gratuita, también tendrán derecho a la gratuidad en la mediación. No cabe duda de que la gratuidad de la mediación puede ser una pieza clave de cara al fomento de este método alternativo de resolución de conflictos. Éste es el tipo de medidas en que el legislador autonómico tiene campo para hacer aportaciones propias, que resulten complementarias de la regulación estatal sobre mediación. No obstante, por lo que se refiere a los costes de la mediación, el Proyecto debería hacer un esfuerzo por concretar las principales partidas de gastos que pueden componer dichos costes, máxime si se considera que el propio Proyecto proclama como deber del mediador el de explicar a las partes cual será el coste de la mediación, y como derecho de las partes el de conocer el coste máximo previsible de la mediación.
Asimismo, debería establecerse una regla de distribución de los costes entre las partes.
Es todo cuanto tiene que informar el Consejo General del Poder Judicial.
Y para que conste y surta efectos, extiendo y firmo la presente en Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diez.
