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  • EDICIÓN DE 16/04/2013
 
 

Habiéndose dictado sentencia absolutoria, el Tribunal que conoce del recurso de casación no puede revisar y corregir los hechos que se declararon probados sin dar audiencia al acusado

16/04/2013
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Es desestimado el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional promovido por la acusación particular, contra la sentencia que absolvió a los acusados del delito de estafa que se les imputaba, y que se considera se habría cometido al ofrecer la titulación galesa para la carrera de gestión y administración de empresas mediante varios cursos que no llevaron a cabo.

Iustel

La Sala declara que según el TC y el TEDH se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando, existiendo sentencia absolutoria, el Tribunal que conoce del recurso de casación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir los hechos que se declararon probados en virtud de la valoración de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia, que es precisamente lo pretendido por la acusación en este recurso donde se sostiene la existencia en el caso de la presencia del elemento subjetivo del engaño descartado en la instancia.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 841/2012, de 08 de noviembre de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 489/2012

Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil doce.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por Evaristo, Higinio, Leovigildo, Pio y Torcuato contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, con fecha veintiséis de Julio de dos mil once, en causa seguida contra Jesús Luis y Macarena, por delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente la acusación particular Evaristo, Higinio, Leovigildo, Pio y Torcuato, representados por el Procurador Don Jorge Deleito García.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 3 de los de Valladolid, instruyó las diligencias previas con el número72422/2.005, contra Jesús Luis y Macarena, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2.ª, rollo 21/2010) que, con fecha veintiséis de Julio de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados y así se declaran que la Escuela Superior de Ciencias y Técnicas de la Empresa S.A., es una institución privada, que desde hace años, se viene dedicando a la enseñanza en esta ciudad de Valladolid. En el curso 2002- 2003, era administrador único de la misma, el acusado Jesús Luis, y gerente, la también acusada e hija de este, Macarena. En dicho curso, además de otros estudios y formaciones, se impartieron cuatro titulaciones superiores (no universitarias), Periodismo, Publicidad, Comunicación Audiovisual y Gestión y Administración de Empresas, que facilitaban al alumno, tras cuatro años de estudios, el título privado de la Escuela. Para acceder a tales estudios los alumnos no necesitaban haber superado la prueba de selectividad. Además, en tales fechas, en Periodismo, Publicidad y Comunicación Audiovisual, los alumnos tenían la posibilidad de matricularse en una titulación británica, que concedía al alumno matriculado en esta última titulación, además del título privado de la Escuela, el Titulo de la Universidad de Gales, en virtud de convenios vigentes en tales fechas, suscritos por la Escuela con dicha Universidad.

No existía en dicho curso 2002-2003, ese mismo convenio suscrito con la Universidad de Gales, para Gestión y Administración de Empresas.

Para publicitar el curso 2002-2003, la Escuela Superior de Ciencias y Técnicas de la Empresa, llegó a poner al menos unos 30 anuncios, la mayoría de ellos en el periódico el Norte de Castilla de Valladolid y alguno en el periódico El Mundo de Castilla y León. A través de tales anuncios aparecían los estudios de Periodismo, Publicidad y Comunicación Audiovisual con titulaciones oficiales de la Universidad de Gales, lo que no se hacía constar respecto a los estudios de Gestión y Administración de Empresa.

En marzo del año 2003, la Escuela interesa a la Universidad de Gales, la convalidación, de los estudios que daba de Gestión y Administración, por dicha Universidad, solicitando la firma de un convenio en forma similar a los que tenía con esta respecto a los estudios de Periodismo, Publicidad, y Comunicación Audiovisual. A tal efecto, a lo largo del año 2003 y 2004, envía la documentación necesaria para que se produzca tal validación de los estudios de Gestión y Administración de Empresa, que va siendo recibida y analizada por la Universidad de Gales, que fija para los primeros meses del año 2005, una visita oficial a Valladolid, a la sede de la Escuela Superior de Ciencias y Técnicas de la Empresa para concluir a través de dicho viaje con el último trámite del proceso de homologación y hacer oficial la validación de los estudios de Gestión y Administración de Empresas por la Universidad de Gales, que motivaría que los alumnos matriculados en tales estudios en la Escuela, que además se matriculasen en la Universidad de Gales, obtendrían no solo el titulo privado de la Escuela sino también el título oficial de dicha Universidad Británica.

Los estudios de Gestión y administración de Empresa, se desarrollaron sin problemas, en los cursos 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005. Los alumnos de Gestión se matriculaban en la Escuela Privada, pagaban la matricula de la misma y las mensualidades del curso, entregándoseles los contratos de enseñanza. Al matricularse en tales estudios con la Escuela, esta les entregaba un carnet, en cuya cara anterior, no existía referencia alguna a la Universidad de Gales. Se indicaba el nombre del alumno y curso de Gestión que realizaba. Se hacía constar en esa cara anterior el nombre de la entidad que lo expedía, Escuela Superior de Ciencias y Técnicas de la Empresa. En la parte posterior existían unos logotipos relativos a tal Escuela, a la Escuela Superior de Periodismo y Comunicación, y a la derecha de este el logotipo de la Universidad de Gales. Tal carnet era el común que expedía la Escuela a sus alumnos, con la concreción del nombre del estudiante y curso y estudios que realizaba.

Para el segundo de los cursos citados, 2003-2004, también se hizo publicidad por la Escuela y el domingo 21-9-2003 apareció en el Norte de Castilla un anuncio, ofertando la Escuela, los estudios de Periodismo, Publicidad y Relaciones Publicas, Comunicación Audiovisual y Gestión y Administración de Empresa como titulaciones de la Universidad de Gales. No consta ningún otro anuncio en medios de prensa donde apareciese Gestión y Administración de Empresa vinculada al titulo de la Universidad de Gales. Para el curso 2004-2005, efectuó la Escuela 28 anuncios de sus diversos estudios y carreras, a través de los medios de prensa, no figurando en ninguno de ellos, publicidad que relacionase los estudios de Gestión con la Titulación de la Universidad de Gales.

En el curso 2002-2003, ninguno de los alumnos que se matriculó en la escuela, en los estudios de Gestión, firmó impresos específicos de matrícula con la Universidad de Gales relacionados con tales estudios. En el curso 2003-04, algunos alumnos que estudiaban Gestión en la Escuela, Eliseo, Angustia, Ismael, Modesto, Sergio, Luis María, Bernardino y Bernabe, firmaron impresos de aceptar matricularse en la Universidad de Gales, respecto a tales estudios, abonando como importe de matrícula 470 euros, además de pagar la matrícula de la Escuela Privada y las tasas académicas del curso. En diciembre de 2005, fueron devueltos tales pagos de la matricula de Gales, alegando error por parte de la Escuela Superior de Ciencias y Técnicas de la Empresa. En el curso 2004-2005, diversos alumnos de Gestión, Eliseo, Gabriel, Angustia, Ismael, Modesto, Sergio, Luis María, Bernardino, Regina, María del Pilar y Pio, firman impresos de que aceptaban matricularse por tales estudios, además de en la Escuela Privada, en la Universidad de Gales, abonando no solo la matricula de la Escuela, y sus tasas académicas, sino también pagando 550 euros de matrícula de Gales. Esta última cantidad les fue devuelta posteriormente, alegando la Escuela un error en el cobro de tal matricula de Gales.

Entre los cursos 2001 a 2006, 41 alumnos que estudiaron Gestión y Administración de Empresas en la Escuela Superior de Ciencias y Técnicas de la Empresa, no efectuaron abono alguno en concepto de tasa por matriculación en la Universidad de Gales, respecto a tales estudios.

En el año 2002, la Escuela entregó 52.319,45 euros a la Universidad de Gales, como consecuencia de los convenios firmados para validación por dicha Universidad, de los estudios en Periodismo, Publicidad y Relaciones Públicas y Comunicación Audiovisual. En el año 2003, 47.173,36 euros; en el 2004, 50.380,68 euros; en el 2005, 29.398,58 euros; en el 2006, 54.952,60 euros y en el año 2007, 10.300,48 euros, todo ello por igual concepto que el citado para el año 2002.

La Universidad de Gales, alegando problemas económicos, por deudas de la Escuela Superior de Ciencias y Técnicas de la Empresa respecto a los estudios de Periodismo, Publicidad y Relaciones Públicas y Comunicación Audiovisual, que tenía validados, no llevó a cabo el viaje que estaba previsto realizar a Valladolid para los primeros meses del año 2005 y que tenía como fin, cumplir con el último trámite para validar y homologar por la Universidad de Gales, los estudios de Gestión y Administración de Empresas de la Escuela Superior citada. Al día de hoy, tales deudas han sido satisfechas.

Además de otros, en número superior, los alumnos personados en este procedimiento como acusadores particulares, realizaron estudios de Gestión y Administración de Empresas, en cursos comprendidos, entre 2002-03 a 2005-06, no obteniendo los que finalizaron los cuatro años de tales estudios, el título por la Universidad de Gales, que creían se les podía conceder, sino el título privado de la Escuela, relativo a tales estudios. La no obtención del título británico fue debido a que no llegó a validarse por la Universidad de Gales la Carrera Superior (no universitaria) de Gestión y Administración de Empresas que daba la Escuela Superior de Ciencias y Técnicas de la Empresa de Valladolid. Marí Trini personada como acusación particular, fue uno de los alumnos que obtuvo la titulación privada en Gestión y Administración de Empresa de la Escuela Superior de Ciencias y Técnicas de la Empresa de Valladolid, habiendo acudido a un Master en Asesoría Jurídica y Fiscal, impartido por Cámara Valladolid en el curso 2006-2007, con la titulación de dicha Escuela. Otros alumnos de Gestión, personados como acusadores particulares, continuaron tales estudios fuera de Valladolid, en otras Escuelas, con el fin de obtener la titulación de Gales, en las que les fueron convalidadas asignaturas aprobadas en los cursos de Gestión estudiados en la Escuela Superior de Ciencias y Técnicas de la Empresa, como así ocurrió con Eliseo, Angustia, Ismael, Modesto, Sergio, Bernardino, Bernabe y Gabriel. Los problemas surgen al poco de comenzar el curso 2005-2006, al conocer los alumnos de Gestión, que la Universidad de Gales no iba a validar finalmente tales estudios, lo que llevó a algunos a concluirlos, obteniendo el título privado de la Escuela, otros a continuarlos en otros centros con el fin de obtener la titulación por Universidad Europea y otros a dejarlos"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Valladolid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"ABSOLVEMOS a Jesús Luis y a Macarena de los delitos de estafa de que eran acusados en este procedimiento, declarando de oficio las costas procesales. Tal absolución conlleva también la absolución del responsable civil subsidiario Escuela Superior de Ciencias y Técnicas de la Empresa y la absolución de la Compañía de Seguros Lepanto S.A."(sic).

Tercero.- Que en fecha veintiocho de Marzo de dos mil doce, recayó auto, en el que se dictó la siguiente parte dispositiva:

"SE ACUERDA LA ACLARACIÓN de... en el sentido siguiente:

El antecedente de hecho segundo del auto de fecha 02.03.12 deberá quedar redactado de la siguiente manera:

““SEGUNDO.- Se ha presentado por la Procuradora Doña Emilia Camino Garrachón en representación de Evaristo, Leovigildo, Torcuato, Higinio Y Pio escrito solicitante se tenga por preparado recurso de casación contra la indicada resolución, por infracción de ley.”“, en lugar de

““SEGUNDO.- Se ha presentado por la Procuradora Doña Emilia Camino Garrachón en representación de Evaristo, Leovigildo, Torcuato, Sergio Y Pio escrito solicitante se tenga por preparado recurso de casación contra la indicada resolución, por infracción de Ley.”“(sic)".

Cuarto.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Evaristo, Higinio, Leovigildo, Pio y Torcuato, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Quinto.- El recurso interpuesto por Evaristo, Higinio, Leovigildo, Pio y Torcuato, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de Ley, indicando como precepto infringido el artículo 855. 1.º apartado 2.º de la Ley de Ritos Penales y de conformidad con lo prescrito en el artículo 89 del propio Cuerpo legal. Formulamos el Recurso por "Infracción de Ley", regulado en el antedicho artículo 849, concordantes y antecedentes, ya que se han infringido preceptos penales de observancia obligatoria, concretamente los artículos 248, 249 y 250-1.1.º del Código Penal y puesto que ha existido "Error en la apreciación de la prueba", dado que existen documentos obrantes en las actuaciones que acreditan el error del Tribunal.

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día treinta y uno de Octubre de dos mil doce.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Tribunal de instancia dictó sentencia en la que acordó la absolución de los acusados por los delitos de estafa cuya comisión sostenía la acusación. Contra la sentencia interpone recurso de casación la acusación particular. En un único motivo, que es impugnado por el Ministerio Fiscal, denuncia, con amparo en el artículo 849 de la LECrim, infracción de los artículos 248, 249 y 250.1.1.º del Código Penal, alegando que han existido los elementos propios del delito de estafa; y con mención del artículo 849.2.º, denuncia error en la apreciación de la prueba derivado de documentos, mencionando en el desarrollo del motivo un burofax remitido por los alumnos al centro advirtiendo de su voluntad de acudir a los tribunales, a partir de cuyo momento se les devolvieron las cantidades percibidas; los documentos relativos a los cobros de las cantidades relativas a la matrícula para la Universidad de Gales; y dos periódicos y la página web de la escuela respecto a la publicidad de la escuela ofreciendo la titulación galesa para la carrera de gestión y administración de empresas.

1. La jurisprudencia ha reiterado que el motivo de casación previsto en el artículo 849.1.º de la LECrim exige el respeto al relato de hechos probados, de manera que a su través solamente es posible verificar si el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos que resultan pertinentes, pero siempre en relación a los hechos que previamente se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. La parte recurrida alega que en el escrito de preparación del recurso inicialmente presentado no se hacía referencia al motivo por infracción de ley del artículo 849.1.º de la LECrim, pues solo se refería al n.º 2 de dicho artículo. Subsanados los defectos del escrito inicial, la parte recurrente añadió esa vía de impugnación, que ahora remite a los artículos 248, 249 y 250.1.1.º del Código Penal.

La subsanación, efectivamente, no permite ampliar los motivos del recurso. En cualquier caso, los hechos declarados probados en la sentencia no contienen la descripción de ninguna maniobra engañosa, lo que impide apreciar la existencia de un delito de estafa. Los argumentos de la parte recurrente basados en hechos distintos de los que el tribunal ha declarado probados provocan directamente la desestimación del motivo. Podría entenderse, sin embargo, que la referencia al artículo 849.1.º es una consecuencia implícita de la alegación realizada con invocación del error en la apreciación de la prueba, ya que de ser estimada daría lugar a unos nuevos hechos probados respecto de los que podría sostenerse la aplicación de los artículos del Código Penal que se dicen infringidos. Procede, pues, el examen del motivo en el que se alega la existencia del referido error.

3. La afirmación de existencia de error relacionada con las declaraciones testificales debe ser rechazada de plano, pues no se trata de pruebas documentales, aunque estén documentadas en la causa. El burofax antes mencionado solamente acredita la discrepancia entre los acusados y los recurrentes, la cual nadie discute, pero no demuestra ningún hecho contrario al relato de hechos probados. Otro tanto ocurre con los recibos de las cantidades percibidas y devueltas a los recurrentes, pues es un dato que el Tribunal tiene en cuenta y que valora en relación con las demás pruebas, sin que de ellos se desprenda la existencia de engaño alguno en el momento de formalizar las matrículas y hacer los pagos. Y, finalmente, la publicidad existente en los diarios mencionados en el motivo y en la página web, son igualmente valorados en la sentencia, si bien en sentido diferente al sostenido por los recurrentes. El Tribunal tiene en cuenta que de los numerosos anuncios realizados en prensa diaria, solamente en uno de ellos se vinculó la carrera de gestión y administración de empresas con la Universidad de Gales, lo cual, precisamente por ello, atribuye a un error, que dada la amplia publicidad de sentido contrario no es suficiente para construir un engaño. Y en cuanto a la página web, el tribunal valora expresamente la documentación aportada por la defensa sobre ese particular, de forma que aunque existan otros documentos no constituyen la única prueba.

En consecuencia, los documentos designados no demuestran el error del Tribunal al configurar el relato fáctico, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En cualquier caso, la doctrina del TEDH, seguida por el Tribunal Constitucional y por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha establecido serios límites a la posibilidad de rectificar sentencias absolutorias para llegar a una sentencia de condena, que son igualmente aplicables a los casos en los que por vía de recurso se pretenda una agravación de la respuesta penal contenida en la sentencia que se impugna.

1. El TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que, en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España, con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988; Igual Coll, de 10 marzo 2009; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ).

2. El Tribunal Constitucional, luego de establecer que ( STC 214/2009, entre otras), que "... la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos (recientemente, STC 91/2009, de 20 de abril, FJ 5) ", y, más recientemente, en la STC n.º 126/2012, que "... también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que debe asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia ", ha señalado que la rectificación de hechos cuya acreditación se ha basado en pruebas personales exige la presencia del tribunal en la práctica de las mismas. Así, entre otras en la STC 1/2009 y luego en la STC 154/2011, FJ 2.º, afirmó que " En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, invocado por los recurrentes, es doctrina de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y reiterada en numerosas Sentencias (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2; 127/2010, de 29 de noviembre, FJ 2 y 46/2011, de 11 de abril, FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, comprendidos en el mencionado derecho, impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ".

En las resoluciones dictadas sobre esta cuestión se pone de relieve la dificultad de revisar una inferencia sobre un elemento del tipo subjetivo sin presenciar, bajo el principio de inmediación, la declaración del propio autor del hecho a quien tal elemento se refiere, o la de los testigos presenciales que describen su actitud y otros aspectos de su comportamiento el tiempo de la ejecución de la acción. De ahí que el propio Tribunal Constitucional señale ( STC 126/2012, que se acaba de citar) la conveniencia de no adelantar soluciones rígidas y estereotipadas y proceder a examinar el caso y las resoluciones jurisdiccionales dictadas en el mismo por los órganos judiciales de instancia y apelación o casación.

3. En el caso, el Tribunal de instancia ha considerado no probado el ánimo de engañar, y ha llegado a esa conclusión sobre la base de valorar la declaración de los acusados y de los testigos que coinciden con ellos en el sentido de que no se aseguró a los alumnos al tiempo de la matriculación que existiera la titulación de la Universidad de Gales, sino que la estaban tramitando, aunque luego no llegara a buen fin, añadiendo uno de los testigos que así lo manifestó a los propios alumnos.

La afirmación de hechos contrarios a los contenidos en el relato fáctico de la sentencia impugnada requeriría, pues, la valoración de esas pruebas personales, cuya práctica esta Sala no ha presenciado, careciendo por lo tanto de la necesaria inmediación.

También por esta razón el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Y finalmente, una tercera razón impide la estimación de la queja.

1. Toda la doctrina jurisprudencial mencionada ha establecido la necesidad de dar audiencia al acusado antes de condenarlo por primera vez en apelación o casación o, también, antes agravar la condena de instancia, siempre que sea necesaria para ello reconsiderar los hechos probados e ir más allá de consideraciones de tipo jurídico.

El TEDH ha declarado en este sentido que cuando el tribunal que conoce del recurso ha ido más allá de consideraciones jurídicas y ha efectuado una nueva apreciación de los hechos que declaró probados el tribunal de la instancia, y los ha reconsiderado para establecer otros distintos, es indispensable contar con una audiencia pública en la que se de al acusado la posibilidad de ser oído directamente por aquel tribunal que conoce del recurso, ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España). En la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, se consideró vulnerado el derecho a un proceso equitativo del artículo 6.1 del CEDH en un caso en el que el Tribunal Supremo había revocado la absolución acordada en la instancia y había afirmado, de un lado, que el acusado era consciente de la ilicitud de los documentos que autorizaba y, de otro, su voluntad fraudulenta (dolo eventual) frente a las personas afectadas. Destaca el TEDH que el Tribunal Supremo se pronunció sobre la existencia de dicha voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin valorar directamente su testimonio y en contradicción con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, que sí había tenido la oportunidad de oír al acusado y a los otros testigos.

2. El Tribunal Constitucional, STC n.º 126/2012, citando la STC 184/2009 y la STC 45/2011, ha admitido también esta exigencia, considerando que el derecho de defensa impone dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por el tribunal que resuelve el recurso cuando en el mismo se debatan cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad ( STC n.º 153/2011 ), aunque la necesidad de tal audiencia dependerá de las características del proceso en su conjunto. Y señala que de acuerdo con la doctrina del TEDH "... será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36; en igual sentido, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 32) ".

En el caso, la estimación de las pretensiones de los recurrentes supondría la alteración parcial de los hechos probados, lo cual haría necesaria una audiencia pública del acusado que no está prevista en el recurso de casación, en coherencia con las finalidades propias de éste y con las funciones que le corresponden al Tribunal Supremo.

En consecuencia, igualmente por esta razón el motivo debe ser desestimado.

III. FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Evaristo Y OTROS, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, con fecha 26 de Julio de 2.011, en causa seguida contra Jesús Luis y Macarena, por delito de estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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