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La AP de Madrid limita la atribución del uso de la vivienda familiar hasta que las hijas menores alcancen los 18 años de edad

17/12/2015
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La AP, con revocación parcial de la sentencia de divorcio recurrida, acuerda atribuir el uso de la vivienda familiar a las hijas menores de edad del matrimonio, y a su progenitor custodio, si bien hasta el momento en que por las menores se alcance la edad de 18 años, en que quedará extinguida automáticamente la asignación exclusiva y excluyente, sin necesidad de nueva declaración.

Iustel

Basa la Sala su fallo en la última doctrina del TS que tiene establecido que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar a la prestación alimenticia respecto de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios.

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Madrid

Sección: 22

N.º de Recurso: 1494/2014

N.º de Resolución: 714/2015

Procedimiento: Recurso de Apelación

Ponente: MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ

Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SENTENCIA

En Madrid, a 14 de julio de 2.015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el n.º 699/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alcobendas, entre partes:

De una como apelante, D.ª. Noemi, representada por la Procuradora D.ª. Beatriz Sánchez-Vera Gómez- Trelles.

De otra como apelado-Impugnante D.º. Jose Luis, representado por el Procurador D.º. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que ESTIMANDO como estimo la demanda formulada por DÑA. Noemi, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Sánchez-Vera y Gómez-Téllez contra D. Jose Luis representado por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros debo DECLARAR Y DECLARO DISUELTO por DIVORCIO el matrimonio formado por los cónyuges citados, celebrado en Pedrezuela (Madrid) el día 7 de mayo de 2005 con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, incluida la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y en especial las siguientes medidas complementarias:

1.- La disolución del régimen económico matrimonial, si procediere, cuya liquidación podrá solicitarse por cualquiera de las partes en el procedimiento correspondiente.

2.- La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de las hijas menores del matrimonio a la madre, manteniéndose la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad de forma que los progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de las menores, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales que perjudiquen el interés prioritario de las hijas.

3.- El padre podrá estar con sus hijas y tenerlas en su compañía, con el carácter de mínimos, y a falta de otros acuerdos entre los progenitores, conforme al siguiente REGIMEN DE COMUNICACIÓN PATERNOFILIAL:

Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, debiendo llevar el progenitor no custodio a las menores al colegio. Asimismo, un día intersemanal, en defecto de acuerdo, los miércoles hasta las 21 horas.

VACACIONES ESCOLARES DE NAVIDAD Y SEMANA SANTA por mitad entre ambos progenitores, en caso de discrepancia eligiendo los años impares la madre y los pares el padre. Siendo las entregas y recogidas de las menores en el domicilio familiar. Las VACACIONES ESCOLARES DE VERANO se repartirán por quincenas.

EN DEFECTO DE ACUERDO, EL RÉGIMEN SE DESARROLLARÁ DE LA SIGUIENTE FORMA:

La mitad de las VACACIONES ESCOLARES DE NAVIDAD se dividen en dos periodos. PRIMER PERIODO: desde las 10 horas del primer día de vacaciones hasta las 20 horas del día 30 de diciembre.

SEGUNDO PERIODO: desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de la actividad escolar. A falta de acuerdo corresponderá la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los impares. Las menores deberán ser recogidas y entregadas en el domicilio materno por el padre, o persona de la confianza de éste. La elección del periodo deberá realizarse de forma fehaciente con, al menos, 1 mes de antelación.

La mitad de las VACACIONES ESCOLARES DE SEMANA SANTA conforme a los siguientes periodos:

a) desde las 10 horas del primer día vacaciones hasta las 17:00 horas del Miércoles Santo, y b) desde las 17:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de la actividad escolar. A falta de acuerdo corresponderá la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los impares. Las menores deberán ser recogidas y entregadas en el domicilio materno por el padre, o persona de la confianza de este. La elección del periodo deberá realizarse de forma fehaciente con, al menos, 1 mes de antelación.

Las VACACIONES ESCOLARES DE VERANO se dividen por quincenas a excepción de los periodos vacacionales de junio y septiembre que se unen al primer y último periodo respectivamente. PRIMER PERIODO: desde el día siguiente al término del periodo escolar ( primer día de vacaciones) a las 10 horas hasta las 17 horas del 16 de julio. SEGUNDO PERIODO: desde las 17 horas del 16 de julio hasta las 17 horas del día 31 de julio. TERCER PERIODO: desde las 17 horas del día 31 de julio hasta las 17 horas del día 15 de agosto. CUARTO PERIODO: desde las 17 horas del día 15 de agosto hasta las 17 horas del día inmediatamente anterior a reanudar el periodo escolar (último día de vacaciones). A falta de acuerdo elige el padre en años pares e impares la madre. Las menores deberán ser recogidas y entregadas en el domicilio materno por el padre, o persona de confianza de éste, padre, o persona de la confianza de este. La elección del periodo deberá realizarse de forma fehaciente con, al menos, 1 mes de antelación.

Durante los periodos vacacionales se suspenden las visitas de tul de semana e intersemanales.

Las menores pasarán con el padre el Día del Padre y con la madre el Día de la Madre. Si este día, siempre domingo, correspondiera a un fin de semana en el que las menores deberán estar en compañía del padre, serán reintegradas por este, o persona de su confianza, en el domicilio materno a las 17:00 horas de ese domingo, concluyendo a esa hora la visita de ese fin de semana. Si el día del padre fuera festivo las menores permanecerán con el padre desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo ser recogidas y entregadas en el domicilio de la madre. Si el día del padre fuera lectivo, las menores serán recogidas por el padre, o persona de su confianza, a las 18:30 horas en el domicilio materno, y deberán ser reintegradas a las 20:00 horas en el domicilio materno.

Las menores pasarán con la madre el día del cumpleaños de esta, y con el padre el día del cumpleaños de este. Si las onomásticas fueran en días en que no corresponde a cada uno estar con las menores, las visitas tendrán, al menos, una duración de dos horas y media, siendo estas, a falta de acuerdo, de 18:30 a 21:00, y debiendo ser recogidas y entregadas en el domicilio materno.

El día del cumpleaños de las menores estas podrán estar con el progenitor a quien no le corresponda la estancia durante, al menos, dos horas y media, siendo estas, a falta de otros acuerdos, de 18:30 a 21:00, y debiendo ser recogidas y entregadas, en el domicilio materno.

Las festividades escolares de las hijas, religiosas, deportivas, entregas de diplomas..., podrán ser compartidas por ambos progenitores.

Las menores no podrán salir del territorio nacional sin el consentimiento previo de los dos progenitores, o, en su defecto, autorización judicial.

Los padres deberán facilitar la comunicación de las menores con el otro cuando estén disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuenta el prioritario interés de las hijos, sus horarios y el desarrollo cotidiano de su vida. Para el mejor disfrute de este derecho cada progenitor deberá facilitar al otro la dirección y teléfono en que los menores van a permanecer durante las vacaciones o el fin de semana, facilitando el contacto telefónico con ellos.

El padre podrá comunicar telefónicamente con las menores todos los días en horario de 19:30 a 20:30 horas, procurando que estas comunicaciones no afecten a las rutinas y horarios de las hijos. La madre deberá facilitar la comunicación entre el padre y las hijas.

4.- En concepto de pensión de ALIMENTOS en favor de los hijos el padre abonará la cantidad mensual de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES POR CADA HIJA (350 euros), lo que hace un total de SETECIENTOS EUROS (700 euros) Dicha cantidad se abonará en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que indique la madre, sin que sea admisible otra forma de pago, y se actualizará, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, en la misma variación que experimente el Índice de Precios al Consumo del ejercicio anterior aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Al tener encomendada la madre la guarda y custodia de las menores será ella quien administre sus necesidades, Los gastos extraordinarios de las hijas -educativos (como actividades extraescolares, clases de apoyo al estudio, excursiones, ruta, desayunos en el cole, campamentos...; no la matrícula del colegio, ni el material escolar o libros, ni el uniforme, ni el comedor..., que, según reiterada jurisprudencia, forman parte de la pensión de alimentos), médicos no cubiertos por la Sanidad Pública, farmacéuticos, oftalmológicos, odontológicos (ortodoncias...) o de otro tipo, serán satisfechos al 70% por el padre y al 30% por la madre, previa notificación al otro de la causa que lo motiva, salvo supuestos de urgencia.

5.- Se atribuye a D. Jose Luis, el uso y disfrute del DOMICILIO FAMILIAR, pudiendo retirar la esposa, si no lo ha hecho ya, y previo inventario, sus enseres y efectos de uso personal.

La atribución de la vivienda familiar supone que el usuario de la misma debe sufragar los gastos derivados de la utilización de la misma, tales como suministro de agua, electricidad, teléfono o comunidad de propietarios ordinaria.La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar conlleva la del ajuar doméstico y mobiliario existente en la misma.

Los gastos de IBI, derramas extraordinarias de la comunidad, hipoteca, seguro y demás gastos inherentes a la propiedad del inmueble serán abonados al 50% entre ambos progenitores.

El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será abonado por ambas de acuerdo con el porcentaje de propiedad que ostentan en la misma.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Firme que sea esta resolución, remítase mediante Oficio, testimonio de la misma al Sr. Encargado del Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, para su anotación marginal.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de APELACION, que habrá de interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, previo depósito de la cantidad de 50 euros en la forma prevista legalmente, bajo apercibimiento de inadmisión, excepto para el Ministerio Público.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos quedando el original en el Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

En fecha 4 de julio de 2014, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Se ACUERDA ACLARACIÓN Y SUBSANAR la resolución de fecha 25 de junio de 2014 en los siguientes términos.

1,- DONDE DICE" Los gastos extraordinarios de las hijas -educativos (como actividades extraaescolares, clases de apoyo al estudio, excursiones, ruta, desayunos en el cole, campamentos...; no la matrícula del colegio, ni el material escolar o libros, ni el uniforme, ni el comedor..., que, según reiterada jurisprudencia, forman parte de la pensión de alimentos), médicos no cubiertos por la Sanidad Pública, farmacéuticos, oftalmológicos, odontológicos ortodoncias...) o de otro tipo, serán satisfechos al 70% por el padre y al 30% por la madre, previa notificación al otro de la causa que lo motiva, salvo supuestos de urgencia." DEBE DE DECIR, Los gastos extraordinarios de las hijas -educativos (como actividades extraescolares, clases de apoyo al estudio, excursiones, ruta, desayunos en el cole, campamentos...; no la matrícula del colegio, ni el material escolar o libros, ni el uniforme, ni el comedor..., que según reiterada jurisprudencia, forman parte de la pensión de alimentos), médicos no cubiertos por la Sanidad Pública, farmacéuticos, oftalmológicos, odontológicos (ortodoncias...) o de otro tipo, serán satisfechos al por ambos progenitores al 50%, previa notificación al otro de la causa que lo motiva, salvo supuestos de urgencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda y manda y firma Dña. Ana Laita García-Luzín Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alcobendas." TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D.º. Noemi, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada D.º. Jose Luis, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de divorcio disienten de la sentencia recaída en la instancia a 25 de junio de 2.014, en cuya virtud, con atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor, se fija a cargo de este contribución alimenticia de 350 # al mes para cada una de las hijas comunes menores de edad, que totalizan 700 # mensuales, vinculándole al abono del 50 % de los gastos extraordinarios que generen las descendientes, entre los que se incluyen las actividades extraescolares, clases de apoyo al estudio, excursiones, ruta, desayunos en el colegio, campamentos...etc.

La representación procesal de D.ª. Noemi, allí actora, interesa de la Sala por vía de recurso de apelación, se atribuya a las menores el uso del domicilio familiar, y la de D.º. Jose Luis, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación, postulando se reduzcan las pensiones de alimentos a 500 # mensuales.

SEGUNDO.- Examinando en primer lugar el recurso de apelación, es factible anticipar la procedencia de su parcial estimación, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la atribución del uso del domicilio familiar a Juliana y Regina, y a su progenitora como custodio, si bien hasta el momento en que por la menor de ellas se alcance la edad de 18 años, en que quedara extinguida automáticamente la asignación exclusiva y excluyente, sin necesidad de nueva declaración.

En materia de atribución de uso del domicilio familiar, establece el artículo 96 del Código Civil :

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Dicho uso ha de beneficiar a las niñas, y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial o privativa de la misma, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil, en coyuntura de desacuerdo, lo que no va a acontecer en el supuesto que se enjuicia, al haberse regido el matrimonio por el sistema de absoluta separación de bienes, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes.

Constituye el de Juliana y Regina el interés precisado de mayor protección, que no el de su madre, independientemente de que inicialmente no lo solicitara; y ello en tanto se mantenga el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica procedente la limitación temporal hasta dicho punto cronológico, con referencia a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012, por lo que se estima adecuado limitar la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de las niñas y de su progenitora, en su condición de custodio, hasta el momento en el que por Regina se alcance la edad de 18 años. Llegado dicho punto cronológico, reiteramos que se extinguirá automáticamente la atribución, sin necesidad de nueva declaración.

Siguiendo al Tribunal Supremo, insistiendo en la procedencia de la limitación temporal al uso, añadimos que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1.º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC, (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1.º sino del párrafo 3.º del artículo 96 CC, según el cual “No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC, ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos "manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos".

Las hijas no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión una vez cumplan los 18 años, sin que la perpetuación de la convivencia con la progenitora constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC; en el supuesto de que entonces las descendientes necesitaran de alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil, y decidir proporcionarlos "manteniendo en su propia casa a quienes tienen derecho a ellos.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación n.º 376/2.013, tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011, se razona:

"En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar una vez que la hija ahora menor de edad, alcance la mayoría de edad, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación." Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos la estimación parcial del recurso, sin que con dicha solución a la problemática existente vayamos en la presente en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil, y considerada para con el bonum filii, como se ha dicho, pues cuanto afecta a menores de edad es cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que no se viene por el Tribunal rigurosamente vinculado por los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de otras materias de estricto derecho privado se trata, siendo factible adoptar las medidas más acordes a los intereses de los menores y más beneficiosas para ellos, aunque no hayan sido solicitadas por ninguno de los litigantes.

A mayor abundamiento, con este pronunciamiento, no hacemos otra cosa que estimar parcialmente la pretensión de la madre, teniendo en consideración el aforismo doctrinal "quien pide lo más, también pide lo menos", así como otro aforismo más, "da mihi factum, dabo tibi ius" y el principio "iura novit curia" que se consagra en el dicho precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Deberá D.ª. Noemi como ocupante afrontar los gastos propios del uso, cuales son los suministros y consumos, las cuotas mensuales de la comunidad ordinaria de propietarios y la tasa de recogida de residuos urbanos o de basuras, debiendo sufragar los litigantes por mitad las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravada la vivienda familiar, el seguro del hogar, el IBI, las derramas y demás inherentes a la propiedad, todo ello hasta la venta, o división de la cosa común, según el caso, y con efectos desde la fecha de la disentida.

Por lo que respecta a la tasa de basuras, el pago de este impuesto municipal sin duda corresponde al usuario del inmueble, tal y como viene estableciendo este Tribunal, entre otras, en resolución de 27 de octubre de 2006, respecto de las cuotas de la comunidad de propietarios. Y allí se decía en orden a aquellas obligaciones comunitarias:

"No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es, aquél que ostenta el derecho, exclusivo y excluyente, de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene manteniendo de modo reiterado esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quienes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio".

Tales consideraciones son sin duda plenamente aplicables a cuanto se dispone respecto del impuesto de basuras y a lo que da forma y sustento legal lo dispuesto en los artículos 20.4 y 23 del Real Decreto 2/2004, de 5 de marzo, en cuanto a la regulación del sujeto pasivo de dicho tributo, determinando al efecto al usuario del inmueble.

Con esta decisión no se ocasiona perjuicio económico a D.ª. Noemi en sus derechos dominicales, pues al tiempo de la venta o de la efectividad de la división de la cosa común, le serán compensadas todas las aportaciones que anticipadamente efectúe en concepto de cargas del inmueble, computándose en su día si procediere, al igual que al ex marido.

TERCERO.- La impugnación también ha de correr la misma suerte parcialmente estimatoria que el recurso de apelación, para concretar en 520 # mensuales totales, a razón de 260 # al mes para cada hija, la aportación paterna, abonables como se expresa en la disentida, y a incrementarse anualmente a primeros de enero de cada año en función de las variaciones a la alza que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el INE u organismo oficial que le sustituya, quedando incluidos en esta contribución ordinaria, salvo acuerdo expreso al respecto, las actividades extraescolares, clases de apoyo al estudio, excursiones, ruta, desayunos en el colegio, campamentos...etc.; y todo ello con efectos desde la fecha de la presente resolución por cuanto luego se razonara.

Esta Sala, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detenido de las actuaciones, considera más modulada una cuantía de contribución alimenticia de 520 # mensuales a cargo del padre, a razón de 260 # mes e hija, que la fijada por la Juez "a quo", como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de las alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas." En efecto, por lo que a las necesidades de Juliana y Regina respecta, hemos de entenderlas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo." Conforme a dicho precepto, repetidas necesidades no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de las mismas edades de Juliana y Regina, de 8 y 7 años cumplidos a esta fecha, como respectivamente nacidas a NUM000 de 2.006 y NUM001 de 2.008, pues no aflora ninguna razón, médica por ejemplo, por la que para ellas se incrementen los costes, de donde partiendo de las comunes generales básicas, quedan justificados los 520 # mensuales para ambas, teniendo presentes cuantos desembolsos son precisos para su digno sustento.

En punto a la instrucción, a devengar en 10 meses al año, los desembolsos son a todas luces modulados, toda vez que vienen matriculadas las menores en centro de enseñanza pública, sin que se hayan traído a los autos facturas o recibos de otros perentorios que no sea el gasto de comedor escolar, que se cifra en 96,86 # al mes por niña (documentos obrante a los folios 281 y siguientes de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos), plenamente subsumidos en la aportación paterna.

Dentro de la formación se han de considerar una serie de desembolsos, no solo la escolaridad en sí, sino uniforme y ropas deportivas o de colegio, matriculas, libros, material escolar, transporte escolar o ruta, en su caso, excursiones, salidas y otras actividades culturales o de ocio programadas por el centro, actividades extraescolares o deportivas que realicen o quieran realizar en un futuro las hijas, o clases extraescolares o de apoyo que precisen, de no constituir un extraordinario, etc.

Además, en la educación no se agotan los alimentos, al ser su concepto más amplio, en cuanto se ha de contar con los de alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, alojamiento, suministros, consumos y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos a prorrata y en promedio del número de moradores.

Llegado este punto ha de advertirse que ahora la vivienda familiar queda atribuida a las menores en su uso, de donde la económica no es la única aportación del padre a los alimentos, sin perjuicio, claro está, de que una vez agotado el límite temporal que hemos impuesto, o si se procediera en efecto a la venta del inmueble, pueda en sede de modificación de medidas, cauces procedimentales del artículo 775 de la L.E.Civil, elevarse la contribución alimenticia para reajustarla a fin de comprender la cobertura del alojamiento.

En todo caso, a la hora de cuantificar las pensiones de alimentos, ha de tenerse presente el nivel de vida concreto de la familia de que se trate, haciendo del mismo a las hijas participes, sin que sea dable contraer la aportación del obligado a lo perentorio para el sustento y al mantenimiento de los mínimos vitales, si bien en situación de patología familiar en que nos encontramos, en que de ordinario, desciende la disponibilidad económica final para cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

La capacidad económica del obligado es a todas luces suficiente al abono de los 520 # mensuales, con regularidad en el tiempo, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, ya siquiera con los 1.500 # mensuales que reconoció percibir en el propio interrogatorio practicado en el acto de la vista celebrado en las actuaciones a 24 de junio de 2.014, por más que haya de sufragar la mitad de las cuotas de hipoteca, o de que deba ahora procurarse vivienda, que le es precisa no solo para sí, sino también para alojar a las menores cuando con ellas le corresponde el contacto.

A mayor abundamiento, una superior capacidad de pago, hipotética o real, no aboca sin más a elevar las pensiones de no justificarlo las necesidades, como es el caso, pues estas son el techo último de los alimentos, y la contribución en tal concepto se concibe como medio de hacer frente al pago de gastos periódicos imprescindibles para el sustento, que perentoriamente se han de colmar.

Además, D.ª. Noemi, progenitora custodio, ha de contribuir también proporcionalmente a los alimentos de sus hijas, no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino incluso económicamente, colmando las carencias que pudieran quedar al descubierto con la aportación del padre, y puede desde luego llevarlo a efecto, toda vez que dispone de ingresos periódicos, regulares y estables cifrados conforme nómina de octubre de 2.012 (folio 20 de autos) en 917,56 # netos al mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, y cuantificado por ella misma en 1.000 # según se comprueba mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta el acto de dicha vista, tiene a disposición vivienda de su titularidad privativa susceptible de generar rentas si la gestiona con acierto, y presenta capacidad de ahorro, a diferencia del padre, conforme resulta de la lectura de las declaraciones de cada uno de ellos al IRPF (folios 24 a 48 de autos), de donde le es factible dar pleno cumplimiento a la obligación que le viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos, debiendo en coyuntura de descenso económico, reajustar los gastos a los efectivos ingresos.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la impugnación con lógica revocación, también en parte, de la disentida, para fijar un aporte paterno modulado a todas las circunstancias concurrentes, de 520 # totales al mes, abonables como se expresa en la impugnada, y a incrementarse anualmente a primeros de enero de cada año en función de las variaciones a la alza que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el INE u organismo oficial que le sustituya, quedando incluidos en esta contribución ordinaria, salvo acuerdo expreso al respecto, las actividades extraescolares, clases de apoyo al estudio, excursiones, ruta, desayunos en el colegio, campamentos...etc.; pues no ha lugar a incrementar la aportación económica del progenitor vinculándole al abono del 50 % de una serie de gastos ya se tienen en consideración a la hora de cuantificar las pensiones de alimentos, de manera que no hay razón alguna para, con segregación de conceptos, duplicarlos, máxime cuando la progenitora dispone de ingresos regulares, periódicos y estables procedentes del trabajo que desempeña, y el padre habrá de procurarse ahora vivienda en régimen de alquiler, al carecer de otra en propiedad, para dar cobertura a la propia necesidad que de ella presenta, así como para alojar a las niñas cuando con ellas le corresponda la permanencia en méritos al sistema de comunicaciones paternofiliales.

Si bien esta decisión no coincide exactamente con lo pedido, no se incurre en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que, además de tratarse de materia de orden público, por tratarse de menores, punto en el que hacemos extensivo cuanto se razono en el precedente fundamento jurídico al respecto, que damos por reproducido en evitación de reiteraciones innecesarias, con el incremento de la mensualidad ordinaria en 20 #, a la postre acaban por coincidir la cantidad que fijamos con la pedida, en cuanto el padre no discutía el abono del 50 % de los repetidos conceptos, y aquí no se hace otra cosa que prorratear y promediar estos costes, evitando al tiempo la litigiosidad y el conflicto entre las partes con motivo de ejecuciones susceptibles de plantearse en relación a las actividades extraescolares, clases de apoyo al estudio, excursiones, ruta, desayunos en el colegio, campamentos...etc., gastos que en modo alguno son extraordinarios, dado que todos ellos son perfectamente previsibles y representables, periódicos, aun cuando la cadencia sea superior a la mensual, y perentorios, o bien, de no ser necesarios, quedara abierta a las partes la posibilidad de consensuar la realización y pago por mitad, o, en coyuntura de desacuerdo, acudir a la vía del artículo 776.4 de la L.E.Civil.

Las medidas que aquí fijamos producirán efectos desde la fecha de la presente resolución, y ello constituye un pronunciamiento novedoso, habida cuenta de que esta propia Sala mantenía de manera reiterada y pacífica que la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la alzada cobraba vigencia desde la fecha de la sentencia de instancia, es lo cierto que resulta de obligada observancia, ahora, la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo de 2014, tal y como hemos señalado en reciente sentencia de 13 de mayo de 2.014, recaída en el rollo de apelación 565/2.013, en la que razonamos:

"En efecto, en el fundamento jurídico segundo de dicha resolución se tiene en consideración las especialidades que presentan los procedimiento de familia, siendo relevante la interpretación que el Alto Tribunal hace del artículo 774,5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto que partiendo de la base de que "los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en esta, por ello, refiere textualmente dicha sentencia, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán a las anteriores".

Se advierte y se aclara en dicha sentencia que "sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos será la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación".

En consonancia con lo anterior, en el fundamento tercero de la sentencia que ha establecido la doctrina que a continuación se expondrá, se afirma que "no se puede conceder a los alimentos efectos desde la sentencia de instancia, ya que los hijos estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas... y se establece como doctrina la siguiente: cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

En este sentido se recoge textualmente el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo, que se comenta." Por lo razonado, la cuantía de 520 # mensuales en los que ya quedan comprendidos los gastos de actividades extraescolares, clases de apoyo al estudio, excursiones, ruta, desayunos en el colegio, campamentos...etc.; cobra su eficacia desde la presente resolución, rigiendo, por consiguiente, hasta la fecha de esta sentencia las medidas acordadas en la disentida.

CUARTO.- Estimados parcialmente recurso e impugnación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

QUINTO.- Deberá hacerse devolución de los depósitos respectivamente consignados para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

III.- F A L L A M O S

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª. Noemi, y ESTIMANDO también en parte la impugnación formulada por D.º. Jose Luis, ambos frente a la sentencia de fecha 25 de junio de 2.014, recaída en autos de divorcio número 699/2.013, seguidos entre partes ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Alcobendas, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1.º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a Juliana y Regina, y a su progenitora como custodio, si bien hasta el momento en que por la menor de las descendientes se alcance la edad de 18 años, en que quedara extinguida automáticamente la asignación exclusiva y excluyente, sin necesidad de nueva declaración. Deberá la progenitora afrontar desde el inicio de la ocupación los gastos propios del uso, suministros y consumos, las cuotas mensuales de la comunidad ordinaria de propietarios y la tasa de recogida de residuos urbanos o de basuras, debiendo sufragarse por mitad, con efectos desde la fecha de la disentida, las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravada la vivienda familiar, el seguro del hogar, el IBI, las derramas y demás inherentes a la propiedad, todo ello hasta la venta, o división de la cosa común, según el caso.

2.º.- Se cuantifica la contribución de D.º. Regina los alimentos en beneficio de Juliana y Regina en 520 # al mes, a razón de 260 # al mes por cada una de ellas, abonables como se expresa en la disentida, y a incrementarse anualmente a primeros de enero de cada año en función de las variaciones a la alza que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el INE u organismo oficial que le sustituya, quedando incluidos en esta contribución ordinaria, salvo acuerdo expreso al respecto, las actividades extraescolares, clases de apoyo al estudio, excursiones, ruta, desayunos en el colegio, campamentos...etc.; y todo ello con efectos desde la fecha de la presente resolución, y sin perjuicio de la posibilidad de la elevación de la cantidad una vez se haya extinguido la atribución del uso de la vivienda familiar.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la segunda instancia.

Hágase devolución de los depósitos constituidos por cada parte para la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina n.º 3283 sita en la calle Capitán Haya n.º 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1494-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

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