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  • EDICIÓN DE 16/11/2017
 
 

La AP de Zaragoza establece que un menor de 14 años pueda relacionarse con su padre en la forma que libremente desee y de manera consensuada entre ambos sin imponer un régimen de visitas obligatorio

16/11/2017
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Con estimación del recurso interpuesto, la Sala revoca la sentencia impugnada y establece que el hijo menor del demandado -de 14 años- puede relacionarse de la forma que libremente desee con su padre, sin establecer régimen de visitas y vacaciones de forma obligatoria.

Iustel

De la prueba practicada se deduce que, siendo clara la conveniencia de que el menor rehaga la relación con su padre, lo beneficioso es que lo haga de una manera consensuada, con su implicación directa y respetándose su opinión, no pudiéndose imponer unas visitas obligadas que pudieran romper de manera definitiva la relación son su padre, teniendo en cuenta que la propia sentencia recurrida fija los 15 años como edad para poder relacionarse libremente, y que el actual régimen de visitas está fracasando.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sala de lo Civil

Sección 2.ª

Sentencia 4/2017, de 17 de enero de 2017

RECURSO Núm: 573/2016

Ponente Excmo. Sr. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

En Zaragoza, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1093/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 573/2016, en los que aparece como parte apelante, Carmela, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEGOÑA URIARTE GONZALEZ, asistida por el Abogado D. ANTONIO PUERTAS MALLOU, y como parte apelada, Artemio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL ANGEL CUEVA RUESCA, asistido por la Abogada D. VIRGINIA MUÑOZ CHUECA, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha 18-5-2016 recayó Sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: 1.- Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada en nombre de D.ª Carmela contra D. Artemio. Por tanto:1.-1.- Miguel estará con su padre el último fin de semana de cada mes (será aquél en que sábado y domingo pertenezcan al mes en curso). 1.2.- En vacaciones de verano, Miguel estará con su padre una quincena; se mantiene el criterio de elección vigente; se suspenderán las visitas de fines de semana en Julio y Agosto.-1.3.- En vacaciones escolares de Navidad se mantiene el regulación vigente.- 1.4.- Cuando Miguel alcance los 15 años decidirá libremente las visitas con su padre.- 1.5.- Padre e hijo tendrán una comunicación telefónica semanal el dia y hora que acuerden. En su defecto, los jueves, entre las 21 y 22 horas.

2.- No hago especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por el Ministerio Fiscal y el Procurador Sr. Cueva Ruesca. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 19-09-2016, con el resultado que obra en autos, practicándose exploración judicial del menor y no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 10-1-2017.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (D.ª Carmela ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 L.E.C.).

En su recurso, considera la demandante, que la Sentencia apelada no ha valorado correctamente la prueba obrante en autos, deduciéndose de ésta que lo más adecuado es que el menor Miguel se relacionase con su padre libremente.

SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art.º. 217 L.E.C.). Igualmente el artículo 79, n.º 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

TERCERO.- La Sentencia de divorcio dispuso que el menor Miguel estuviera en compañía de su padre fines de semana alternos, la Sentencia en el presente procedimiento de modificación, reduce las visitas a un fin de semana al mes, las vacaciones de verano en una quincena, las de Navidad se mantienen con el régimen vigente, se acuerda una comunicación telefónica semanal, fijándose que cuando Miguel alcance los 15 años decidirá libremente las visitas con su padre.

CUARTO.- Miguel tiene en la actualidad 13 años, (cumplirá 14 en el mes de NUM000 ). Se ha practicado informe pericial psicológico y la exploración del menor en ambas instancias.

Del informe conviene destacar que Pedro Jesús se sintió abandonado por su padre, no sólo emocionalmente también físicamente porque su padre puso distancia entre ellos, que de los datos obtenidos se extrae que este mismo sentimiento de abandono estaría en el origen de las dificultades entre Pedro Jesús y su padre, que según se indica, Miguel muestra una actitud ambivalente hacia su padre, por un lado, su expresión verbal es de rechazo, mientras que los indicadores de afectación emocional como tristeza y llanto aparecen ante la falta de comunicación por parte de su padre, valorando en este sentido que el progenitor no ha sabido reconducir este sentimiento de abandono de sus hijos. El padre no ha mantenido tras la separación una comunicación abierta con sus hijos, no los ha hecho participes de decisiones importantes en su vida como su próximo matrimonio en Junio, que esta falta de comunicación impide que el menor pueda tener otro punto de vista, otras alternativas y confirma el punto de vista del entorno materno; considera igualmente que sería positivo para el menor retomar el contacto con su padre y ser ellos los que resuelvan sus dificultades a través del diálogo, siendo necesario para que esto se produzca que su madre y su hermano le den permiso para expresar y aceptar abiertamente su opinión y sentimientos al respecto. Porque solo así el menor accederá a reconstruir su relación con su padre y que por otro lado, el progenitor ha de mostrar a su hijo una actitud que le permita recobrar la confianza y la seguridad, expresándole de manera abierta sus sentimientos, emociones e información de su vida, estableciendo así una relación fluida y sincera con el menor; finalmente aconseja que se relacione con su padre libremente pero estableciendo un mínimo, con contacto telefónico una vez a la semana.

QUINTO.- Sobre la exploración del menor debe indicarse que la exploración judicial es el medio por el que el menor afectado por un procedimiento, da a conocer al Juez su opinión, adquiriendo a través del principio de inmediación su mayor importancia, pues es precisamente esa percepción o impresión captada por el Juez la que debe valorarse en su justa medidas, así el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia de 25 de marzo de 2013 indica que es el Juzgador de instancia a quien corresponde ponderar la capacidad y grado de discernimiento del menor. Igualmente el Tribunal Constitucional (Sentencia de 25 de noviembre de 2002, 6 de junio de 2005 y 30 de enero de 2006 ) ha establecido que en aquellos casos en que se afecte a la esfera personal y familiar de menores y gozando éstos de juicio suficiente, procede que sean oídos por el Tribunal, con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oídos en cualquier procedimiento judicial en que estén directamente implicados y que concluyan en una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social. No se trata, es obvio, que la voluntad del menor decida el litigio, pero si que es claro que se trata de un factor que resulta relevante, valorándose junto con los demás factores concurrentes ( artículo 80-2 del Código de Derecho Foral de Aragón y 76-4 y 6 del mismo texto legal, artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección del Menor y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989.

Sobre el interés del menor, igualmente debe indicarse que el principio de interés superior del menor o "favor filii" informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Art.º. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Art.º. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Art.º. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01 - 1996 y Art.º. 3.3.a ) y c). 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la L.O. 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Art.º. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.

SEXTO.- De la prueba practicada se deduce, que siendo clara la conveniencia de que el menor rehaga la relación con su padre, lo cierto es que lo conveniente es que lo haga, tal como señala la psicóloga, de una manera consensuada y desde luego con la implicación directa del recurrido, el menor, que no puede olvidarse que pronto cumplirá 14 años, expone con claridad y rotundidad cuales son los motivos por lo que no está de acuerdo con la actuación del demandado en la ruptura y posteriormente a ella, su opinión, entiende la psicóloga y comparte esta Sala debe respetarse, no pudiéndose imponer unas visitas obligadas que pudieran romper de manera definitiva la relación con su padre, teniendo en cuenta además que el propio Juzgador de instancia fija los 15 años como edad para poder relacionarse libremente, y que el actual régimen de visitas está fracasando, por lo expuesto, procede estimar el recurso, revocándose la Sentencia apelada, estableciéndose que el menor Miguel se relacionará con su padre libremente en la forma que desee y de manera consensuada entre ambos, pudiéndose mantener el contacto telefónico que fija la Sentencia apelada como forma de iniciar el dialogo entre ambos tal como recomienda la psicólogo.

SEPTIMO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias ( art. 394 y 398 L.E.C.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Carmela frente a la Sentencia de fecha 18-05-2016 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Zaragoza en los autos de Modificación de Medidas n.º 1093/15, debemos revocar y revocamos dicha resolución y estimando la demanda se establece que el menor Miguel puede relacionarse de la forma que libremente desee con su padre, sin establecer régimen de visitas y vacaciones de forma obligatoria.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido por D.ª Carmela para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16.ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (n.º 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: "04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal", "06 Civil-Casación", y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.

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