Iustel
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
N.º de Recurso: 5043/2015
N.º de Resolución: 649/2016
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION
Ponente: MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Social
SENTENCIA
A CORUÑA, a cinco de Febrero de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NO MBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005043 /2015, formalizado por la letrado Marina Isabel Álvarez Santos, en nombre y representación de Marina, contra la sentencia número 393 /2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001005 /2014, seguidos a instancia de Marina frente a Remigio, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/D.ª MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: D/D.ª Marina presentó demanda contra Remigio, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 393 /2015, de fecha quince de Junio de dos mil quince, por la que se desestimó la demanda.
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
1.- La parte demandante prestaba servicios para el empresario demandado desde el 11-9-2013 con la categoría de camarera, prestando ser vivíos en el local dedicado a café bar sito en C/ Alexandre Bóveda 15-B de Melide, y correspondiéndole un salario mensual de 989,89 Euros con prorrateo de pagas extraordinarias.
La trabajadora trabajaba 30 horas semanales dedicando 10 horas a la formación-contrato de trabajo que se da enteramente por reproducido y declaración del demandado- El contrato de trabajo firmado por las prtes fue un contrato de formación y aprendizaje en el que se fijó en su clausula cuarta la duración desde el 11-9-13 al 10-9-14 -se da por reproducido en su integridad el contrato de trabajo, aportado por el demandado en su ramo de prueba- 2.- El día 2- 9-14 el empresario envió a la trabajadora una carta certificada en la que se contenía la comunicación de la finalización de su contrato de trabajo en fecha de 10-9- 14. 3.- Se celebró acto conciliatorio previo ante el SMAC sin avenencia.
TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D.ª Marina frente a D Remigio y, en consecuencia, absuelvo a éste de todos los pedimentos formulados frente a ella.
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre la parte actora, Marina, la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art.
193.b) LRJS, insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal PRIMERO para que reciba la siguiente redacción: "La parte demandante prestaba servicios para el empresario demandado desde el 11-9-2013 con categoría de camarera y con jornada laboral de 40 horas, (tal como consta en el contrato de trabajo obrante el folio 31 de las actuaciones), prestando servicios en el local dedicado a café bar sito en c/ Alexandre Bóveda 15-B de Melide, y correspondiéndole un salario mensual de 989,89 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. La trabajadora trabajaba 40 horas semanales, aun cuando en el contrato de trabajo figuraba que, durante el primer año de trabajo, de aquellas 40 horas dedicaría la trabajadora 10 horas a la formación y que se recogería la concreta actividad formativa en un Anexo al contrato que debiera haberse suscrito simultáneamente con el contrato, (folio 30 de las actuaciones, cláusula primera b) y declaración del demandado. La actora prestaba servicio en el bar con jornada continua sin recibir formación pues ni se concretó ésta, (no se llegó a firmar anexo alguno al contrato), ni se llevó a cabo en los términos previstos en el contrato, entre las 11- 13 horas, (folios 30 de las actuaciones y declaración del demandado). El contrato de trabajo firmado por las partes fue, formalmente, un contrato de formación y aprendizaje en el que se fijó en su cláusula cuarta su duración desde el 11-9-13 al 10-9-14, (se da por reproducido en su integridad el contrato de trabajo, aportado por el demandado en su ramo de prueba obrante a los folios 30 Y 31 de las actuaciones). Dicho contrato no se cumplió y ni se firmó el Anexo en el que debía concretarse la formación que iba a recibir la trabajadora ni se le dio a ésta formación en el horario recogido en el contrato de 11:00 a 13:00 horas (declaración del demandado)"; cita en su apoyo los documentos obrantes en autos a los f 30 y 31 y declaración del demandado.
De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4.ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013, (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2.º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3.º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4.º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud.
285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998. 5.º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6.º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985 ). 7.º.- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [RTC 1989\44 ] y 24/1990, de 15 de febrero [RTC 1990\24]). La aplicación de esta doctrina a la propuesta que se efectúa implica el rechazo de la misma por cuanto, en primer lugar, la declaración de parte no constituye medio hábil a efectos de revisión fáctica; en segundo lugar, el contrato que vincula a las partes fue expresamente valorado por el juzgador de instancia sin que quepa, por tanto, sustituir su criterio en la valoración de tal medio de prueba por el de la parte recurrente; en tercer lugar, y a mayor abundamiento, la propuesta contiene valoraciones y conclusiones predeterminantes del fallo; por último, en cuanto a la jornada que se pretende realizada, no resulta del citado documento ni de la declaración de parte, tal como afirma el juzgador de instancia en el relato fáctico, en consecuencia, lo único que cabe adicionar es que "no se firmó el anexo al contrato sobre la formación", en el resto, se mantiene incólume el relato factico de instancia.
SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia la infracción por inaplicación de art. 11.2, 15 y 56 LET en relación con el art. 6.4 del CC y con el art. 218 LEC y jurisprudencia diversa que invoca, argumentado que la actora no recibió la formación pactada en el contrato cuyo anexo no llego a formalizarse y que prestó sus servicios en la totalidad de la jornada por lo que el contrato formativo es fraudulento lo que implica que la relación laboral es indefinida y por lo tanto el cese constitutivo de un despido improcedente por falta de forma y causa.
El recurso debe ser estimado de forma parcial y ello por cuanto habiéndose formalizado por escrito un contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje, el mismo debió atenerse en su forma a lo dispuesto en el RD 1529/2012 de 8 de noviembre, en el cual su art. 7 establece la exigencia de formalización por escrito de dicho contrato así como de los anexos del mismo todo ello con obligación de comunicación al SPEE, comunicación que aquí tampoco consta realizada, y la falta de formalización por escrito - en este caso del anexo relativo a la formación- lleva aparejada, a tenor del art. 14 de dicha norma reglamentaria la consecuencia de que el contrato se presume por tiempo indefinido y realizado a jornada completa salvo prueba en contrario, pues el art. 16.2 de tal reglamente establece precisamente la utilidad del anexo formativo en tanto en cuanto el mismo permite determinar el tiempo de formación y calificar la impuntualidad o ausencia del trabajador a la formación como faltas de trabajo, de ahí la exigencia escrita de dichos anexos aquí omitidos, a la par de que en los mismos se especifica la formación que se otorga/recibe en relación con el grado profesional al que se aspira al objeto de la futura emisión de la titulación correspondiente; igualmente el art. 20 exige la designación de un tutor en la empresa para el trabajador, que puede ser el propio empresario si presta servicios en la empresa o un trabajador designado por aquel, mas ello ha de constar en el precitado anexo que no existe; por último el art. 21 detalla el contenido formal de la actividad formativa que debe ser plasmado en el anexo del contrato de trabajo, y este anexo, como se ha declarado probado en esta alzada no llegó a formalizarse por lo que evidentemente no se acredita la formación impartida en y por la empresa, ni quien era el tutor en esta, ni la formación que debía haberse impartido y el centro oficial en el cual se impartió el resto de la formación, es decir, el aspecto formativo no se ha cumplido lo que conlleva que el contrato sea fraudulento al no obedecer a la causa que se pretende que lo sustenta y ello implica su declaración como contrato indefinido en la empresa.
Expuesto lo anterior, lo cierto es que la jornada de trabajo pactada en el contrato (75% de la ordinaria) no consta que fuera incumplida, esto es, la actora no acredita en modo alguno que realizara la jornada completa, por el contrario el juzgador de instancia declara probado que la jornada pactada en el contrato fue la efectivamente realizada por lo que la retribución diaria a efectos indemnizatorios es de 32.54 €, según el salario declarado probado en la resolución de instancia, argumentando en el apartado segundo de su fundamentación jurídica e inalterado en esta alzada.
Por último al declararse la existencia de defecto formal en el contrato de la actora así como la ausencia de la causa formativa en el mismo, el cese producido fundado en la temporalidad constituye un despido que se ha de calificar de improcedente con los efectos legales previstos en el art.56 LET, esto es, se estima la demanda y se condena al demandado a que en termino de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la actora en iguales condiciones que regían antes del despido o indemnizarle por la extinción de su contrato a razón de 33 días de salario por año de servicio, en la suma de mil setenta y tres euros con noventa y seis céntimos de euro (1073#96 €) extinción que en tal caso se produce en la fecha de cese en el trabajo, y para el caso de optar por la readmisión deberá abonarle los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que hubiera encontrado la actora otro empleo, si tal colocación es anterior a esta resolución y se prueba lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, entendiéndose que la falta de opción expresa conlleva que se entiende efectuada la opción por la readmisión, acogiéndose en parte la demanda formulada.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por Marina contra la sentencia dictada el 15/6/15 por el Juzgado de lo Social N.º 5 de A CORUÑA en autos N.º 1005-2014 sobre DESPIDO contra Remigio y con revocación parcial de dicha resolución acogemos la demanda rectora de los autos y en consecuencia declaramos el cese de la actora como despido improcedente y condenamos al demandado a que en término de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la actora en iguales condiciones que regían antes del despido o indemnizarla por la extinción del contrato en la suma de mil setenta y tres euros con noventa y seis céntimos de euro (1073#96 €), entendiéndose que la falta de opción expresa equivale a la opción por la readmisión, y en para el supuesto de readmisión deberá abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del cese en el trabajo hasta la de notificación de esta resolución o hasta que hubiera encontrado la actora otro empleo, si tal colocación es anterior a esta resolución y se prueba lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.
MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el n.º 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al n.º del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
