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La reforma del Tribunal Constitucional; por Enrique Gimbernat, catedrático emérito de Derecho Penal en la Universidad Complutense de Madrid

21/09/2015
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El día 19 de setiembre de 2015, se ha publicado en el diario El Mundo, un artículo de Enrique Gimbernat en el cual el autor considera que el hecho de que no exista una regulación específica de a qué mecanismos podría acudir el TC para el cumplimiento de sus sentencias ha motivado una iniciativa del PP, deficiente en la forma, pero necesaria en el fondo.

LA REFORMA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El grupo Parlamentario Popular en el Congreso ha presentado recientemente una proposición de Ley Orgánica “para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho”, que introduce en la Ley Orgánica del TC (LOTC) un nuevo art. 82.4.b), en virtud del cual si “las instituciones, autoridades, empleados públicos o particulares”, en el plazo que se les fije, incumplen total o parcialmente las resoluciones del Tribunal, éste podrá “[a]cordar la suspensión en sus funciones de las autoridades o empleados públicos de la Administración responsables del incumplimiento, durante el tiempo preciso para asegurar la observancia de los pronunciamientos del Tribunal”, pudiendo “el Tribunal requerir la colaboración del Gobierno de la Nación a fin de que, en los términos fijados por el Tribunal, adopte las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las resoluciones” [art. 82.4.c)].

Las críticas a esta reforma de la LOTC han sido prácticamente unánimes, tanto por razones de forma como de fondo, no sólo desde los partidos de la oposición, sino también por parte de numerosos líderes de opinión y de profesionales del mundo del Derecho.

Por lo que se refiere a las objeciones de forma, éstas están cargadas de razón. A pesar de que ha habido tiempo de sobra para acometer esa reforma con tranquilidad, ésta se propone en las últimas semanas de la presente legislatura, por procedimiento de urgencia y con tramitación de lectura única, emanando además del partido que sostiene al Gobierno, y no como proyecto de Ley del Gobierno, con lo que se evita, así, que el texto sea sometido al Consejo de Estado y a otros órganos consultivos. Finalmente, y también con razón, se ha criticado que el portavoz del Grupo Popular registrara en el Congreso dicha proposición de Ley acompañado de García Albiol, una persona en la que no concurre la condición de diputado, sino únicamente la de cabeza de lista del PP a los próximos comicios catalanes, por lo que su injustificada presencia en dicho acto sólo se puede interpretar como el abuso de esa circunstancia para hacer electoralismo.

Pero esa unánime crítica de la proposición de Ley del Grupo Popular no sólo va dirigida a los aspectos formales, sino que se dirige también al fondo de lo regulado por tal proposición.

Dentro de esta conexión, se ha afirmado que la reforma es “innecesaria” porque el TC dispone ya de mecanismos para hacer cumplir sus resoluciones, y que politiza al TC, convirtiéndole en un ejecutor al servicio del Gobierno, ya que, según los catedráticos de Derecho Constitucional Cámara y Montilla, se introducen “nuevos mecanismos de coerción aplicables contra poderes autonómicos por un órgano distinto [el TC] al constitucionalmente previsto [el Gobierno previa aprobación por mayoría absoluta del Senado, art. 155 CE]”.

Además, mientras que el líder socialista Pedro Sánchez considera que, con esta reforma, “Mariano Rajoy legisla para la extrema derecha de su partido”, Artur Mas ha afirmado que “se carga al Estado de Derecho”, que “lleva incorporada la música de la Inquisición” y que supone “un retroceso histórico muy grande a los años 30 [en referencia a los regímenes autoritarios alemán e italiano]”.

En Derecho, cuando se formula una afirmación, para que se la pueda tomar mínimamente en serio, debe ir seguida de la conjunción “porque”. Ninguna de esas afirmaciones críticas con la reforma que acabo de reproducir va seguida de tal conjunción, de tal manera que nos quedamos in albis sobre cuáles son esos mecanismos de los que dispone el TC para hacer cumplir sus resoluciones, sin que tampoco se nos explique por qué la referida reforma convierte al TC en un ejecutor al servicio del Gobierno, ni qué tiene que ver esa modificación de la LOTC con la extrema derecha, con la destrucción del Estado de Derecho o con la Inquisición, ni por qué supone una regresión a los Estados totalitarios alemán e italiano de los años 30 del pasado siglo.

El art. 117.5 CE atribuye a los juzgados y tribunales la facultad de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, facultad que corresponde también constitucionalmente al TC, porque, aunque no sea un órgano integrado en la jurisdicción ordinaria, no por eso deja de ser un Tribunal jurisdiccional.

Los juzgados y tribunales ordinarios de todos los órdenes (civil, penal, laboral, etc.) tienen a su disposición medios coactivos para ejecutar sus resoluciones, en el caso de que éstas no se cumplan voluntariamente por sus destinatarios, dependiendo de aquéllos la policía judicial, a la que corresponde “la realización material de las actuaciones que exijan el ejercicio de la coacción y ordenare la autoridad judicial o fiscal” [art. 549.1.c) Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)]. Así, por ejemplo, y para acudir únicamente a resoluciones dictadas dentro del procedimiento penal, si el juez dicta auto de prisión, para el cumplimiento del mismo expedirá dos mandamientos: uno a la policía judicial que haya de ejecutarlo y otro al director del establecimiento penitenciario que debe recibir al preso (art.511.1 LECrim), y, por dar un segundo ejemplo, cuando se condena a un acusado a una pena privativa de libertad, el juez o tribunal hace ejecutar dicha pena, requiriendo para ello “el auxilio de las Autoridades administrativas, que deberán prestárselo sin excusa ni pretexto alguno” (art. 990, párr. 2.º LECrim).

Pero nuestro Derecho se había limitado hasta ahora -hasta precisamente esta reforma- a regular -cuando ello no se hacía voluntariamente- los mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de las resoluciones de los tribunales ordinarios, sin que en la LOTC se describan -tal como, a modo de ejemplo, y para la jurisdicción penal, se contienen en los preceptos que acabo de mencionar de la LOPJ (que sólo rige para los tribunales ordinarios) y de la LECrim- mecanismos semejantes para el mismo cumplimiento coactivo cuando de lo que se trata es de las resoluciones del TC, posiblemente porque el legislador nunca había contemplado la posibilidad de que a las autoridades de una determinada Comunidad Autónoma -y precisamente porque este Tribunal es uno sin facultades coercitivas- sus resoluciones le iban a entrar por un oído y le iban a salir por el otro.

Y si alguien alberga alguna duda sobre esa ausencia de mecanismos coactivos a disposición del TC para hacer cumplir sus resoluciones, cuando ello no se hace voluntariamente, a los hechos me remito, esto es: a la incapacidad del TC para paralizar el pseudoreferéndum catalán del 9-N, que finalmente se llevó a cabo, a pesar de que aquél, por providencia firme e irrecurrible de 4 de noviembre de 2014, había suspendido todas las actuaciones encaminadas a la celebración de dicha consulta, actuaciones que, posteriormente, fueron definitivamente declaradas inconstitucionales por la STC 138/2015, de 11 de junio. [En lo que sigue voy a ocuparme preferentemente de esta providencia, por la actualidad de la “cuestión catalana”, aunque el nuevo art. 84.2.b) LOTC rija para el cumplimiento coactivo de cualquier resolución del TC que sea incumplida por sus destinatarios, independientemente de si éstos son autoridades, funcionarios públicos o particulares].

EL 31 DE octubre de 2014 el Gobierno impugnó ante el TC las actuaciones de la Generalidad de Cataluña relativas a la convocatoria de un “proceso de participación ciudadana”, acordando el TC, por la mencionada providencia, suspender las referidas actuaciones impugnadas. En su momento, el Gobierno fue criticado por no haber impedido coercitivamente, sobre la base de esa providencia, las actividades suspendidas por el TC, que acabaron desembocando en la celebración efectiva, el 9-N, del referéndum de las “urnas de cartón”. Pero es que, para imponer un cumplimiento coactivo se requieren dos resoluciones: una, en la que se juzgue -en este caso la providencia del TC- y otra ulterior en la que el mismo órgano jurisdiccional mande ejecutar -mediante un mandamiento o una ejecutoría, por ejemplo- lo que previamente ha juzgado, por lo que, como sin el respaldo de esta segunda resolución el Gobierno no podía interpretar por su cuenta el contenido y alcance de dicha providencia, cualquier intervención suya para impedir la celebración del pseudoreferéndum en Cataluña habría sido antijurídica.

No obstante la ausencia de una regulación específica en la LOTC de a qué mecanismos podría acudir el TC para imponer coactivamente sus resoluciones -ni siquiera tiene a sus órdenes una policía judicial: ésta está sólo sometida a los tribunales ordinarios-, los críticos de la reforma insisten en la innecesariedad de la misma, ya que, para esos fines, contamos tanto con el Código Penal (CP) como con la Constitución.

Por lo que al CP se refiere, los mencionados críticos alegan que, si una autoridad autonómica no cumple las resoluciones del TC, incurrirá, entre otros posibles delitos, en uno de desobediencia. Pero, por las tres razones que expongo a continuación, ésto es irse por los cerros de Úbeda.

En primer lugar, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), para que concurra un delito de desobediencia -y como lo que el art. 419.1 CP tipifica es el comportamiento de “[l]as autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente al debido cumplimiento de las órdenes judiciales”- normalmente se requiere que el juez o tribunal, antes de deducir testimonio por la presunta comisión de ese delito, adviertan previamente al renuente a cumplir dichas órdenes de que, si no lo hace, podrá procederse contra él por un delito de desobediencia. Ciertamente que el Gobierno, en su escrito de 31 de octubre de 2014, en el que solicitaba al TC la inmediata suspensión de todas las actividades encaminadas a la celebración de la consulta catalana, le pedía también que advirtiera a las autoridades autonómicas de las responsabilidades en las que éstas podrían incurrir en el caso de incumplimiento de la suspensión acordada por el TC. Pero en la providencia del TC no se hace advertencia alguna a dichas autoridades de que, en caso de incumplimiento de lo resuelto en la misma, ello podría dar lugar a un delito de desobediencia. Y con razón. Porque la competencia del TC está limitada a la interpretación vinculante de la Constitución, por lo que sería arrogarse otras competencias que no le corresponden a ese Tribunal, sino a los tribunales ordinarios, interpretar también el alcance del delito de desobediencia.

En segundo lugar, hay que decir a los que piensan que con el CP todo tiene arreglo, que es verdad que, después de algunas vacilaciones, el Ministerio Fiscal, el 21 de noviembre de 2014, presentó ante el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña una querella contra Artur Mas y otras dos autoridades autonómicas por, entre otros delitos, el de desobediencia, procedimiento que aún se encuentra en fase de instrucción, y en el que, diez meses después del auto de incoación de diligencias, ni siquiera se ha llamado a declarar todavía al presidente de la Generalidad. No sabemos cuánto puede durar aún esa instrucción, si la causa se archivará o si se abrirá juicio oral, si, en este último caso, el TSJ condenará o absolverá a los querellados, ni tampoco, si se recurre en casación la sentencia de instancia, cuándo se pondrá fin al procedimiento por sentencia firme del TS, sentencia que, además, si es condenatoria, tampoco decretará, en su fallo, el cumplimiento coactivo de la resolución del TC.

Porque es que, en último y decisivo lugar, de lo que se trata es del cumplimiento de las resoluciones del TC, algo que no tiene nada que ver con una eventual condena por un delito de desobediencia, porque la consecuencia jurídica que se vincula a la comisión de ese delito, no es la ejecución coactiva de lo decretado por el TC, sino la imposición de una pena de multa e inhabilitación especial, con lo que la ejecución coactiva de la suspensión de actividades acordada por el TC seguirá durmiendo el sueño de los justos.

Los críticos de la reforma afirman, además, que, cuando su nuevo art. 92.4. b) autoriza al TC a “acordar la suspensión en sus funciones de las autoridades o empleados públicos de la Administración responsable del incumplimiento [de sus resoluciones], durante el tiempo preciso para asegurar la observancia de los pronunciamientos del Tribunal”, con ello se está atribuyendo al TC mecanismos de coacción que corresponden “constitucionalmente” al Gobierno, convirtiendo a aquél en un ejecutor al servicio del Poder Ejecutivo. Con ello se alude a que, según el art. 155 CE, si las autoridades de una Comunidad Autónoma “no cumpliere[n] con las obligaciones que la Constitución y otras leyes [les imponen], o actuare[n] de forma que atente gravemente al interés general de España”, el Gobierno, “con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general”, cumplimiento forzoso de tales obligaciones que, normalmente, llevará consigo la suspensión por el Ejecutivo en sus cargos de las autoridades autonómicas que hubieran incurrido en la vulneración de sus obligaciones constitucionales y legales.

CIERTAMENTE QUE, en el supuesto del art. 155 CE, el “constitucionalmente competente” para ejecutar dicha suspensión es el Gobierno, pero ello no tiene nada que ver con que, en otro supuesto, en el del incumplimiento de las resoluciones del propio TC, el “constitucionalmente competente” para hacer ejecutar lo juzgado sea, naturalmente, el órgano jurisdiccional que las ha dictado (los tribunales juzgarán y harán ejecutar lo juzgado, art. 117.5 CE; las sentencias del TC “tienen plenos efectos frente a todos”, art. 165.1 in fine CE). En ambos casos la consecuencia jurídica es la misma: la suspensión en sus cargos de las autoridades autonómicas, pero el supuesto de hecho al que aquélla se vincula es distinto: en el caso del art. 155 CE, la actuación inconstitucional e ilegal de aquellas autoridades; en el del nuevo art. 84.2.b), el incumplimiento por parte de éstas de las resoluciones del TC. Y, de la misma manera, también es distinto el título de ejecución: en el del art. 155 CE, la autorización del Senado al Gobierno para imponer coactivamente que en la Comunidad Autónoma en cuestión se actúe conforme a Derecho; en el del nuevo art. 84.2.b) LOTC, la resolución del TC por la que se obliga coactivamente al cumplimiento de lo decretado por ese órgano jurisdiccional.

Finalmente, quiero hacer referencia a las afirmaciones de Artur Mas de que esta reforma de la LOTC se carga al Estado de Derecho y supone una regresión al Tribunal de la Inquisición y a los regímenes totalitarios de la Europa de los años 30 del siglo XX.

Frente a esto hay que decir que en el Derecho austríaco, por ejemplo, y previa resolución adoptada por la Cámara legislativa federal o las Cámaras de los Estados federados, y en el supuesto de vulneración culpablede la Constitución-y aunque ella no sea constitutiva de delito-, su Tribunal Constitucional (Verfassungsgerichtshof = VfGH) puede cesar en su cargo desde al presidente de la República, al del Gobierno central y sus ministros hasta a los de los Estados federados (art. 142 de la Constitución austríaca), resoluciones que el VfGH ordena ejecutar a los tribunales ordinarios (§ 181 Ley del VfGH).

Y en Alemania, y por sólo citar un segundo Estado miembro de la Unión Europea, el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht = BVerfG) dispone de amplias facultades para ejecutar coactivamente sus resoluciones.

Así, por ejemplo, y según el § 38 de la Ley del BVerfG (Bundesverfassungsgerichtsgesetz= BVerfGG), este Tribunal puede ordenar la entrada y registro en lugares cerrados y la recogida de los objetos que se estimen necesarios para la correspondiente investigación, así como privar de los derechos de sufragio activo y pasivo e incapacitar para obtener cargos y empleos públicos a los demandados infractores de la Constitución, de la misma manera que tiene la facultad de disolver las personas jurídicas y decomisar el patrimonio de los partidos declarados inconstitucionales (§ 46.3 BVerfGG).

Y por lo que se refiere a la más alta magistratura de la Nación, al presidente de la República Federal de Alemania (RFA) -actualmente Joachim Gauck-, si a éste, por dos tercios de los parlamentarios del Bundestag o del Bundesrat, se le acusa ante el Tribunal de la “vulneración dolosa de la Constitución o de cualquier otra ley federal” -aunque esa vulneración no sea constitutiva de delito-, el BVerfG puede suspender cautelarmente al Jefe del Estado en el ejercicio de sus funciones durante la tramitación del procedimiento (§ 53 BVerfGG). En caso de condena del presidente de la RFA por la referida vulneración, “el BVerfG puede privar de su cargo al presidente federal. La pérdida del cargo se hará efectiva con la publicación de la sentencia” (§ 56.2 BVerfGG). Por lo que se refiere a los presidentes de los Estados federados (Länder), todas las legislaciones regionales tienen previsto, análogamente, en el supuesto de que aquéllos hayan vulnerado dolosamente, o por imprudencia grave, la Constitución u otras leyes, la suspensión cautelar de su cargo durante la tramitación del procedimiento y, en caso de condena, la privación definitiva por el Tribunal Constitucional regional de la presidencia del Land a su hasta entonces titular (véanse, por todos los Länder, los §§ 37-42 de la Ley del Tribunal Constitucional del Land Renania del Norte-Westfalia).

En mi artículo ¿Estado de Derecho vs. democracia? (EL MUNDO, 6 de octubre de 2014) traté de demostrar que los independentistas catalanes, con Artur Mas a la cabeza, tienen una ignorancia oceánica del Derecho internacional público y de los principios por los que se rige el Estado democrático de Derecho. La afirmación de que la reforma de la LOTC supone, entre otras descalificaciones proferidas, “cargarse el Estado de Derecho” es, a la vista de lo que ya he expuesto sobre lo que rige en otros Estados de Derecho europeos, una manifestación más de esa ignorancia oceánica. Y cuando Artur Mas, el pasado 11 de septiembre, en una conferencia de prensa ante corresponsales extranjeros, negaba todo carácter democrático a la reforma de la LOTC, porque “permite suspenderle, pese a que es un presidente democráticamente elegido”, habría que responderle, teniendo en cuenta sus reiteradas vulneraciones dolosas de la Constitución (v. últimamente SSTC 32 y 138/2015 sobre declaración de actividades inconstitucionales de Artur Mas), que dicha reforma es incluso moderada, porque en otros Estados de la Unión Europea dichas vulneraciones hace tiempo ya que habrían conducido, no a suspenderle en el ejercicio de la presidencia de la Generalidad, sino a que el correspondiente Tribunal Constitucional le hubiera puesto de patitas en la calle.

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