Diario del Derecho. Edición de 20/02/2017
  • Diario del Derecho en formato RSS
  • ISSN 2254-1438
  • EDICIÓN DE 09/01/2017
 
 

La AP de Baleares deniega el régimen de guarda y custodia compartida en un supuesto en que el padre está incurso en un procedimiento penal por amenazas

09/01/2017
Compartir: 

Declara la AP que procede desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia que denegó el régimen de guarda y custodia compartida sobre el hijo común de los litigantes.

Iustel

Basa la Sala su fallo en el hecho de que, debiendo estar fundada la decisión a adoptar en el superior interés del menor en vistas a su adecuado desenvolvimiento y desarrollo, no se aprecia en el presente caso que el régimen de guarda y custodia compartida vaya a beneficiar al menor en mayor medida que el actual, porque ni existe problemática de tipo psicológico o social que afecte a la madre y que incida en su faceta como tal, ni se dan problemas adaptativos que afecten al niño en los ámbitos familiares materno y paterno. Por otro lado, se da la circunstancia de que el solicitante del régimen se encuentra incurso en un procedimiento penal por amenazas, que si bien no se incluye entre las prohibiciones de la custodia compartida que establece el art. 92.7 del CC, sin embargo las amenazas pueden conformar un indicio de violencia o de conflicto en la situación vivida entre los progenitores, en cuyo caso la ley declara que no procede la guarda y custodia conjunta, ya que es ese mismo precepto el que cierra esa posibilidad cuando el juez advierta que existen indicios de violencia doméstica.

Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Sala de lo Civil

Sentencia 157/2016, de 19 de mayo de 2016

RECURSO Núm: 61/2016

Ponente Excmo. Sr. ALVARO LATORRE LOPEZ

En Palma de Mallorca, a 19 de Mayo de 2.016.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio sobre guarda, custodia y alimentos, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante DON Abelardo, representado por la Procuradora Doña María Eulalia Juliá Coca y asistido por la Letrada Doña Isabel García Guerrero; de otro, como demandada-apelante DOÑA Eva María, representada por la Procuradora Doña María Garau Montané y dirigida por la Letrada Doña Isabel Arias Lada. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2.015 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo, en lo que interesa a esta segunda instancia, dice literalmente así:

"Que estimando parcialmente la demanda sobre relaciones paterno filiales (guarda, custodia y alimentos) de hijo menor de edad, promovida por la Procuradora Doña María Eulalia Julià Coca, en nombre y representación de Don Abelardo, contra Doña Eva María, representada por la Procuradora Doña María Garau Montané, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

PRIMERA.-/ Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad común de los litigantes a la madre, Doña Eva María, si bien la patria potestad seguirá correspondiendo a ambos progenitores, por lo que ambos habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación y desarrollo integral y prevención de la salud del menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación; así como, la prohibición de que el padre lleve a cabo cualquiera de las actuaciones referidas en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero, pudiendo dar lugar su incumplimiento a la atribución de ejercicio en exclusiva de la patria potestad a la madre. Asimismo, se mantiene la prohibición de practicar la operación de circuncisión al menor, salvo por razones médicas con consentimiento expreso y escrito de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.

SEGUNDA.-/ En cuanto al régimen de visitas y estancias del menor con el padre, establece el siguiente:

- Entre semana: martes y jueves, desde la salida del colegio (o desde las 17:00 horas, si no fuera lectivo) hasta las 20:00 horas.

- Fines de semana: alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o desde las 17:00 horas si no fuera lectivo) hasta las 20:00 horas del domingo.

- Vacaciones escolares del menor en Navidad: Serán divididas en dos periodos: el primero desde la terminación de las clases del primer trimestre hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde dicho día y hora hasta el comienzo de las clases del segundo trimestre. Salvo pacto de las partes, en los años pares el padre tendrá consigo al hijo menor en el primer periodo y la madre en el segundo periodo. En los años impares será a la inversa.

- Vacaciones escolares del menor en Semana Santa: Serán divididas en dos periodos: el primero desde la terminación de las clases del segundo trimestre hasta las 20 horas del Lunes de Pascua, y el segundo desde dicho día y hora hasta el comienzo de las clases del tercer trimestre. Salvo pacto de las partes, en los años pares el padre tendrá consigo al hijo menor en el primer periodo y la madre en el segundo periodo. En los años impares será a la inversa.

- Vacaciones escolares del menor en periodo estival: se entenderá por tales exclusivamente los meses de julio y agosto. Serán divididas en cuatro partes para estancias alternas del hijo menor con cada uno de los progenitores. Dichos periodos comprenden desde el día 1 al 16 de julio, desde el 16 de julio al 31 de julio, desde el 31 de julio al 16 de agosto, y desde el 16 de agosto al 31 de agosto. Los intercambios del hijo menor tendrán lugar a las 20 horas. Salvo pacto de las partes, en los años pares el padre tendrá consigo al hijo menor en el primer y tercer periodo, y la madre en el segundo y en el cuarto periodo. En loa ñaos impares será a la inversa.

- Se mantiene el régimen establecido en el auto de este Juzgado de 04.08.15 para las comunicaciones con el menor por el progenitor que no lo tenga consigo durante los periodos vacacionales, que será de al menos martes, jueves y sábados a las 19 19: horas.

- Todas las entregas y recogidas del menor que no tengan lugar en el Centro Escolar se producirán a través del Punto de Encuentro Familiar en régimen de intercambio, informando dicho Punto de Encuentro a este Juzgado, con periodicidad mensual, sobre el desarrollo del régimen acordado

(...) QUINTO.-/ Se mantiene la prohibición de salida del territorio nacional del menor Jaime salvo autorización judicial previa o acuerdo escrito de ambos progenitores, oficiándose a la Policía de Fronteras de la Brigada de Extranjería para el cumplimiento de lo así acordado.

No procede hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de DON Abelardo se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito presentado el día 9 de diciembre de 2.015, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal. Recurrió igualmente la sentencia DOÑA Eva María, representada por la Procuradora Doña María Garau Montané, de acuerdo con escrito que presentó dicha Procuradora el 9 de diciembre de 2.015. Conferido traslado de dichos recursos, la representación procesal se opuso del Sr. Abelardo se opuso al recurso de apelación planteado por Doña Eva María, en virtud de escrito presentado y de fecha 11 de enero de 2.016. El Ministerio Público se opuso a ambos recursos de apelación en sus escritos presentados el 19 de enero y el 21 de enero de 2.016.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta y admitida la prueba documental interesada para segunda instancia, mediante auto de 5 de febrero de 2.016, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día de 2.016.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación promovido por Don Abelardo.

Insiste el recurrente en su pretensión de que sea instaurado un régimen de guarda y custodia compartida sobre el hijo menor común, respaldándose en la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la materia. Y en efecto, como esta misma Sala se ha pronunciado en numerosas resoluciones, el criterio actual de los Tribunales tiende a establecer el régimen de guarda y custodia compartida cuando no haya circunstancias relevantes que lo impidan.

En el sentido indicado, la S.T.S.J. de Navarra n.º 25/2.012, de 23 de octubre, recuerda que cuando se trata de medidas relacionadas con los hijos menores de edad, las que se soliciten, acuerden o fijen en sustitución de las que ya se establecieron, habrán de ser además, como las anteriormente adoptadas, las más convenientes al superior interés del menor, que es el criterio prevalente y fundamental en la materia. Apoya su afirmación esta resolución en las S.S. T.C. 11/2.008, de 21 de enero y 176/2.008, de 22 de diciembre; así como en las S.S. T.S. de 1 de octubre de 2.010, 11 de febrero, 7 de abril, 21 de julio y 5 de octubre de 2.011, indicando igualmente que en la ponderación judicial cobran especial relevancia los informes psicosociales realizados por especialistas debidamente cualificados, así como la propia opinión de los hijos con juicio suficiente y derecho de ser oídos en relación con las medidas que puedan afectarles ( art. 9.1 de la L.O. 1/1.996, de 15 de enero, 92.6 del Código Civil y párrafo segundo del art. 770.4.ª de la Lec. e, igualmente, art. 4, a ) y b) de la Ley 17/2.006, de 13 de noviembre, Integral de la Atención y de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia de Les Illes Balears). Es importante al respecto el criterio mantenido en la S.T.S. de 21 de julio de 2.011, que en línea con esta doctrina, indica de manera expresa que las decisiones judiciales en materia de guarda y custodia de menores pueden ser modificadas por otras y a través del procedimiento correspondiente, siempre que en las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor. Esta misma línea argumental es seguida por la muy reciente S.T.S. de 15 de julio de 2.015, al afirmar que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca el interés del menor.

Discutiéndose en el litigio la procedencia del régimen de guarda y custodia compartida, la citada S.T.S. de 15 de julio de 2.015, con apoyo en la del mismo Tribunal, de 16 de febrero del mismo año, señala que tal régimen ha de ser lo normal y deseable, sin que la redacción del art. 92 del Código Civil permita considerar que se trata de un sistema excepcional, porque, por el contrario y como también reconocen las S.S. T.S. de 29 de abril de 2.013 y de 22 de octubre de 2.014, es el régimen normal y el más deseable, al permitir la efectividad del derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos progenitores, incluidas las situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Por fin, esta misma resolución de 15 de julio de 2.015, tras afirmar que el sistema de guarda y custodia compartida deberá fundamentarse en el superior interés del menor, indica citando la sentencia del mismo Tribunal de 29 de abril de 2.013, que "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Por consiguiente, la decisión que debemos adoptar sobre el régimen de guarda y custodia del niño descansa básicamente en dos pilares: preservar su superior interés y observar el sistema de guarda y custodia compartida como el más deseable y al que se debe tender, pero siempre que lo permitan las circunstancias concurrentes, lo que implica que haya que atender siempre al caso concreto.

En el caso sometido a nuestra consideración y en lo que respecta a la valoración del informe psico-social practicado, ningún error puede achacarse al juzgador en su valoración, ni a los técnicos que lo realizaron en su elaboración, sino que trata el apelante de sustituir por el suyo propio el criterio más objetivo del juzgador. A la vista del dictamen, ninguna de las consideraciones que sobre el mismo se efectúan en la sentencia apelada lo contradicen y eso tampoco ocurre cuando se valora en dicha resolución las declaraciones de los peritos intervinientes.

La crítica al informe psico-social que efectúa el recurrente se basa en que los técnicos que lo suscribieron no pudieron apreciar la interacción entre padre e hijo y las reacciones de éste. Ahora bien, una relación adecuada entre ellos no es esencial para determinar sobre la procedencia de un determinado régimen de guarda y custodia. Pero es que, además, la propia metodología utilizada para la elaboración del dictamen es adecuada, puesto que no sólo se basa en las entrevistas individuales semiestructuradas con cada uno de los litigantes y su hijo, así como en la lectura y estudio de la información que se ofrece en autos, sino que también respaldan sus conclusiones los peritos en la observación directa, conformándose así un elenco de factores suficientes como para adoptar un criterio suficientemente informado y anclado en la realidad familiar de los contendientes.

En estas circunstancias y como ya pone de manifiesto el juzgador, no existen elementos en autos que aconsejen desatender la orientación pericial y aun siendo cierto que tales informes psicosociales no vinculan al órgano judicial, como no lo hace ninguna prueba pericial, cabe recordar en este momento la importancia de los mismos, al haber sido realizados por especialistas debidamente cualificados y de cuya objetividad no existe duda razonable, trascendencia que viene siendo continuamente reiterada por los Tribunales. Recuérdese en este momento sobre el particular la exposición doctrinal efectuada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución. Y téngase también en consideración que la S.T.S. de 7 de abril de 2.011, la misma que alega el recurrente, es muy expresiva en este aspecto, cuando afirma que en la valoración de los factores que conducen a la decisión sobre la conveniencia del régimen de guarda y custodia compartida, cuando no hay acuerdo al respecto entre los progenitores, cobran importancia decisiva los informes técnicos que el juez puede solicitar, de oficio o a instancia de parte, con apoyo en el art. 92.9 del Código Civil, dictámenes que el juzgador habrá de considerar para formar su opinión sobre la conveniencia o no de este régimen de guarda y custodia compartida. Así lo ha hecho el juez de primer grado, adoptando un criterio que armoniza con el dictamen pericial y que, como ya hemos advertido, no se aprecian motivos para corregirlo.

Por consiguiente, debiendo estar basada la decisión a adoptar en el superior interés del menor en vistas a su adecuado desenvolvimiento y desarrollo, no se aprecia que el régimen de guarda y custodia compartida vaya a beneficiar a Jaime en mayor medida que el actual, porque ni existe problemática de tipo psicológico o social que afecte a la madre y que icida en su faceta de madre, ni se dan problemas adaptativos que afecten al niño en los ámbitos familiares materno y paterno; no hay cambio significativo de las circunstancias concurrentes y, por fin, no aprecian los peritos elemento alguno de especial importancia como para aconsejar un cambio de custodia en beneficio del menor.

En otro orden de cosas y por lo que se refiere a la imposibilidad de adoptar el régimen de guarda y custodia compartida con base en el art. 92.7 del Código Civil, no niega el recurrente que existan en la actualidad dos procedimientos penales abiertos en su contra, aunque niega que se encuentren incluidas las conductas que se le imputan en ese precepto.

No es asumible el criterio del recurrente en este punto. La cita que aquél realiza de la doctrina contenida en la citada S.T.S. de 7 de abril de 2.011 dista de ser precisa, porque siendo cierto que dicha resolución indica que el delito de amenazas no se incluye en el elenco contenido en la primera parte del mencionado art. 92.7 del Código Civil, afirma a continuación que las amenazas pueden conformar un indicio de violencia o de conflicto en la situación vivida entre los progenitores, en cuyo caso la ley declara que no procede la guarda y custodia conjunta, ya que es ese mismo precepto el que cierra esa posibilidad cuando el juez advierta, a través de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, que existen indicios de violencia doméstica.

Por lo tanto y no constando resolución en aquellos procedimientos penales que afectan al Sr. Abelardo, también por esta razón no procede establecer la guarda y custodia compartida de su hijo Jaime.

En consecuencia, rechazamos el recurso de apelación.

TERCERO.- Acerca del recurso de apelación planteado a instancia de Doña Eva María.

CUARTO.- Se opone la recurrente al régimen de visitas y estancias del menor con su padre en los periodos vacacionales, considerándolo perjudicial para el niño, no habiendo adoptado el juez de primer grado todas las precauciones necesarias para preservar y proteger los derechos fundamentales del niño.

Es cierto el incidente relatado en el recurso, consistente en la imposibilidad de comunicación de Doña Eva María con su hijo cuando éste se hallaba con su padre, en el periodo de vacaciones comprendido entre el 16 y el 31 de julio de 2.015, habiéndose acordado en consecuencia, en expediente de jurisdicción voluntaria n.º 166/2.015, un régimen de comunicaciones mínimas con el progenitor que no tuviera consigo al menor, según auto de 4 de agosto de 2.015, si bien ello fue así por la incapacidad de los progenitores para acordar sobre ello.

Ahora bien, este episodio no justifica una reducción de estancias del menor con su padre durante las vacaciones, máxime si se considera que la sentencia apelada ya valora el hecho acontecido y resuelto en aquel auto y se remite al informe pericial psicosocial, en el que no se ofrecen razones que aboguen por una reducción de tales periodos, criterio que compartimos.

Por consiguiente, rechazamos el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

III.- FALLAMOS

Desestimamos el recurso de apelación planteado por DON Abelardo, representado por la Procuradora Doña María Eulalia Juliá Coca y, asimismo, el promovido por asistido por DOÑA Eva María, representada por la Procuradora Doña María Garau Montané, ambos contra la sentencia dictada el día por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Palma de Mallorca, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos en todos sus extremos la mencionada resolución, con expresa imposición al apelante de las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

Comentarios

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su nombre de usuario y contraseña:

 

Si desea registrase en www.iustel.com y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en www.iustel.com.

  • Iustel no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.
Grados Derecho UOC

Revista El Cronista:

Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho

Lo más leído:

Secciones:

Boletines Oficiales:

 

© PORTALDERECHO 2001-2017

Icono de conformidad con el Nivel Doble-A, de las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0 del W3C-WAI: abre una nueva ventana